(1)

Menettely koskee Berliinin osavaltion toteuttamaa Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlinin ja sen omaisuuden luovutusta Landesbank Berlin — Girozentralelle. Menettely liittyy kuuteen muuhun Saksaa koskevaan menettelyyn, joissa on kyse omaisuuden luovutuksesta Landesbank-pankeille, muun muassa Westdeutsche Landesbank Girozentralelle (jäljempänä ’WestLB’).

(2)

Komissio pyysi Saksalta 12 päivänä tammikuuta 1993 päivätyllä kirjeellä tietoja WestLB:n pääomankorotuksesta, joka toteutettiin siirtämällä asuntorakentamista edistävä Wohnungsbauförderanstalt (jäljempänä ’WfA’) WestLB:n yhteyteen. Tietoja pyydettiin myös muiden osavaltioiden pankkien vastaavanlaisista omien varojen korotuksista. Saksa toimitti vastauksensa maaliskuussa ja syyskuussa 1993 kirjeissä, joissa kuvailtiin Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlinin luovutusta Landesbank Berlin — Girozentralelle. Komissio pyysi Saksalta lisätietoja marraskuussa ja joulukuussa 1993. Saksa toimitti pyydetyt tiedot maaliskuussa 1994. Komission ensimmäisessä tietopyynnössä mainittiin erikseen Berliini.

(3)

Bundesverband deutscher Banken e.V. (jäljempänä ’BdB’), joka edustaa yksityispankkeja, joiden kotipaikka on Saksassa, ilmoitti 31 päivänä toukokuuta 1994 ja 21 päivänä joulukuuta 1994 päivätyillä kirjeillä komissiolle, että Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin (jäljempänä ’WBK’) ja sen omaisuus oli 31 päivänä joulukuuta 1992 lopullisesti luovutettu Landesbank Berlin — Girozentrale -pankille. WBK:n tehtävät siirrettiin samalla jo aikaisemmin perustetulle ja Landesbank Berlinin osastona toimivalle Investitionsbank Berlin -pankille (jäljempänä ’IBB’). BdB katsoi, että toimenpiteeseen liittyvä Landesbank Berlinin omien varojen korotus vääristi kilpailua tämän eduksi, sillä osapuolet eivät olleet sopineet pääomankorotukselle markkinataloussijoittajaperiaatteen mukaista korvausta. BdB esitti jälkimmäisellä mainituista kirjeistä virallisen kantelun ja kehotti komissiota aloittamaan EY:n perustamissopimuksen 93 artiklan (nykyisen 88 artiklan) 2 kohdan mukaisen menettelyn Saksaa vastaan. Kantelu koski lisäksi samankaltaisia omaisuuden luovutuksia Westdeutsche Landesbankin, Norddeutsche Landesbankin, Landesbank Schleswig-Holsteinin, Hamburger Landesbankin ja Bayerische Landesbankin hyväksi. Helmikuussa ja maaliskuussa 1995 sekä joulukuussa 1996 monet yksittäiset pankit yhtyivät pankkiyhdistyksensä tekemään kanteluun.

(4)

Komissio tutki ensin omaisuuden luovutuksen WestLB:lle. Tukitoimenpide (maksetun korvauksen ja markkinaehtoisen korvauksen välinen erotus) katsottiin lopulta asiasta vuonna 1999 tehdyllä komission päätöksellä 2000/392/EY (2) yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi, joka määrättiin perittäväksi takaisin tuensaajalta. Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen 6 päivänä maaliskuuta 2003 antamallaan tuomiolla (3) sillä perusteella, että kahdelle korvauksen laskennassa käytetylle seikalle ei ollut esitetty riittäviä perusteluita. Se vahvisti kuitenkin päätöksen muilta osin. Saatuaan tietoonsa, että kantelija ja kaikki seitsemän Landesbank-pankkia, joita vastaava menettely koskee, ovat päässeet asiasta sopimukseen, komissio tekee tämän päätöksen kanssa samanaikaisesti asiasta uuden päätöksen, jossa otetaan huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esille ottamat ongelmakohdat.

(5)

Komissio lähetti 1 päivänä syyskuuta 1999 Saksan viranomaisille tietopyynnön omaisuuden luovutuksista muille Landesban-pankeille, joihin myös Landesbank Berlin (jäljempänä ’LBB’) kuului.

