La délimitation des deux positions tarifaires en question s'opérerait selon trois critères :

le mode de conservation

Ce n'est qu'à la condition que la Cour conclue à la non-validité du règlement que le classement exact des cerises pourrait à nouveau faire l'objet d'une discussion.

Étant donné que des règlements relatifs au classement tarifaire, tel que le règlement (CEE) no 1709/74, n'ont pas pour objet une modification formelle de la nomenclature du tarif, mais se prononcent exclusivement sur le classement dans une position tarifaire déterminée des marchandises qu'ils décrivent, une modification du texte du tarif par de tels règlements ne pourrait être illégale que si une marchandise était classée dans une position tarifaire à laquelle elle n'appartient manifestement pas, eu égard à l'économie du tarif douanier commun et à la définition de la position en cause.

Il ne suffirait pas que selon le texte du tarif un autre classement que celui ordonné soit concevable ou possible pour que l'on puisse aussitôt considérer qu'il s'agit d'une modification inadmissible du tarif et d'une transgression, assortie de nullité, de la norme d'habilitation du règlement (CEE) 97/69.

Les règlements comme le règlement (CEE) no 1709 74 en cause se trouverait privés de leur fonction véritable si le simple fait qu'un autre classement que le classement prescrit ait été concevable pouvait entraîner leur nullité.

Ils ne peuvent être considérés comme nuls que si la décision qu'ils contiennent s'oppose manifestement à la lettre, à l'économie et aux règles de classement tarifaire, si cette décision est manifestement erronée et arbitraire et qu'elle ne peut plus être justifiée au moyen d'arguments matériels.

Il serait impossible de déduire la nullité d'un règlement, concernant le classement tarifaire, de la seule circonstance que ce règlement ne correspond pas à l'interprétation donnée au tarif dans certains États membres ou qu'il a été arrêté en réaction à des décisions prises par des autorités nationales et tenues pour inappropriées par la Commission. Dans ce cas, ce ne serait pas le règlement qui devrait être annulé, mais le classement tarifaire, tel qu'il a été pratiqué dans l'État membre en cause, qui devrait être révisé.

Les règlements relatifs au classement tarifaire, fondés sur le règlement (CEE) no 97/69, n'auraient d'autre source juridique que le droit communautaire. Leur validité ne saurait donc être appréciée qu'à partir de critères fixés par le traité CEE et au moyen d'une analyse autonome de la lettre et de l'esprit du tarif douanier commun effectuée à l'aide des règles d'interprétation obligatoires qu'il contient.

Le libellé de la position tarifaire 20.06 décrit les cerises présentées dans l'alcool à l'aide de trois de leurs caractéristiques objectives: il doit s'agir

de fruits

Les cerises ne relèvent toutefois de la position 20.06 que si elles ont été conservées ou préparées autrement que par l'un des procédés prévus au chapitre 8. Dans ces conditions, la validité du règlement no 1709/74 ne pourrait être mise en doute que si des cerises présentées dans l'alcool devaient être classées manifestement et sans aucune ambiguïté dans la position 08.11.

La position 08.11 englobe des cerises conservées provisoirement. L'alcool serait un produit traditionnel de macération destiné à la conservation des aliments et également des fruits. A partir d'une concentration d'environ 14 à 16 % en volume d'alcool, les micro-organismes ne peuvent plus décomposer les fruits et le processus de fermentation est empêché. La conservation qui en résulte serait permanente, surtout si l'on considère que les fruits ne sont généralement pas conservés pour l'éternité, mais simplement en attendant leur consommation à une date plus ou moins rapprochée. Les échantillons de cerises conservées dans l'alcool qui ont servi de base à l'arrêt du Bundesfinanzhof auraient été encore en parfait état de conservation au bout de 4 ans. Lors des discussions relatives à l'adoption du règlement no 1709/74, le comité compétent disposait d'échantillons encore plus anciens, qui étaient très bien conservés.

