Afgrænsningen af de pågældende to toldpositioner sker efter tre kriterier:

konserveringsmetoden

Det er en betingelse for på ny at drøfte kirsebærrenes nøjagtige tarifering, at Domstolen statuerer, at e er ugyldig.

Da formålet med forordninger om toldtarifering, såsom forordning (EØF) nr. 1709/74, ikke er formelt at ændre tariffens nomenklatur, men udelukkende er at udtale sig om tariferingen under en bestemt toldposition af de varer, som de beskriver, kan en ændring af tariffens ordlyd ved disse forordninger kun være ulovlig, dersom en vare blev tariferet under en toldposition, som den åbenbart ikke henhører under, når henses til den fælles toldtarifs system og definitionen af den pågældende position.

Det er ikke tilstrækkeligt, at man efter ordlyden af tariffen kan forestille sig eller anse en anden tarifering end den fastsatte for mulig, for at man straks kan mene, at der foreligger en ulovlig ændring af tariffen og en overskridelse af bemyndigelsen i forordning (EØF) nr. 97/69, der må medføre nullitet.

De pågældende forordninger, herunder også forordning (EØF) nr. 1709/74, ville miste deres egentlige berettigelse, dersom den blotte omstændighed, at en anden tarifering end den foreskrevne var tænkelig, kunne medføre annullation.

De kan kun antages at være ugyldige, dersom den afgørelse, der herved er truffet, åbenbart strider mod ordlyden af systemet og reglerne for tarifering, og dersom afgørelsen er åbenbart fejlagtig og vilkårlig, og der ikke længere er nogen materiel begrundelse for den.

Det kan umuligt udledes, at en forordning om tarifering er ugyldig på grund af den blotte kendsgerning, at forordningen ikke svarer til den fortolkning af tariffen, som visse medlemsstater foretager, eller at den er blevet udstedt som reaktion på afgørelser, der er truffet af de nationale myndigheder og anset for fejlagtige af Kommissionen. I dette tilfælde er det ikke forordningen, der skal annulleres, derimod skal den tarifering, som er blevet anvendt i den pågældende medlemsstat, ændres.

De forordninger om tarifering, der har hjemmel i forordning (EØF) nr. 97/69, har ingen anden retskilde end fællesskabsretten. Deres gyldighed kan derfor kun vurderes på grundlag af kriterier, der er fastsat af EØF-traktaten og ved en selvstændig analyse af ånd og bogstav i den fælles toldtarif, som foretages ved hjælp af de bindende fortolkningsregler, som den indeholder.

Toldposition 20.06 beskriver de i alkohol nedlagte kirsebær ved hjælp af tre af deres objektive karakteristika: der skal være tale om

frugter

Kirsebærrene omfattes imidlertid kun af position 20.06, hvis de er konserveret eller tilberedt pa anden måde end ved en af de fremgangsmåder, der er fastsat i kapitel 8. Under disse omstændigheder kan man kun anfægte gyldigheden af forordning nr. 1709/74, dersom kirsebær, der er nedlagt i alkohol, klart og ganske utvivlsomt burde være henført under position 08.11.

Position 08.11 omfatter foreløbigt konserverede kirsebær. Alkohol er et traditionelt konserveringsmiddel, som anvendes til bevarelse af fødevarer, herunder frugter. Ved en alkoholkoncentration på ca. 14-16 % kan mikroorganismerne ikke længere fordærve frugterne, og gæringsprocessen ændres. Den heraf følgende konservering er permanent, især hvis det tages i betragtning, at frugterne i almindelighed ikke konserveres for evigt, men blot for den tid, som går, inden de før eller siden konsumeres. De prøver, der blev udtaget af kirsebær konserveret i alkohol, og som blev lagt til grund i Bundesfinanzhofs dom, befandt sig efter 4 års forløb stadig i en upåklagelig konserveringstilstand. Under drøftelserne før vedtagelsen af forordning nr. 1709/74 forelå der for det kompetente udvalg endnu ældre prøver, der var fortrinligt konserveret.

De kirsebær, som forarbejdes til bonboner, kan ikke inden forarbejdningen frigøres for al den alkohol, hvori de var konserveret, således at denne på afgørende vis bidrager til deres senere konservering, indtil de fortæres.

Efter ordlyden af toldposition 08.11 omhandler denne kun konserveringsmetoder, hvis anvendelse gør kirsebærrene uegnede til fortæring. Foreligger denne egenskab ikke, dvs. hvis de kirsebær, som oprindelig er egnede til umiddelbar fortæring, ikke ved konservering gøres uegnede til umiddelbar fortæring, falder de ikke ind under toldposition 08.11, men under toldposition 20.06.

Et kirsebær, der er uegnet til fortæring, er et kirsebær, som ikke kan spises, uden at det fører til vanskeligheder med eller skader for helbredet. Kun gennem en sådan objektiv beskrivelse kan dette begreb anvendes i en nomenklatur, der som Bruxelles-nomenklaturen har global betydning.

Kommissionen gennemgår de eksempler på konserveringsmidler, som nævnes i toldposition 08.11. Den konkluderer ud fra disse eksempler, at konserveringsmidlet, inden varen bringes i omsætning, enten skal være fjernet eller reduceret til uskadelige mængder for ikke at være farligt for helbredet.

Den formulering, der er anvendt i toldposition 08.11, sammenholdt med almindelig praksis, viser, at produktet i den stand, som det foreligger i som følge af dets konserverings- eller tilberedningsmåde, ikke er spiseligt, og at det, inden det fortæres, skal underkastes en tilberedning, således at det kan spises uden ubehag for organismen.

Kirsebærrene er som sådanne spiselige frugter, konserveringsmidlet — spiritus med et alkoholindhold på 14-16 % — er ligeledes egnet til konsum.

Hvad Bundesfinanzhof gjorde var at erstatte begrebet egnet til umiddelbar fortæring med bestemt til umiddelbar fortæring.

Man kalder et produkt bestemt for umiddelbar fortæring, når det skal fortæres i den foreliggende stand. Modsat kaldes det egnet til umiddelbar fortæring, når det kan spises uden risiko, hvad enten dette er usædvanligt eller ej.

Kommissionen citerer adskillige eksempler fra den fælles toldtarif på brugen af det ene eller det andet begreb for at karakterisere en toldposition.

Endvidere nævner Kommissionens forklarende bemærkninger til toldtariffen med henblik på toldposition 20.06 en hel række produkter, der ganske vist kan spises i den foreliggende stand, men som i deres egenskab af overgangsprodukter og halvfabrikata ikke tjener til eller er bestemt for umiddelbar fortæring, men til fremstilling af færdige fødevarer.

Såfremt toldposition 08.11 ikke fuldstændig klart og utvetydigt omfatter de omtvistede kirsebær, således at tarifering under toldposition 20.06 a priori ville være åbenbart uholdbar, har Kommissionen ikke ved udstedelsen af forordning (EØF) nr. 1709/74 overskredet grænserne for den skønsbeføjelse, der var blevet den tildelt ved forordning (EØF) nr. 97/69.

Kommissionen har sluttet sit indlæg ved at foreslå følgende svar på de præjudicielle spørgsmål:

Dersom kirsebær nedlagt i alkohol importeres til Fællesskabet efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 1709/74, skal de henføres under position 20.06-B-1 i den fælles toldtarif.

Selskabet Bagusat, repræsenteret af advokat Ehle, Köln, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske rådgiver Peter Kalbe som befuldmægtiget, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 6. oktober 1975.

Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 22. oktober 1975.