(6)

Saksa lähetti komissiolle 8 päivänä joulukuuta 1999 päivätyllä kirjeellä tietoja WBK:n luovutuksesta Landesbank Berlinille ja täydensi kyseisiä tietoja 22 päivänä tammikuuta 2001 päivätyllä kirjeellä. Tarkastellessaan rakenneuudistustukia, jotka oli myönnetty Bankgesellschaft Berlin AG:lle (jäljempänä ’BGB’), johon Landesbank Berlin oli kuulunut vuodesta 1994, Saksan edustajat ja komissio keskustelivat luovutuksiin liittyvistä ongelmista sekä mahdollisten tukien takaisinperinnästä.

(7)

Komissio ilmoitti Saksalle 2 päivänä heinäkuuta 2002 päivätyllä kirjeellä päätöksestään aloittaa tukea koskeva EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukainen menettely.

(8)

Pyydettyään määräaikaan pidennystä, joka myönnettiin, Saksa esitti 9 päivänä syyskuuta 2002 päivätyllä kirjeellä huomautuksensa sekä lisätietoja. Lisäkysymyksiä käsiteltiin 27 päivänä syyskuuta 2002 Saksan edustajien kanssa järjestetyissä tapaamisissa.

(9)

Komission päätös menettelyn aloittamisesta on julkaistu Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä (4)4 päivänä lokakuuta 2002. Komissio kehotti muita asianomaisia esittämään huomautuksensa, ja sai niitä eräältä kilpailijalta sekä BdB:ltä. Huomautukset toimitettiin marraskuussa 2002 Saksalle kannanottoa varten. Saksan vastaus saatiin 16 päivänä joulukuuta 2002 päivätyllä kirjeellä.

(10)

Saksa antoi pyynnöstä lisätietoja mahdollisesta tuesta 22 ja 27 päivänä tammikuuta 2003, 28 päivänä helmikuuta 2003 ja 19 päivänä elokuuta 2003 päivätyillä kirjeillä.

(11)

Komissio hyväksyi 18 päivänä helmikuuta 2004 tekemällään päätöksellä rakenneuudistustuet Bankgesellschaft Berlin AG:lle, johon LBB kuuluu. Päätös koski myös 23 päivänä joulukuuta 2002 Berliinin osavaltion ja BGB:n välillä tehtyä sopimusta käsillä olevaan valtiontukien tutkintamenettelyyn perustuvien Berliinin osavaltion mahdollisten takaisinmaksuvaatimusten käsittelystä. Sopimus määriteltiin rakenneuudistustueksi (5).

(12)

Komissio pyysi Saksan viranomaisilta lisätietoja kaikista Landesbank-pankkeja koskevista asioista 7 päivänä huhtikuuta 2004 päivätyllä kirjeellä, ja sai vastaukset 1 ja 2 päivänä kesäkuuta 2004 sekä 28 päivänä kesäkuuta 2004.

(13)

Investitionsbank Berlin (aiemmin WBK) erotettiin LBB:n omaisuudesta 31 päivästä elokuuta 2004. Saksa toimitti komissiolle asiaa koskevat yksityiskohtaiset tiedot lainsäädännöstä ja muista säännöksistä 25 päivänä elokuuta 2004.

(14)

Saksa toimitti 27 päivänä syyskuuta 2004 luonnoksen kantelun tehneen BdB:n, Berliinin osavaltion ja Landesbank Berlinin välisestä sopimuksesta, josta komissio sai allekirjoitetun version 8 päivänä lokakuuta 2004. Sopimus koskee kohtuullista korvausta 1 päivänä tammikuuta 1993 LBB:lle luovutetusta omaisuudesta. Komissiolle toimitettiin myös viisi muuta vastaavaa sopimusta omaisuuden luovutuksista Landesbank-pankeille.

(15)

LBB perustettiin vuonna 1990 ja samalla silloinen Sparkasse der Stadt Berlin West siirtyi sille yleisseuraantona. Vähän myöhemmin myös Sparkasse der Stadt Berlin kaupungin itäpuolella siirtyi LBB:lle. Siitä lähtien säästökassatoimintaa on harjoitettu Berliinin kaupungin alueella nimellä Berliner Sparkasse LBB:n erillisenä osastona, jolla ei ole omaa oikeuskelpoisuutta.

