<TI><P><HT TYPE="BOLD">Contesto normativo</HT></P></TI>3Il considerando 4 del regolamento n. 1370/2007 così recita:Gli obiettivi principali definiti nel Libro bianco della Commissione [europea] del 12 settembre 2001, La politica europea dei trasporti fino al 2010: il momento delle scelte, consistono nel garantire servizi di trasporto passeggeri sicuri, efficaci e di qualità grazie a una concorrenza regolamentata (...).
4Ai sensi del considerando 7 di tale regolamento:Da alcuni studi effettuati e dall’esperienza maturata dagli Stati membri che da vari anni hanno introdotto la concorrenza nel settore dei trasporti pubblici emerge che, con le adeguate garanzie, l’introduzione di una concorrenza regolamentata tra gli operatori in questo settore consente di rendere più appetibili, più innovativi e meno onerosi i servizi forniti, senza per questo ostacolare l’adempimento dei compiti specifici assegnati agli operatori di servizio pubblico. (...).
5Il considerando 9 del medesimo regolamento enuncia:Per poter organizzare i propri servizi di trasporto pubblico di passeggeri nel modo più rispondente alle esigenze del pubblico, tutte le autorità competenti devono avere la facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico, tenendo conto degli interessi delle piccole e medie imprese, secondo le modalità prescritte dal presente regolamento. Per garantire l’applicazione dei principi di trasparenza, di parità di trattamento degli operatori in concorrenza e di proporzionalità, qualora vengano accordati compensazioni o diritti di esclusiva, è indispensabile definire in un contratto di servizio pubblico stipulato dall’autorità competente con l’operatore di servizio pubblico prescelto la natura degli obblighi di servizio pubblico e il compenso concordato. (…).
6Il successivo considerando 19 prevede quanto segue:Il subappalto può contribuire a trasporti pubblici di passeggeri più efficienti e rende possibile la partecipazione di imprese diverse dall’operatore di servizio pubblico aggiudicatario del relativo contratto. Tuttavia, per assicurare l’uso migliore delle risorse pubbliche, le autorità competenti dovrebbero essere in grado di definire le modalità di subappalto dei loro servizi di trasporto pubblico di passeggeri, soprattutto in caso di servizi prestati da un operatore interno. Inoltre, non si dovrebbe impedire a un subappaltatore di partecipare a procedure di gara nel territorio di qualsiasi autorità competente. La selezione di un subappaltatore da parte dell’autorità competente o del suo operatore interno dovrebbe essere effettuata in conformità della normativa [dell’Unione].
7L’articolo 1 del regolamento n. 1370/2007, intitolato Finalità e ambito di applicazione, così dispone:1.Il presente regolamento ha lo scopo di definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto [dell’Unione], nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire.A tal fine, il presente regolamento stabilisce le condizioni alle quali le autorità competenti, allorché impongono o stipulano obblighi di servizio pubblico, compensano gli operatori di servizio pubblico per i costi sostenuti e/o conferiscono loro diritti di esclusiva in cambio dell’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico.2.Il presente regolamento si applica all’esercizio di servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada, ad eccezione dei servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore turistico. (...)(...).
8L’articolo 2 di tale regolamento è formulato come segue:Ai fini del presente regolamento si intende per:
- a)trasporto pubblico di passeggeri: i servizi di trasporto di passeggeri di interesse economico generale offerti al pubblico senza discriminazione e in maniera continuativa;
- b)autorità competente: un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere;
(...)
- i)contratto di servizio pubblico: uno o più atti giuridicamente vincolanti che formalizzano l’accordo tra un’autorità competente e un operatore di servizio pubblico mediante il quale all’operatore stesso è affidata la gestione e la fornitura dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri soggetti agli obblighi di servizio pubblico; (...)
(...).
9L’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 1370/2007 prevede quanto segue:L’autorità competente che decide di concedere all’operatore che ha scelto un diritto di esclusiva e/o una compensazione di qualsivoglia natura a fronte dell’assolvimento di obblighi di servizio pubblico deve farlo nell’ambito di un contratto di servizio pubblico.
