<TI><P><HT TYPE="BOLD">Quadro jurídico</HT></P></TI>3O considerando 4 do Regulamento n.o 1370/2007 enuncia:Os principais objetivos do Livro Branco da Comissão [Europeia] intitulado A política europeia de transportes no horizonte 2010: a hora das opções, de 12 de setembro de 2001, são garantir serviços de transporte de passageiros seguros, eficazes e de elevada qualidade, graças a uma concorrência regulada […]
4Nos termos do considerando 7 deste regulamento:Os estudos realizados e a experiência dos Estados‑Membros onde a concorrência no setor dos transportes públicos vigora há já vários anos demonstram que, com cláusulas de salvaguarda adequadas, a introdução de uma concorrência regulada entre operadores permite a prestação de serviços mais atrativos, mais inovadores, com custos mais baixos, e não é suscetível de comprometer a execução das missões específicas confiadas aos operadores de serviços públicos. […]
5O considerando 9 do referido regulamento dispõe:A fim de poderem organizar os seus serviços públicos de transporte de passageiros da forma mais adequada às necessidades dos cidadãos, as autoridades competentes devem poder escolher livremente os seus operadores de serviço público, tendo em conta os interesses das pequenas e médias empresas, nas condições previstas pelo presente regulamento. A fim de garantir a aplicação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento dos operadores concorrentes e da proporcionalidade, é indispensável, aquando da atribuição de compensações ou de direitos exclusivos, definir num contrato de serviço público celebrado entre a autoridade competente e o operador de serviço público selecionado a natureza das obrigações de serviço público e as contrapartidas concedidas. […]
6O considerando 19 deste regulamento prevê:A subcontratação pode contribuir para aumentar a eficácia do transporte público de passageiros e permite a participação de empresas distintas do operador de serviço público ao qual tenha sido adjudicado o contrato de serviço público. Todavia, a fim de assegurar uma melhor utilização dos fundos públicos, as autoridades competentes deverão poder determinar as modalidades de subcontratação dos seus serviços públicos de transporte de passageiros, nomeadamente no caso de serviços efetuados por um operador interno. Além disso, os subcontratantes não devem ser impedidos de participar em concursos no território de qualquer autoridade competente. A seleção de um subcontratante pela autoridade competente ou pelo seu operador interno deverá ser feita em conformidade com o direito [da União].
7O artigo 1.o do Regulamento n.o 1370/2007, com a epígrafe Objetivo e âmbito de aplicação, dispõe:1.O presente regulamento tem por objetivo definir o modo como, no respeito das regras do direito [da União], as autoridades competentes podem intervir no domínio do transporte público de passageiros para assegurar a prestação de serviços de interesse geral que sejam, designadamente, mais numerosos, mais seguros, de melhor qualidade e mais baratos do que aqueles que seria possível prestar apenas com base nas leis do mercado.Para este fim, o presente regulamento define as condições em que as autoridades competentes, ao imporem obrigações de serviço público ou ao celebrarem contratos relativos a obrigações de serviço público, compensam os operadores de serviços públicos pelos custos incorridos e/ou concedem direitos exclusivos em contrapartida da execução de obrigações de serviço público.2.O presente regulamento é aplicável à exploração nacional e internacional de serviços públicos de transporte de passageiros por caminho de ferro propriamente dito e outros sistemas guiados e por estrada, com exceção dos serviços explorados essencialmente por razões históricas ou de interesse turístico. […][…]
8O artigo 2.o deste regulamento tem a seguinte redação:Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por:
- a)Transporte público de passageiros, os serviços de transporte de passageiros de interesse económico geral prestados ao público numa base não discriminatória e regular;
- b)Autoridade competente, qualquer autoridade pública, ou agrupamento de autoridades públicas, de um ou mais Estados‑Membros com poder para intervir no transporte público de passageiros numa determinada zona geográfica, ou qualquer organismo investido dessas competências;
[…]
- i)Contrato de serviço público, um ou vários atos juridicamente vinculativos que estabeleçam o acordo entre uma autoridade competente e um operador de serviço público para confiar a este último a gestão e a exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros sujeitos às obrigações de serviço público. […]
[…]
9O artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007 dispõe:Quando uma autoridade competente decida conceder ao operador da sua escolha um direito exclusivo e/ou uma compensação, qualquer que seja a sua natureza, em contrapartida da execução de obrigações de serviço público, deve fazê‑lo no âmbito de um contrato de serviço público.