(16)

LBB on julkisoikeudellinen laitos, jossa ylläpito- ja takausvastuu on Berliinin osavaltiolla. WBK:n luovutuksen ajankohtana vuoden 1992 päättyessä LBB oli kokonaan Berliinin osavaltion omistuksessa. LBB:n taseen loppusumma oli noin 85 miljardia euroa ja sillä oli vajaat 7 000 työntekijää. LBB on yleispankki, jonka liiketoiminta-alueet ovat yksityis- ja yrityspankkitoiminta (vähittäispankkitoiminta), kiinteistörahoitus ja julkisen sektorin asiakkaat. Se harjoittaa myös ulkomaan liiketoimintaa. Vuonna 1992 Berliner Sparkassen kautta hoidettu vähittäispankkitoiminta oli LBB:n painopisteala.

(17)

LBB on kuulunut vuodesta 1994 BGB-konserniin, joka perustettiin samana vuonna yhdistämällä useita aiemmin Berliinin osavaltion määräysvallassa olleita luottolaitoksia. BGB:llä on holdingyhtiönä ollut vuodesta 1994 epätavanomaiseen äänettömään osakkuuteen perustuva 75 prosentin osuus LBB:n omaisuuseristä ja tuloksesta (poikkeuksena keskitetty Landes-Förderinstitut IBB). Kun Landesbankin takaajana oleva osavaltio vuonna 1998 luovutti voitto-osuusoikeutensa BGB:lle, BGB:n liiketaloudellinen omistusosuus kasvoi 100 prosenttiin. BGB-konsernin taseen loppusumma oli vuonna 2001 vajaat 190 miljardia euroa, vuonna 2002 noin 175 miljardia euroa ja vuonna 2003 noin 153 miljardia euroa. LBB:n taseen loppusumma oli vuonna 2001 noin 87 miljardia euroa, vuonna 2002 noin 85 miljardia euroa ja vuonna 2003 noin 93 miljardia euroa. Berliinin osavaltio omistaa tällä hetkellä 81 prosenttia BGB:stä. Muita osakkaita ovat noin 11 prosenttia omistava Norddeutsche Landesbank ja Gothaer Finanzholding AG (Parion-vakuutuskonserni), joka omistaa noin 2 prosenttia. Noin 6 prosenttia osakkeista on hajaomistuksessa.

(18)

BGB joutui vuonna 2001 akuuttiin kriisiin, jonka suurimpana syynä olivat sen aikaisemmin tekemät riskialttiit kiinteistökaupat. Lisäksi Saksan luottolaitosten valvontavirasto Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen (BAKred, nykyisin BAFin) (6) uhkasi sitä valvontatoimenpiteillä omien varojen ja ydinpääoman riittämättömyyden vuoksi. BGB sai tämän jälkeen elokuussa 2001 lisää pääomaa 2 miljardia euroa. Tästä noin 1,8 miljardia oli peräisin Berliinin osavaltiolta. Komissio hyväksyi summan ensin lyhytaikaisena pelastustukena. Kun oli havaittu uusia riskejä, BGB sai Berliinin osavaltiolta lisäapua, josta ilmoitettiin komissiolle rakenneuudistustoimenpiteinä yhdessä pääomankorotuksen kanssa. Komissio tutki tuet perusteellisesti (7).

(19)

Komissio päätti tutkintamenettelyn 18 päivänä helmikuuta 2004 ja hyväksyi tuet, joiden taloudellinen arvo oli yhteensä noin 9,7 miljardia euroa. Päätös koski pääomankorotuksen ja ns. riskisuojana annettujen kattavien takausten lisäksi myös 23 päivänä joulukuuta 2002 Berliinin osavaltion ja BGB:n välillä tehtyä sopimusta käsillä olevaan valtiontukien tutkintamenettelyyn perustuvien Berliinin osavaltion mahdollisten takaisinmaksuvaatimusten käsittelystä (jäljempänä ’takaisinmaksusopimus’) (8).