10Ai sensi dell’articolo 4 di tale regolamento, intitolato Contenuto obbligatorio dei contratti di servizio pubblico e delle norme generali:1.I contratti di servizio pubblico (...):
(...)
- b)stabiliscono in anticipo, in modo obiettivo e trasparente:
- i)i parametri in base ai quali deve essere calcolata l’eventuale compensazione; e
- ii)la natura e la portata degli eventuali diritti di esclusiva concessi;
in modo da impedire una compensazione eccessiva. (...)
(...)
7.I documenti di gara e i contratti di servizio pubblico sono trasparenti quanto alla possibilità e all’estensione del subappalto. In caso di subappalto, l’operatore al quale, ai sensi del presente regolamento, sono affidate la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri è tenuto a fornire direttamente una parte importante del servizio di trasporto pubblico. Un contratto di servizio pubblico comprendente allo stesso tempo progettazione, costruzione e gestione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri può prevedere il subappalto integrale per la gestione di tali servizi. Il contratto di servizio pubblico determina, in conformità della legislazione nazionale e [dell’Unione], le condizioni applicabili al subappalto.
11L’artico 5 di detto regolamento, intitolato Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico, enuncia quanto segue:1.I contratti di servizio pubblico sono aggiudicati conformemente alle norme previste nel presente regolamento. Tuttavia, i contratti di servizio o i contratti di servizio pubblico di cui alle direttive 2004/17/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1),] o 2004/18/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114),] per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram sono aggiudicati secondo le procedure di cui a dette direttive, qualora tali contratti non assumano la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive. Se i contratti devono essere aggiudicati a norma delle direttive [2004/17] o [2004/18], le disposizioni dei paragrafi da 2 a 6 del presente articolo non si applicano.(...).
12L’articolo 5, paragrafi da 2 a 6, del regolamento n. 1370/2007 contiene norme sull’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico che derogano alla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici. In particolare, l’articolo 5, paragrafo 4, primo comma, di tale regolamento dispone che [a] meno che sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1000000 EUR oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300000 chilometri l’anno.13L’articolo 1, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2004/17 definisce, ai fini della stessa, la concessione di servizi come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.14Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13 dicembre 2013 (GU 2013, L 335, pag.17) (in prosieguo: la direttiva 2004/18 modificata):1.Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui ai paragrafi da 2 a 15.2.- a)Gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
(...)
- d)Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.
Un appalto pubblico avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi di cui all’allegato II è considerato un appalto pubblico di servizi quando il valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto.
Un appalto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale dell’appalto è considerato un appalto pubblico di servizi.
(…)
4.La concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.(...).
15L’articolo 7 della direttiva 2004/18 modificata, intitolato Importi delle soglie degli appalti pubblici, fissa le soglie dei valori stimati al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) a partire dalle quali l’aggiudicazione di un appalto deve essere effettuata conformemente alle norme della medesima direttiva.16Tali soglie sono modificate a intervalli regolari da regolamenti della Commissione europea e adattate alle circostanze economiche. Alla data di pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale, la soglia relativa agli appalti di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali ammontava a EUR 207000 IVA esclusa, ai sensi dell’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18 modificata.17L’articolo 20 di tale direttiva enuncia:Gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A sono aggiudicati secondo gli articoli da 23 a 55.
18L’articolo 25 della citata direttiva, intitolato Subappalto, prevede quanto segue:Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.Tale comunicazione lascia impregiudicata la questione della responsabilità dell’operatore economico principale.
19Tra le categorie di servizi elencate all’allegato II A di tale direttiva figura la categoria 2, che fa riferimento ai seguenti servizi:Servizi di trasporto terrestre (…), inclusi i servizi con furgoni blindati, e servizi di corriere ad esclusione del trasporto di posta.
20In forza dell’articolo 90, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65):Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 18 aprile 2016.
21In base all’articolo 91, primo comma, della direttiva 2014/24:La direttiva [2004/18 modificata] è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016.
