Voor de afbakening van de twee onderhavige tariefposten gelden drie criteria:

de wijze van verduurzaming,

Alleen als het Hof de verordening ongeldig zou verklaren, zou de juiste indeling van de kersen weer ter discussie staan.

Aangezien indelingsverordeningen, gelijk verordening nr. 1709/74, geen formele wijziging van de tariefnomenclatuur beogen, maar zich enkel uitspreken over de indeling van de daar beschreven waren onder een bepaalde post, kan slechts dan sprake zijn van een ongeoorloofde tekstwijziging van het tarief door dergelijke verordeningen, indien een waar wordt ondergebracht in een tariefpost waarin zij volgens de systematiek van het douanetarief en naar de letter van de betrokken post kennelijk niet thuishoort.

Wanneer volgens de tekst van het tarief een andere dan de voorgeschreven indeling denkbaar of mogelijk zou zijn, wil dat nog niet onmiddellijk zeggen dat het douanetarief ontoelaatbaar is gewijzigd en de machtigingsnorm van verordening nr. 97/69 op straffe van nietigheid is overschreden.

Verordeningen zoals de onderhavige verordening nr. 1709/74 zouden hun rol niet meer kunnen vervullen, indien zij op de enkele grond dat een andere dan de voorgeschreven indeling denkbaar is, ongeldig zouden kunnen worden verklaard.

Zij kunnen slechts dan ongeldig worden geacht, wanneer de daarin vervatte beslissing kennelijk tegen de letter, de systematiek en de indelingsregels van het douanetarief indruist, klaarblijkelijk onjuist en willekeurig is en niet meer met materiële argumenten is te rechtvaardigen.

De ongeldigheid van een indelingsverordening mag niet reeds worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij niet in overeenstemming is met de uitlegging van het tarief in bepaalde Lid-Staten of is vastgesteld in reactie op besluiten van nationale autoriteiten, welke de Commissie ongewenst voorkomen. In dat geval moet niet de verordening ongeldig worden verklaard, maar de in de Lid-Staat gevolgde tariefindeling worden herzien.

Op verordening nr. 97/69 steunende indelingsverordeningen vinden hun rechtsbron uitsluitend in het Gemeenschapsrecht. Hun geldigheid kan dan ook alleen worden getoetst aan de criteria van het EEG-Verdrag en door een autonome analyse van de letter en de geest van het gemeenschappelijk douanetarief met behulp van de daarin gegeven interpretatieregels.

Post 20.06 omschrijft in alcohol ingelegde kersen aan de hand van drie objectieve kenmerken hiervan, te weten:

vruchten,

Kersen vallen echter alleen onder post 20.06, indien zij op andere wijze als bedoeld in hoofdstuk 8 zijn verduurzaamd of bereid. De geldigheid van verordening nr. 1709/74 zou dan ook slechts in twijfel kunnen worden getrokken, als in alcohol ingelegde kersen kennelijk en ondubbelzinnig onder post 08.11 zouden vallen.

Post 08.11 omvat voorlopig verduurzaamde kersen. Alcohol is een gebruikelijk conserveringsmiddel voor levensmiddelen en ook voor vruchten. Reeds bij een alcoholgehalte van 14 tot 16 % kunnen micro-organismen de vruchten niet meer aantasten en kan geen gisting plaatsvinden. Hiermee wordt een blijvende conservering bereikt, vooral als men bedenkt dat de vruchten toch niet eindeloos worden bewaard maar gewoonlijk na niet al te lange tijd worden verbruikt. In de zaak van het arrest van het Bundesfinanzhof waren monsters van in alcohol ingelegde kersen na vier jaar nog in perfecte staat van conservering. Bij de voorbesprekingen over verordening nr. 1709/74 had het betrokken comité zelfs nog oudere monsters die uitstekend bewaard waren gebleven.

Kersen die in bonbons zijn verwerkt, kunnen tevoren niet volledig worden ontdaan van de opgenomen alcohol welke dan ook aanzienlijk bijdraagt tot een langere conservering der kersen tot het moment van verbruik.

Post 08.11 doelt blijkens haar omschrijving alleen op conserveringsmethoden welke de kersen ongeschikt voor consumptie maken. Zonder dit kenmerk, dus als kersen die aanvankelijk voor dadelijke consumptie geschikt waren, door de conserveringsmethoden niet ongeschikt worden voor onmiddellijk verbruik, vallen zij niet onder post 08.11, maar onder post 20.06.

Een voor verbruik ongeschikte kers is een kers die bij consumptie slecht of schadelijk is voor de gezondheid. Alleen met een zodanige objectieve omschrijving is dit begrip bruikbaar voor een allerwege in de wereld toegepaste nomenclatuur zoals die van Brussel.

Naar het oordeel der Commissie blijkt uit de in post 08.11 genoemde voorbeelden van conserveringsmiddelen, dat het conserveringsmiddel vóór verbruik van het produkt geheel moet zijn geëlimineerd ofwel zijn teruggebracht tot hoeveelheden die onschadelijk zijn voor de gezondheid.

De formulering van post 08.11 komt in de praktijk van het dagelijks leven erop neer dat het produkt in de staat waarin het zich door de aard van de conservering of bereiding bevindt, niet te consumeren is en voor verbruik eerst nog een zodanige behandeling moet ondergaan dat het zonder schade voor de gezondheid kan worden genuttigd.

Kersen als zodanig zijn eetbare vruchten; het conserveringsmiddel — brandewijn met een alcoholvolumegehalte van 14 tot 16 % — is eveneens te consumeren.

Wat het Bundesfinanzhof heeft gedaan, is het begrip geschikt voor dadelijke consumptie vervangen door het begrip bestemd voor dadelijke consumptie.

Een produkt is bestemd voor dadelijke consumptie, indien het als zodanig moet worden genuttigd. Geschikt voor dadelijke consumptie is het daarentegen, als het — gebruikelijk of niet — zonder gevaar voor de gezondheid kan worden genuttigd.

De Commissie noemt verschillende voorbeelden uit het gemeenschappelijk douanetarief, waarin het ene of het andere begrip in de omschrijving van de tariefpost wordt gebezigd.

Overigens worden in de toelichtingen van de Commissie op het douanetarief bij post 20.06 een hele reeks produkten vermeld, die als zodanig wel kunnen worden genuttigd, doch eigenlijk tussen-produkten en halffabrikaten zijn die niet dienen en bestemd zijn voor rechtstreekse consumptie maar voor de vervaardiging van gerede voedingsprodukten.

Ook al vallen de onderhavige kersen mogelijk niet zo duidelijk en ondubbelzinnig onder post 08.11, dat een indeling onder post 20.06 a priori kennelijk onhoudbaar lijkt, toch heeft de Commissie met haar verordening nr. 1709/74 de grenzen van de haar bij verordening nr. 97/69 verleende interpretatiebevoegdheid niet overschreden.

De Commissie zou op de gestelde vragen als volgt willen antwoorden:

Kersen, ingelegd in alcohol, die na de inwerkingtreding van verordening nr. 1709/74 in de Gemeenschap worden ingevoerd, moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 20.06-B-I van het gemeenschappelijk douanetarief.

Overwegende dat de firma Bagusat, ten deze vertegenwoordigd door D. Ehle, advocaat te Keulen, en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur P. Kalbe, als gemachtigde, ter terechtzitting van 6 oktober 1975 mondelinge opmerkingen hebben gemaakt;

Overwegende dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting van 22 oktober 1975 conclusie heeft genomen;