(20)

Jos komissio tekee takaisinperintään velvoittavan päätöksen, Berliinin osavaltio velvoitetaan kyseisen sopimuksen mukaisesti suorittamaan LBB:n tervehdyttämiseksi pääomatukea, joka on riittävän suuri ehkäisemään LBB:n ja/tai BGB-konsernin sopimuksessa mainittujen pääomaosuuksien alittumisen uhkaavan takaisinmaksuvelvoitteen vuoksi. (9) Vuonna 2002 tätä lisätoimenpidettä pidettiin välttämättömänä, koska mahdollinen takaisinperintä olisi ollut huomattava riski BGB-konsernin kannattavuuden palauttamiselle. Toimenpiteen täsmällistä taloudellista arvoa ei voitu määritellä BGB-päätöksen yhteydessä, koska tässä käsiteltävää tutkintamenettelyä ei ollut vielä saatu päätökseen. Tuen teoreettiseksi enimmäismääräksi laskettiin 1,8 miljardia euroa, jotta olisi mahdollista arvioida kilpailuoikeudellisesti rakenneuudistustukia ja nimenomaan sitä, ovatko vastasuoritteet, joita Saksa tarjosi markkinoilla läsnäolon supistamiseksi, asianmukaisia.

(21)

Yhteenvetona voidaan todeta, että takaisinmaksusopimusta, jossa on sovittu Saksan vastasuoritteiden suuruisesta summasta, pidettiin ylimääräisenä tukena BGB-konsernille, vaikkakin sopimuksen soveltaminen on rajattu tilanteeseen, jossa komissio tekee takaisinmaksupäätöksen ja tämän vuoksi sopimuksessa ilmoitetut pääomaosuudet alittuvat.

(22)

Berliinin pankkiosakkuuksien uudelleenjärjestely, joka johti lopulta BGB-konsernin perustamiseen vuonna 1994, alkoi vuonna 1990. Tuolloin perustettiin LBB, jonka yhteyteen siirrettiin ensin Länsi-Berliinin ja sitten Itä-Berliinin säästökassat. Seuraavaksi Berliinin osavaltio päätti vuonna 1992 perustaa osaksi LBB:tä organisatorisesti ja taloudellisesti itsenäisen IBB:n, jonka tehtävänä on toimia osavaltion keskitettynä kehityspankkina (Förderinstitut des Landes) ja josta tehtiin julkisoikeudellinen laitos, jolla ei ole omaa oikeuskelpoisuutta. WBK oli siihen asti itsenäinen julkisoikeudellinen laitos, jossa ylläpito- ja takausvastuu oli Berliinin osavaltiolla. WBK:lle oli annettu yleishyödyllinen asuntojen hankinta- ja huoltotehtävä. WBK:n oli nyt määrä siirtyä tehtävineen osaksi IBB:tä, jolla oli laajempi tehtäväkenttä esim. infrastruktuurin ja ympäristönsuojelun kehittäjänä. Järjestely toteutettiin 31 päivänä joulukuuta 1992, jolloin WBK ja sen koko omaisuus siirtyi yleisseuraantona LBB:lle.

(23)

Luovutuksen seurauksena LBB:n osakepääoma kasvoi WBK:n entisen osakepääoman verran eli 187,5 miljoonaa Saksan markkaa. Tätä summaa ei enää tämän jälkeen laskettu mukaan IBB:n omaisuuteen. WBK:lla oli 1,9058 miljardin Saksan markan voittorahastot 31 päivänä joulukuuta 1992. Nämä WBK:n voittorahastot näkyivät, ja näkyvät edelleen, taseessa IBB:n erityisrahastoina.

(24)

BAKred vahvisti LBB:n vakavaraisuuspääomaksi 3,127714 miljardia Saksan markkaa (tilanne 31 päivänä joulukuuta 1992), mikä merkitsi 1,902714 miljardin Saksan markan kasvua. BAKred otti huomioon osakepääoman 187,5 miljoonan Saksan markan kasvun sekä WBK:n voittorahastot ilman tilikauden 1992 voittoa. Seuraavina vuosina IBB:n erityisrahastoihin kirjattu vakavaraisuuspääoma kasvoi koko ajan.

