<TI><P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Le droit de l’Union</HT></HT></P></TI>3Aux termes des considérants 1 et 2 de la directive 2014/24 : (1)La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.(2)[...] les règles de passation des marchés publics [...] devraient être révisées et modernisées pour accroître l’efficacité de la dépense publique, en facilitant notamment la participation des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics [...]. Il est également nécessaire d’éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir la sécurité juridique et de prendre en compte certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière.
4L’article 2 de cette directive, intitulé Définitions , dispose, à son paragraphe 1 : Aux fins de la présente directive, on entend par :
[...]
- 10.opérateur économique, toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ;
[...]
5L’article 19 de ladite directive, intitulé Opérateurs économiques , prévoit, à son paragraphe 2 : Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les pouvoirs adjudicateurs d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation.Si nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 58, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné. Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions.Les conditions d’exécution d’un marché par de tels groupements d’opérateurs économiques, qui sont différentes de celles imposées aux participants individuels, sont également justifiées par des motifs objectifs et sont proportionnées.
6L’article 58 de la même directive, intitulé Critères de sélection , dispose, à ses paragraphes 3 et 4 : 3.En ce qui concerne la capacité économique et financière, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des conditions garantissant que ceux-ci possèdent la capacité économique et financière nécessaire pour exécuter le marché. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent en particulier exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné, notamment un chiffre d’affaires minimal donné dans le domaine concerné par le marché. En outre, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels [...]. Ils peuvent également exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels.[...]4.En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié.[...]
7L’article 63 de la directive 2014/24, intitulé Recours aux capacités d’autres entités , énonce : 1.Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels […] ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.[...]Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 19, paragraphe 2, peut avoir recours aux capacités de participants du groupement ou d’autres entités.2.Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 19, paragraphe 2, par un participant dudit groupement.
<TI><P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Le droit italien</HT></HT></P></TI>8L’article 83 du decreto legislativo du 18 avril 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016) (code des marchés publics), relatif aux critères de sélection et à l’assistance à l’établissement du dossier, dispose, à son paragraphe 8 : Les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les conditions de participation requises, qui peuvent être exprimées en tant que capacités minimales, ainsi que les moyens de preuve acceptables et ils procèdent à la vérification formelle et substantielle des capacités de réalisation, des compétences techniques et professionnelles, y compris les ressources humaines internes à l’entreprise, ainsi que des activités effectivement exercées. Pour les entités visées à l’article 45, paragraphe 2, sous d), e), f) et g), l’avis de marché indique éventuellement la proportion dans laquelle ces critères doivent être satisfaits par les différents concurrents participants. Le mandataire doit, en tout état de cause, satisfaire aux critères et exécuter les prestations dans une proportion majoritaire. Les avis de marché et les lettres d’invitation à soumissionner ne peuvent comporter d’autres exigences sous peine d’exclusion que celles qui sont prévues par le présent code et d’autres dispositions légales en vigueur. De telles exigences sont, en tout état de cause, nulles.
9L’article 89 de ce code, relatif à la possibilité de recourir aux capacités d’autres entités, prévoit, à son paragraphe 1 : L’opérateur économique, qu’il soit seul ou membre d’un groupement visé à l’article 45, peut, pour un marché déterminé, satisfaire à l’exigence relative aux critères de nature économique, financière, technique et professionnelle visés à l’article 83, paragraphe 1, sous b) et c), qui sont nécessaires pour participer à une procédure d’appel d’offres et, en tout état de cause, à l’exclusion des critères visés à l’article 80, en recourant aux capacités d’autres entités, y compris celles qui participent au groupement, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités. [...]