Die Abgrenzung der beiden in Frage stehenden Tarifnummern richte sich nach drei Gesichtspunkten:

der Art der Haltbarmachung

unter der Voraussetzung, daß die Verordnung durch den Gerichtshof für ungültig erklärt würde, stünde die richtige Tarifierung der Kirschen einer Diskussion wieder offen.

Da Tarifierungsverordnungen nach Art der Verordnung (EWG) Nr. 1709/74 keine formelle Änderung des Tarifschemas zum Gegenstand hätten, sondern sich nur zur Einreihung der in ihnen beschriebenen Waren in eine bestimmte Tarifnummer aussprächen, könne eine unzulässige Änderung des Tarifwortlauts durch derartige Verordnungen nur in Frage kommen, wenn eine Ware einer Tarifposition zugewiesen würde, in die sie nach der Systematik des Gemeinsamen Zolltarifs wie dem Wortlaut der betreffenden Position zweifelsfrei nicht gehöre.

Eine unzulässige Tarifänderung, ein mit Nichtigkeitsfolge bewehrtes Überschreiten der Ermächtigungsnorm der Verordnung (EWG) Nr. 97/69 sei nicht schon dann anzunehmen, wenn anhand des Tarifwortlauts eine andere als die angeordnete Tarifierung denkbar oder möglich gewesen wäre.

Verordnungen wie die hier in Frage stehende Verordnung (EWG) Nr. 1709/74 wären jeder sinnvollen Funktion beraubt, wenn allein schon die Tatsache ihre Ungültigkeit begründen könnte, daß auch eine andere als die vorgeschriebene Tarifierung denkbar gewesen wäre.

Sie könnten nur dann als ungültig angesehen werden, wenn die in ihnen getroffene Entscheidung Wortlaut, Systematik und Tarifierungsregeln des Gemeinsamen Zolltarifs deutlich widerspreche, offensichtlich falsch und willkürlich sei und mit sachlichen Argumenten nicht mehr gerechtfertigt werden könne.

Die Ungültigkeit einer Tarifierungsverordnung könne nicht schon aus dem Umstand hergeleitet werden, daß sie mit der in einzelnen Mitgliedstaaten vertretenen Tarifauffassung nicht übereinstimme oder als Reaktion auf Entscheidungen nationaler Instanzen ergangen sei, die der Kommission als unzutreffend erschienen. In solchen Fällen sei nicht die Verordnung aufzuheben, sondern die bisherige Tarifierungspraxis im betreffenden Mitgliedstaat zu revidieren.

Auf die Verordnung (EWG) Nr. 97/69 gestützte Tarifierungsverordnungen hätten ihre Rechtsquelle allein im Gemeinschaftsrecht. Ihre Rechtsgültigkeit könne daher nur an den Maßstäben des EWG-Vertrags gemessen sowie im Wege einer autonomen Analyse von Wortlaut und Systematik des Gemeinsamen Zolltarifs und anhand dessen verbindlicher Auslegungsregeln überprüft werden.

Der Wortlaut der Tarifnummer 20.06 beschreibe in Alkohol eingelegte Kirschen anhand dreier ihrer wesentlichen objektiven Eigenschaften:

Früchte,

Kirschen gehörten nur dann zur Tarifnummer 20.06, wenn sie in anderer Weise als in Kapitel 8 vorgesehen zubereitet oder haltbar gemacht worden seien. Die Rechtsgültigkeit der Verordnung Nr. 1709/74 könnte von diesem Ausgangspunkt her in Zweifel gezogen werden, wenn in Alkohol eingelegte Kirschen offensichtlich und unzweideutig der Tarifnummer 08.11 zugerechnet werden müßten.

Zur Tarifnummer 08.11 gehörten vorläufig haltbar gemachte Kirschen. Alkohol sei ein herkömmliches Einlegemittel zum Konservieren von Lebensmitteln, auch von Früchten. Ab einer Konzentration von etwa 14 bis 16 Vol.- % Alkohol könnten Mikro-Organismen die Früchte nicht mehr zersetzen und würden Gärungsprozesse unterbunden. Die dadurch erreichte Konservierung habe Dauerwirkung, vor allem wenn man berücksichtige, daß Obstwaren überlicherweise nicht für alle Ewigkeit, sondern nur bis zu ihrem früheren oder späteren Verzehr haltbar gemacht werden sollen. Die dem Urteil des Bundesfinanzhofes zugrunde liegenden Warenproben in Alkohol eingelegter Kirschen seien noch nach vier Jahren einwandfrei konserviert gewesen. Bei den Beratungen zum Erlaß der Verordnung 1709/74 hätten dem zuständigen Ausschuß noch ältere Warenproben vorgelegen, die sehr gut erhalten gewesen seien.