<TI><P><HT TYPE="BOLD">Fatti principali e questioni pregiudiziali</HT></P></TI>22In data 7 marzo 2015 le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato, nel supplemento della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, con il numero 2015/S 047-081632, un bando di gara avente ad oggetto la fornitura di servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus su talune linee regionali. Secondo quanto indicato in tale bando di gara, gli offerenti erano autorizzati ad assegnare in subappalto fino al 30% della prestazione, calcolato in funzione dei chilometri tabellari.23La Hörmann Reisen ha adito la Vergabekammer Südbayern (sezione amministrativa competente in materia di appalti della Baviera del Sud, Germania) al fine di contestare la legittimità di una siffatta limitazione del subappalto. Essa sostiene che tale limitazione è incompatibile con la direttiva 2004/18 modificata e aggiunge che, se è vero che l’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, prevede effettivamente la limitazione del ricorso al subappalto, tale regolamento non è applicabile al procedimento principale, in forza dell’articolo 5, paragrafo 1, del medesimo.24Le amministrazioni aggiudicatrici ricordano che, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, terza frase, del regolamento n. 1370/2007, [s]e i contratti devono essere aggiudicati a norma delle direttive [2004/17] o [2004/18], le disposizioni dei paragrafi da 2 a 6 d[i tale] articolo non si applicano. Da ciò, dette amministrazioni evincono che le altre disposizioni di tale regolamento, ed in particolare l’articolo 4, paragrafo 7, di quest’ultimo, restano applicabili ai contratti in argomento. Infine, ad avviso di tali amministrazioni, la limitazione del ricorso al subappalto al 30% della prestazione, imposta nel bando di gara oggetto del procedimento principale, corrisponde all’obbligo enunciato nella disposizione da ultimo citata, secondo cui l’operatore è tenuto a fornire direttamente una parte importante del servizio di trasporto pubblico.25Il giudice del rinvio osserva che il procedimento principale verte essenzialmente sulla questione se le amministrazioni aggiudicatrici avessero la facoltà di limitare il ricorso al subappalto al 30% della prestazione in esame, calcolato in funzione dei chilometri tabellari, mediante l’applicazione dell’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione espletata ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, di tale regolamento, in combinato disposto con la direttiva 2004/18 modificata o con la direttiva 2014/24.26Per quanto riguarda l’appalto pubblico di servizi oggetto del procedimento principale, il suddetto giudice specifica che il valore di questo appalto supera la soglia di cui all’articolo 7, lettera b), primo trattino, della direttiva 2004/18 modificata, segnatamente EUR 207000 IVA esclusa.27In tale contesto, la Vergabekammer Südbayern (sezione amministrativa competente in materia di appalti, Baviera del Sud) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:- 1)Se a una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370/2007, in combinato disposto con la direttiva 2004/18 [modificata] o con la direttiva 2014/24, si applichino, in linea di principio, le sole disposizioni di tali direttive, non trovando quindi applicazione le norme del regolamento n. 1370/2007 che derogano alle menzionate direttive.
- 2)Se, di conseguenza, l’ammissibilità del subappalto in una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370/2007, in combinato disposto con la direttiva 2004/18 [modificata] o con la direttiva 2014/24, sia disciplinata esclusivamente dalle regole elaborate dalla Corte di giustizia in relazione alla direttiva 2004/18 [modificata] e dalle disposizioni di cui all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, oppure se, in deroga ad esse, un’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito di una siffatta procedura, possa anche imporre agli offerenti ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, una quota percentuale di fornitura diretta (commisurata ai chilometri tabellari).
- 3)Se, in caso di applicabilità dell’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007 alle procedure di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370/2007, in combinato disposto con la direttiva 2004/18 [modificata] o con la direttiva 2014/24, l’amministrazione aggiudicatrice sia libera di definire, alla luce del considerando 19 del regolamento n. 1370/2007, la quota di fornitura diretta, con la conseguenza che risulti giustificabile la prescrizione, da parte dell’ente aggiudicatore, di una quota di fornitura diretta del 70%, commisurata ai chilometri tabellari.