(25)

Luottolaitosten vakavaraisuussuhteesta 18 päivänä joulukuuta 1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/647/ETY (10) (jäljempänä ’vakavaraisuusdirektiivi’) ja luottolaitosten omista varoista 17 päivänä huhtikuuta 1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/299/ETY (11) (jäljempänä ’omia varoja koskeva direktiivi’), joiden mukaisesti Saksan luottolaitoksia koskevaa lakia (Kreditwesengesetz, jäljempänä ’KWG’) on neljännen kerran muutettu vuonna 1993, säädetään, että pankeilla on oltava vakavaraisuuspääomaa vähintään 8 prosenttia riskipainotetuista vastaavista. Tästä vähintään 4 prosenttiyksikköä on oltava niin kutsuttua ydinpääomaa (ensisijaiset omat varat eli tier 1), joka on luottolaitoksen käytettävissä rajoittamatta ja välittömästi riskien tai tappioiden kattamiseksi heti niiden ilmetessä. Koska lisäpääomaa (toissijaiset omat varat eli tier 2) voidaan käyttää pankin riskioperaatioiden kattamiseen vain käytettävissä olevan ydinpääoman määrää vastaava määrä, ydinpääomalla on ratkaiseva merkitys. Saksalaiset pankit sopeuttivat KWG:n neljännen muutoksen mukaisesti vakavaraisuuspääomansa määrän uusiin vaatimuksiin 30 päivään kesäkuuta 1993 mennessä.

(26)

Saksan mukaan uusilla säännöillä ei ollut merkitystä luovutettaessa WBK LBB:lle, koska LBB täytti selvästi uudet oman pääoman vaatimukset myös ilman WBK:n voittorahastoja. Tosin 1990-luvun alussa etenkin Berliinissä lähtökohtana oli yhdistymisestä saatava kasvusysäys, joka avaisi mahdollisuuksia laajentaa liiketoimintaa myös rahoitusalalla. Voidakseen merkittävästi laajentaa liiketoimintansa volyymiä, pankit tarvitsivat kuitenkin vahvemman pääomarakenteen uudet vakavaraisuussäännöt huomioon ottaen. WBK:n myötä LBB sai kaupalliselle kilpailuun perustuvalle luottotoiminnalleen huomattavasti vahvemman pääomapohjan, minkä seurauksena sen oli mahdollista huomattavasti laajentaa liiketoimintaansa.

(27)

LBB maksoi, ja maksaa edelleen, IBB:n erityisrahaston käytöstä keskimäärin 0,25 prosenttia (12), tosin vain käyttöönotetusta määrästä. Maksua ei suoriteta Berliinin osavaltiolle vaan IBB:lle. On otettava huomioon, että se osa IBB:n erityisrahastosta, jota voidaan käyttää vakavaraisuuspääomana, oli selvästi suurempi kuin määrä, joka otettiin todellisuudessa käyttöön. Erityisrahastoon turvauduttiin vasta vuodesta 1995.

(28)

Toimenpidettä tutkittaessa lähtökohtana käytettiin markkinataloussijoittajaperiaatetta. Sen mukaan se, että yritykset ovat julkisessa omistuksessa ja saavat varoja omistajiltaan, ei itsessään merkitse, että kysymys on valtiontuesta. Ainoastaan silloin, kun yritys saa julkisen sektorin sijoittajalta omia varoja käyttöönsä sellaisin ehdoin, jotka eivät vastaa tavanomaisia markkinaehtoja, kyseessä katsotaan olevan valtion varoista saatu etu.

(29)

Komissio katsoi, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa oli tutkittava, asettiko Berliinin osavaltio kyseiset varat käyttöön sellaisin ehdoin, joilla myös yksityinen sijoittaja — ns. markkinataloussijoittaja — olisi ollut valmis luovuttamaan varoja yksityiselle yritykselle. Tällainen sijoittaja ei olisi valmis sijoittamaan varoja, jos sijoitukselle ei olisi odotettavissa kohtuullisessa ajassa markkinoilla tavanomaista korkotuottoa.

(30)

Komission mielestä 0,25 prosentin keskimääräistä korkoa käyttöön otetuille summille tuskin voidaan pitää kohtuullisena korvauksena osavaltiolle, kun jopa pitkän aikavälin riskitön korko (Saksan valtionobligaatiot, joiden laina-aika on 10 vuotta) oli vuoden 1992 lopussa runsaat 7 prosenttia. Lisäksi komissio totesi, että korvausta ei suoritettu suoraan osavaltiolle vaan IBB:lle, joka on LBB:n osasto, vaikkakin sitä julkisoikeudellisena laitoksena, jolla ei ole omaa oikeuskelpoisuutta, johdetaan LBB:n sisällä organisatorisesti ja taloudellisesti itsenäisenä osavaltion keskitettynä kehityspankkina (Förderinstitut des Landes). Lisäksi tuolloin käyttöön otetut summat olivat tiettävästi selvästi pienempiä kuin määrä, jonka LBB olisi voinut ottaa erityisrahastosta vakavaraisuuspääomaksi. Omien varojen määrän lisäännyttyä LBB:n oli kuitenkin mahdollista lisätä antolainauskapasiteettia ja tällä tavoin laajentaa liiketoimintaansa.