Den in Pralinen weiterverarbeiteten Kirschen könne der aufgenommene Alkohol vor ihrer Verwendung nicht wieder entzogen werden, der auf diese Weise zu ihrer längeren, das heißt bis zum Verzehr angelegten weiteren Konservierung entscheidend beitrage.

Die Tarif nummer 08.11 habe nach ihrem Wortlaut nur Konservierungsmethoden zum Gegenstand, bei deren Anwendung die Kirschen zum unmittelbaren Genuß nicht geeignet seien. Fehle dieses Merkmal, seien die ursprünglich unmittelbar genießbaren Kirschen durch die Konservierungsmethode zum unmittelbaren Genuß nicht ungeeignet geworden, so gehörten sie nicht zur Tarifnummer 08.11, sondern zur Tarifnummer 20.06.

Nicht zum Genuß geeignet sei eine Kirsche, wenn sie nicht ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen oder Schäden gegessen werden könne. Nur mit einer derart objektiven Umschreibung sei dieser Begriff für eine weltweit angewandte Nomenklatur wie die Brüsseler brauchbar.

Die Kommission erläutert die unter der Tarifnummer 08.11 beispielhaft aufgeführten Konservierungsmittel. Sie gelangt zu der Überzeugung, daß in dem typischen Beispielsfall für ein Verfahren der Haltbarmachung das Konservierungsmittel vor dem Verzehr erst wieder entfernt oder auf gesundheitsunschädliche Mengen reduziert werden müsse.

Die Formulierung der Tarifnummer 08.11 sage bei lebensnaher Betrachtung nur, daß in dem Zustand, in dem die Ware sich infolge der Art ihrer Konservierung oder Zubereitung befinde, sie nicht genußtauglich sei und vor dem Verzehr erst so weit aufbereitet werden müsse, daß sie ohne gesundheitliche Schäden gegessen werden könne.

Die Kirschen gehörten als solche zu den genießbaren Früchten, das Konservierungsmittel — Sprit mit einem Gehalt von 14 bis 16 Vol.- % Alkohol — sei ebenfalls genießbar.

Der Bundesfinanzhof habe den Begriff zum unmittelbaren Genuß geeignet durch den Begriff zum unmittelbaren Verzehr bestimmt ersetzt.

Zum unmittelbaren Verzehr bestimmt sei eine Ware, wenn sie so, wie sie ist, verzehrt werden soll. Zum unmittelbaren Genuß geeignet sei sie dagegen, wenn sie ohne Schaden gegessen werden könne, möge das nun üblich sein oder nicht.

Die Kommission führt mehrere Stellen des Gemeinsamen Zolltarifs als Beispiel für die Verwendung des einen oder des anderen Begriffes zur Umschreibung einer Tarifposition an.

Im übrigen erwähnten die Erläuterungen der Kommission zum Zolltarif zur Tarifnummer 20.06 eine ganze Reihe von Erzeugnissen, die zwar gegessen werden könnten, als Zwischen- und Halberzeugnisse aber nicht zum unmittelbaren Verzehr, sondern zur Herstellung fertiger Lebensmittel dienten und bestimmt seien.

Erfasse die Tarifnummer 08.11 die streitigen Kirschen nicht so eindeutig und zweifelsfrei, daß eine Zuweisung in die Tarifnummer 20.06 als von vornherein und offensichtlich unvertretbar erscheinen müsse, so habe die Kommission mit ihrer Verordnung (EWG) Nr. 1709/74 die Grenzen der ihr in der Verordnung (EWG) Nr. 97/69 erteilten Auslegungsermächtigung nicht überschritten.

Die Kommission schlägt vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

Werden in Alkohol eingelegte Kirschen nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1709/74 in die Gemeinschaft eingeführt, so sind sie der Tarifstelle 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs zuzuweisen.

Die Firma Bagusat, vertreten durch Rechtsanwalt D. Ehle, Köln, und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch ihren Rechtsberater Peter Kalbe als Bevollmächtigten, haben in der Sitzung vom 6. Oktober 1975 mündliche Ausführungen gemacht.

Der Generalanwalt hat seine Schlußanträge in der Sitzung vom 22. Oktober 1975 vorgetragen.