10O artigo 4.o deste regulamento, com a epígrafe Conteúdo obrigatório dos contratos de serviço público e das regras gerais, prevê:1.Os contratos de serviço público devem:
[…]
- b)Estabelecer, antecipadamente e de modo objetivo e transparente:
- i)os parâmetros com base nos quais deve ser calculada a compensação, se for caso disso, e
- ii)a natureza e a extensão dos direitos exclusivos eventualmente concedidos,
por forma a evitar sobrecompensações. […]
[…]
7.Os documentos relativos aos concursos e os contratos de serviço público devem ser transparentes quanto à possibilidade ou impossibilidade de subcontratação e, caso esta seja possível, quanto à sua extensão. Em caso de subcontratação, o operador encarregado da gestão e da prestação de serviços públicos de transporte de passageiros, de acordo com o presente regulamento, é obrigado a prestar ele próprio uma parte substancial dos serviços públicos de transporte. Um contrato de serviço público que abranja simultaneamente a conceção, o estabelecimento e a exploração de serviços públicos de transporte de passageiros pode autorizar a subcontratação total para efeitos da exploração daqueles serviços. Os contratos de serviço público devem determinar, de acordo com o direito nacional e [da União], as condições aplicáveis à subcontratação.
11O artigo 5.o do referido regulamento, com a epígrafe Adjudicação de contratos de serviço público, tem a seguinte redação:1.Os contratos de serviço público devem ser adjudicados de acordo com as regras estabelecidas no presente regulamento. No entanto, os contratos de serviços ou os contratos públicos de serviços, tal como definidos nas Diretivas 2004/17/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO 2004, L 134, p. 1),] ou 2004/18/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114)], para o transporte público de passageiros por autocarro ou elétrico, devem ser adjudicados nos termos dessas diretivas na medida em que tais contratos não assumam a forma de contratos de concessão de serviços, tal como definidos nessas diretivas. Sempre que os contratos devam ser adjudicados nos termos das Diretivas [2004/17] ou [2004/18], não se aplica o disposto nos n.os 2 a 6 do presente artigo.[…]
12O artigo 5.o, n.os 2 a 6, do Regulamento n.o 1370/2007 contém regras sobre a adjudicação de contratos de serviço público que derrogam o direito da União em matéria de contratos públicos. Em especial, o artigo 5.o, n.o 4, primeiro parágrafo, deste regulamento prevê que [s]alvo proibição da legislação nacional, as autoridades competentes podem decidir adjudicar por ajuste direto contratos de serviço público cujo valor anual médio seja estimado em menos de 1000000 [euros] ou que tenham por objeto a prestação anual de menos de 300000 quilómetros de serviços públicos de transporte de passageiros.13O artigo 1.o, n.o 3, alínea b), da Diretiva 2004/17 define, para efeitos da mesma, a concessão de serviços como um contrato com as mesmas características que um contrato de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.14Nos termos do artigo 1.o da Diretiva 2004/18, conforme alterada pelo Regulamento (UE) n.o 1336/2013 da Comissão, de 13 de dezembro de 2013 (JO 2013, L 335, p. 17) (a seguir Diretiva 2004/18 alterada):1.Para efeitos do disposto na presente diretiva, aplicam‑se as definições dos n.os 2 a 15.2.- a)Contratos públicos são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva.
[…]
- d)Contratos públicos de serviços são contratos públicos que não sejam contratos de empreitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II.
Um contrato público que tenha por objeto, simultaneamente, produtos e serviços na aceção do anexo II é considerado um contrato público de serviços sempre que o valor dos serviços em questão exceda o dos produtos abrangidos pelo contrato.
Um contrato público que tenha por objeto serviços, na aceção do anexo II, e que, só a título acessório em relação ao objeto principal do contrato, inclua atividades na aceção do anexo I, é considerado um contrato público de serviços.
[…]
4.Concessão de serviços é um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.[…]
15O artigo 7.o da Diretiva 2004/18 alterada, com a epígrafe Montantes dos limiares para contratos públicos, fixa os limiares dos valores estimados, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), a partir dos quais a adjudicação de um contrato deve ser efetuada em conformidade com as regras da referida diretiva.16Esses limiares são alterados a intervalos regulares por regulamentos da Comissão Europeia e adaptados às circunstâncias económicas. À data da publicação do aviso de concurso em causa no processo principal, o limiar relativo aos contratos de serviços celebrados por entidades adjudicantes que não sejam autoridades governamentais centrais era de 207000 euros, sem IVA, nos termos do artigo 7.o, alínea b), da Diretiva 2004/18 alterada.17O artigo 20.o desta diretiva enuncia:Os contratos que tenham por objeto os serviços referidos no anexo II A são adjudicados de acordo com os artigos 23.° a 55.°
18O artigo 25.o da referida diretiva, com a epígrafe Subcontratação, prevê:No caderno de encargos, a entidade adjudicante pode solicitar, ou ser obrigada por um Estado‑Membro a solicitar, ao proponente que indique na proposta qual a parte do contrato que tenciona subcontratar com terceiros, bem como quais os subcontratantes propostos.Esta indicação não interfere na questão da responsabilidade do operador económico principal.