(31)

Alustavan arvionsa yhteydessä komissio totesi, että tiedot, jotka koskivat vastuiden kattamiseen käytettävissä olevaa IBB:n pääoman määrää, käyttöönotettua määrää ja maksettua korvausta, olivat puutteellisia tai niitä ei lainkaan ollut. Komissio lähti aluksi siitä olettamuksesta, että luovutetut ja käytettävissä olevat varat olivat suuruudeltaan ”noin 2 miljardia Saksan markkaa”.

(32)

Komissio myönsi tosin, että LBB:n erityisrahastot eivät lisänneet maksuvalmiutta, sillä IBB:n erityisrahastoina kirjatut WBK:n voittorahastot on IBB:n perustamisesta 25 päivänä marraskuuta 1992 annetun lain mukaan käytettävä ensisijaisesti IBB:n kehitystehtävien rahoittamiseen siitä huolimatta, että ne ovat KWG:ssä tarkoitettua vakavaraisuuspääomaa, eikä LBB voi käyttää luovutettuja varoja suoraan luottotoimintaansa. Voidakseen todella laajentaa liiketoimintaansa LBB:n oli hankittava koko lisäluottokannalle jälleenrahoitus pääomamarkkinoilta, joten osavaltio ei voi odottaa täsmälleen samaa tuottoa kuin likvidin pääoman sijoittaja.

(33)

Komissio ilmoitti aikovansa tässä vaiheessa käyttää päätöksessä 2000/392/EY esitettyä menetelmää laskeakseen korvauksen markkinataloussijoittajaperiaatetta noudattaen ja ottavansa huomioon käsiteltävänä olevan tapauksen erityisolosuhteet.

(34)

Kyseisen menetelmän mukaan kohtuullinen korvaus pääomasta, jonka avulla voidaan tukea kilpailun piiriin kuuluvia liiketoimia, lasketaan käyttäen lähtökohtana tavanomaisista likvideistä osakepääomasijoituksista markkinoilla saatavaa korvausta. Tämän jälkeen tehdään lisäys tai vähennys kyseisen toimenpiteen ominaisluonteen huomioonottamiseksi (ennen investointiveroja). Jotta voidaan ottaa huomioon, että kyseinen epälikvidi osakepääomasijoitus ei paranna maksuvalmiutta, korvauksesta vähennetään nettomääräiset jälleenrahoituskustannukset (bruttomääräiset jälleenrahoituskustannukset, joista on vähennetty verot, mm. yhtiövero).

(35)

Saksa oli ilmoittanut, että LBB oli kannattava yritys sekä ennen luovutusta että sen jälkeen. Sen oman pääoman tuoton ilmoitettiin olleen 5,37 prosenttia vuonna 1991, 13,5 prosenttia vuonna 1992 ja 30,83 prosenttia vuonna 1993. Komissio totesi, että laskentaperusteita ei ollut ilmoitettu. Ilman lisätietoja ei ollut mahdollista tutkia Saksan väitettä, jonka mukaan toimenpide ei olisi tukea. Myydessään BGB:lle äänettömän osakkuutensa vuonna 1994 ja voitto-osuusoikeudet vuonna 1998 (kummatkin ilman IBB:tä) Berliinin osavaltio oli Saksan viranomaisten mukaan saanut asianmukaisen korvauksen siitä, että IBB:n pääoma täytti pankkivalvontalainsäädännön edellyttämän vakavaraisuusfunktion. Tästäkään ei kuitenkaan annettu lisätietoja.