Les cerises qui sont transformées en bouchées ne peuvent pas, avant leur transformation, être débarrassées de tout l'alcool dans lequel elles étaient conservées, de sorte que celui-ci contribue de façon déterminante à leur conservation ultérieure jusqu'au moment de leur consommation.

Selon le libellé de la position tarifaire 08.11, celle-ci ne vise que les procédés de conservation dont l'application rend les cerises impropres à la consommation. En l'absence de cette caractéristique, si les cerises qui sont à l'origine propres à la consommation immédiate ne sont pas rendues impropres à la consommation immédiate par le procédé de conservation, elles ne relèveraient pas de la position tarifaire 08.11, mais de la position tarifaire 20.06.

Une cerise impropre à la consommation serait une cerise que l'on ne peut manger sans troubles ou dommages pour la santé. Ce n'est qu'en faisant l'objet de ce type de description objective que cette notion pourrait être utilisée dans une nomenclature appliquée à l'échelle mondiale comme l'est celle de Bruxelles.

La Commission examine les exemples d'agents conservateurs mentionnés à la position tarifaire 08.11. Elle conclut que, selon ces exemples, l'agent conservateur doit, avant la mise en vente, soit être éliminé, soit être réduit à des quantités inoffensives pour ne pas être nocif pour la santé.

La formule utilisée à la position tarifaire 08.11 rapportée à la pratique quotidienne signifierait que dans l'état dans lequel le produit se trouve en raison de la nature de sa conservation ou de sa préparation, il n'est pas consommable et il doit, avant d'être consommé, être soumis à une préparation de façon à pouvoir être mangé sans inconvénients pour l'organisme.

Les cerises sont en tant que telles des fruits consommables, le moyen de conservation — eau-de-vie d'une teneur en alcool de 14 à 16 % en volume — serait également propre à la consommation.

Ce que le Bundesfinanzhof aurait fait, aurait été de remplacer la notion propre à la consommation immédiate par celle de destiné à la consommation immédiate.

Un produit serait dit destiné à la consommation immédiate lorsqu'il doit être consommé en l'état. En revanche, il serait dit propre à la consommation immédiate lorsqu'il peut être mangé sans danger, que cela soit habituel ou non.

La Commission cite plusieurs exemples, dans le tarif douanier commun, de l'utilisation de l'une ou de l'autre notion pour caractériser une position tarifaire.

Au surplus, les notes explicatives de la Commission concernant le tarif douanier à propos de la position tarifaire 20.06 mentionnent toute une série de produits qui peuvent certes être mangés en l'état, mais qui, en tant que produits intermédiaires et produits semi-finis, servent et sont destinés, non à la consommation immédiate, mais à la fabrication de produits alimentaires finis.

Ainsi, si la notion tarifaire 08.11 n'englobe pas les cerises litigieuses d'une façon tout à fait claire et exempte d'ambiguïté, tel qu'un classement dans la position tarifaire 20.06 apparaîtrait a priori et de façon manifeste comme insoutenable, la Commission n'aurait pas transgressé, en arrêtant le règlement (CEE) no 1709/74, les limites du pouvoir d'interprétation qui lui était conféré par le règlement (CEE) no 97/69.

En conclusion, la Commission suggère la réponse suivante aux questions préjudicielles :

Si des cerises présentées dans l'alcool font l'objet d'importations dans la Communauté après l'entrée en vigueur du règlement no 1709/74, elles doivent être classées dans la sous-position tarifaire 20.06-B-1 du tarif douanier commun.

Attendu que la société Bagusat, représentée par Me D. Ehle du barreau de Cologne et la Commission des Communautés européennes, représentée par son conseiller jurdique M. Peter Kalbe, en qualité d'agent, ont été entendus en leurs observations orales à l'audience du 6 octobre 1975.

Attendu que l'avocat général a présenté ses conclusions lors de l'audience du 22 octobre 1975.