19Entre as categorias de serviços enumeradas no anexo II A dessa mesma diretiva, figura a categoria 2, que remete para os seguintes serviços:Serviços de transporte terrestre […], incluindo os serviços de veículos blindados e os serviços de mensagens, com exceção do transporte do correio.
20Nos termos do artigo 90.o, n.o 1, primeira frase, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65):Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva até 18 de abril de 2016.
21Nos termos do artigo 91.o, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24:A Diretiva [2004/18 alterada] é revogada com efeitos a partir de 18 de abril de 2016.
<TI><P><HT TYPE="BOLD">Factos no processo principal e questões prejudiciais</HT></P></TI>22Em 7 de março de 2015, as entidades adjudicantes publicaram no suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, com o número 2015/S 047‑081632, um anúncio de concurso relativo à prestação de serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro em certas linhas regionais. Segundo este anúncio de concurso, os proponentes estavam autorizados a recorrer a empresas subcontratadas na proporção máxima de 30% da prestação, calculada em função dos quilómetros do itinerário.23A Hörmann Reisen interpôs na Vergabekammer Südbayern (Câmara dos Contratos Públicos da Baviera do Sul, Alemanha) um recurso destinado a impugnar a legalidade desta limitação da subcontratação. Alega que esta limitação é incompatível com a Diretiva 2004/18 alterada e acrescenta que, embora seja verdade que o artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007 prevê efetivamente a limitação do recurso à subcontratação, este regulamento não é aplicável ao procedimento em causa no processo principal, em virtude do seu artigo 5.o, n.o 1.24As entidades adjudicantes recordam que o artigo 5.o, n.o 1, terceira frase, do Regulamento n.o 1370/2007 prevê que, [s]empre que os contratos devam ser adjudicados nos termos das Diretivas [2004/17] ou [2004/18], não se aplica o disposto nos n.os 2 a 6 [desse] artigo. Estas entidades deduzem daqui que as restantes disposições desse regulamento, e designadamente o seu artigo 4.o, n.o 7, continuam a ser aplicáveis a tais contratos. Por último, segundo as referidas entidades, a limitação do recurso à subcontratação a uma proporção de 30% da prestação, imposta no anúncio do concurso em causa no processo principal, corresponde à obrigação enunciada nesta última disposição, segundo a qual o operador é obrigado a prestar ele próprio uma parte substancial dos serviços públicos de transporte.25O órgão jurisdicional de reenvio refere que o litígio no processo principal incide essencialmente sobre a questão de saber se as entidades adjudicantes tinham o direito de limitar o recurso à subcontratação a 30% da prestação em causa, calculada em função dos quilómetros do itinerário, por aplicação do artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007, no âmbito de um procedimento de adjudicação efetuado ao abrigo do artigo 5.o, n.o 1, deste regulamento, em conjugação com a Diretiva 2004/18 alterada ou com a Diretiva 2014/24.26Quanto ao contrato público de serviços em causa no processo principal, este órgão jurisdicional precisa que o valor deste contrato ultrapassa o limiar previsto no artigo 7.o, alínea b), primeiro travessão, da Diretiva 2004/18 alterada, isto é, 207000 euros, sem IVA.27Nestas condições, a Vergabekammer Südbayern (Câmara dos Contratos Públicos da Baviera do Sul) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:- 1)No caso de um procedimento de concurso nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento [n.o 1370/2007], em conjugação com a Diretiva [2004/18 alterada] ou a Diretiva 2014/24/UE, apenas são aplicáveis, em princípio, as disposições destas diretivas, sendo portanto excluída a aplicação das disposições do Regulamento [n.o 1370/2007] que divirjam das referidas diretivas?
- 2)A admissibilidade da subcontratação num procedimento de concurso nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento [n.o 1370/2007], em conjugação com a Diretiva [2004/18 alterada] ou a Diretiva [2014/24], é regulada, por conseguinte, exclusivamente pelas regras desenvolvidas pelo Tribunal de Justiça em relação à Diretiva [2004/18 alterada] e pelo disposto no artigo 63.o, n.o 2, da Diretiva [2014/24], ou pode uma autoridade adjudicante, [por derrogação às referidas normas], impor aos proponentes em tal procedimento uma percentagem mínima de prestação própria (em função dos quilómetros do itinerário) nos termos do artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento [n.o 1370/2007]?
- 3)Caso o artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento [n.o 1370/2007] seja aplicável aos procedimentos de concurso nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento [n.o 1370/2007], em conjugação com a Diretiva [2004/18 alterada] ou a Diretiva [2014/24], pode a autoridade adjudicante, atendendo ao considerando 19 do Regulamento [n.o 1370/2007], estabelecer uma quota de prestação própria, de modo que a imposição, pela entidade adjudicante, de uma quota de prestação própria de 70% em função dos quilómetros do itinerário pode ser justificada?