(36)

Yhteenvetona komissio totesi, että siltä puuttui tärkeitä tietoja, joiden pohjalta se olisi voinut asianmukaisesti ja riittävän yksityiskohtaisesti arvioida pääomasijoitusta ja siitä saatavaa korvausta. Näin ollen se muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta tekemässään päätöksessä pyysi Saksaa toimittamaan nämä tiedot, muun muassa täydellisen selvityksen luovutetuista varoista, LBB:n vakavaraisuuspääomaksi luettavasta määrästä, pääoman käyttöönotosta ja siitä maksettavasta korvauksesta, korvauksen perusteet, LBB:n oman pääoman tuoton laskentaperusteet sekä päivitetyt luvut ja tiedot kaikista tekijöistä, jotka Saksan mielestä ovat taanneet markkinoilla tavanomaisen tuoton.

(37)

Käytettävissään olevien tietojen perusteella komissio esitti kuitenkin vahvoja epäilyksiä siitä, ettei Berliinin osavaltio ole tähän mennessä saanut tavanomaista markkinahintaa/korkoa niiden noin 2 miljardin Saksan markan luovutuksesta, jotka ovat selvästi olleet lähes kokonaisuudessaan vakavaraisuuspääomana LBB:n käytettävissä. Komission arvioinnin alustava lopputulos oli, että kilpailu todennäköisesti vääristyy tai uhkaa vääristyä ja rahoituspalvelumarkkinoiden lisääntyvän yhdentymisen takia toimenpide vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Näin ollen toimenpidettä todennäköisesti pidettäisiin EY:n perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna valtiontukena. Koska mitään EY:n perustamissopimuksen 87 artiklan 2 ja 3 kohdan poikkeuksista ei voida soveltaa tähän tilanteeseen, komission näkemys oli, että tuen myöntäminen aiheuttaa epäilyjä sen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille.

(38)

Koska Saksa tai muut oikeushenkilöt tai luonnolliset henkilöt eivät ole esittäneet, että LBB tuottaa EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja yleishyödyllisiä palveluja, komissio ei voinut päätyä myöskään siihen, että tuki voitaisiin hyväksyä EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan nojalla. Komissio katsoi, ettei tällä näkökohdalla ole merkitystä arvioitaessa kyseistä toimenpidettä lopullista päätöstä varten, elleivät tosiseikat muutu.

(39)

Lisäksi komissio totesi, että alustavan tarkastelunsa perusteella ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun asetuksen (EY) 659/1999 (13) 1 artiklan b kohdan mukaisesti se katsoi, että jos kyseessä oleva toimenpide on tukea, kyseessä ei ole voimassa oleva tuki vaan uusi tuki. Komissio viittasi tässä yhteydessä edellä mainitun asetuksen 15 artiklan 2 kohtaan ja huomauttaa, että menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä kuvatut toimet, kuten 12 päivänä tammikuuta 1993, 10 päivänä marraskuuta 1993, 13 päivänä joulukuuta 1993 ja 1 päivänä syyskuuta 1999 päivätyt komission kirjeet, menettelyn aloittamisesta tehty päätös itsessään sekä menettelyn aloittamista WestLB:n tapauksessa koskeva päätös ja lopullinen päätös 2000/392/EY, ovat keskeyttäneet vanhentumisajan. Koska mahdollisesta tuesta ei ollut ilmoitettu komissiolle ja koska tuki oli ollut täytäntöönpanostaan asti voimassa, komissio totesi, että EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohdan kolmannen virkkeen nojalla Saksa ei saa toteuttaa toimenpidettä ennen kuin komissio on tehnyt lopullisen päätöksen, eikä menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä lisätty tähän mitään.

(40)

Huomautuksissaan Saksa esitti ensin syyt silloisen WBK:n (nykyinen IBB) luovutukselle ja selitti, että osavaltion tavoitteena oli tuolloin luoda ”iskukykyinen pankkikonserni”. Tästä vaikutti olevan etua sekä yhdistetyille luottolaitoksille että omistajan ominaisuudessa Berliinin osavaltiolle ja sen pankkisektorille. Saksa korosti lisäksi, että uusien vakavaraisuussääntöjen mukaisten pääomaosuuksien takaamisella ei LBB:n tapauksessa — toisin kuin WestLB:n — ollut mitään osaa luovutuksessa, mikä näkyy myös siinä, että LBB ei ottanut käyttöön IBB:n (entisen WBK:n) vakavaraisuuspääomaa ennen kuin vuoden 1995 lopulla.

(41)

Saksa totesi, että pankkivalvontaviranomaisten vahvistamasta LBB:n vakavaraisuuspääomasta (tilanne 31 päivänä joulukuuta 1992) 1,902714 miljardia Saksan markkaa vastasi luovutettujen varojen suuruista lisäystä. Summa koostuu 187,5 miljoonan Saksan markan (14) suuruisesta lisäyksestä LBB:n osakepääomaan ja 1,715214 miljardin Saksan markan suuruisesta WBK:n voittorahastosta ilman 190,586 miljoonan Saksan markan suuruista tilikauden voittoa. Kaikki WBK:n tehtävät siirtyivät 1 päivänä tammikuuta 1993 IBB:lle, joka liitettiin LBB:n yhteyteen. Luovutettu pääoma ja erityisrahasto olivat 1 päivästä tammikuuta 1993 LBB:n käytettävissä ensisijaisena vakavaraisuuspääomana.

(42)

Seuraavien vuosien aikana IBB:n erityisrahasto kasvoi Saksan mukaan jatkuvasti. IBB-rahasto ei tosin ollut koko laajuudessaan LBB:n käytettävissä, koska vuosittain osa siitä tarvittiin IBB:n kehityspankkitoiminnan vastuiden kattamiseen. Saksa toimitti täsmälliset tiedot yksittäisiltä vuosilta 1993–2003. Tiedot on esitetty johdanto-osan 149 kappaleen taulukossa.

(43)

Kun IBB erotettiin LBB:stä erityisrahasto palautettiin Berliinin osavaltiolle 1 päivänä syyskuuta 2004, ja tällöin erityisrahastosta noin 1,1 miljardia euroa siirrettiin osavaltion kahteen äänettömään osakkuuteen LBB:ssä.

(44)

Aiemmin saatu IBB:n osakepääoma, jonka suuruus oli 187,5 miljoonaa Saksan markkaa, säilyi LBB:n osakepääomana. LBB puolestaan myytiin BGB:lle kahdessa erässä vuonna 1994 (75,01 prosenttia osakkeista) ja vuonna 1998 (24,99 prosenttia osakkeista).

(45)

Saksa täydensi myös muita tietoja ja ilmoitti uudelleen, että vain osa erityisrahastosta oli tosiasiallisesti käytetty vastuiden kattamiseen. Saksan mukaan joulukuusta 1995 alkaen vastuiden kattamiseksi käyttöön otetut summat, vaihtelivat vuoden 1995 noin 212 miljoonasta Saksan markasta viime vuosien runsaaseen […] (*1) miljardiin Saksan markkaan. IBB:lle rahaston käyttöönotosta joulukuusta 1995 alkaen maksetut korvaukset (joiden määrä vaihteli vuosien 1995/1996 runsaasta 1 miljoonasta Saksan markasta vuoden 2001 […] miljoonaan Saksan markkaan) laskettiin kuukausittain käyttäen perustana korkokantaa, joka kyseisenä aikana vaihteli 0,2 prosentista (1998) 0,35 prosenttiin (1996). Saksan ilmoittamat tarkat summat on nähtävissä 142 kohdan taulukosta.

(46)

Saksa toimitti komissiolle hallituksen päätöksen kesäkuulta 1993. Siinä selvitettiin, millä perusteella korvaus IBB:n erityisrahaston käyttöönotosta määriteltiin. Päätöksen mukaan ”… Investionsbank Berlinille maksetaan tästä pääomarasituksesta (rahaston käyttöönotosta) korvaus, jonka suuruus vastaa toissijaisen vakavaraisuuspääoman hankintakustannuksia”. Päätöstä konkretisoitiin vuonna 1995 rinnastamalla korvaus preemioon etuoikeusasemaltaan toissijaisesta pääomasta. Perusteluna esitettiin, että LBB olisi vaihtoehtoisesti voinut hankkia markkinoilta vaihtoehtoista etuoikeusasemaltaan huonompaa velkapääomaa, joka olisi ollut kokonaisuudessaan LBB:n käytössä ei pelkästään vastuiden kattamiseen vaan myös liiketoimintaa varten.

(47)

Koska IBB-erityisrahasto täytti kuitenkin vain vastuidenkattamistehtävän, asetettiin ostetun pääoman käyttöoikeuden ”hinnaksi” tavanomaisen vieraan pääoman (jolla ei kateta vastuita) koron ja vastuiden kattamiseen käytettävän pääoman koron erotus. Summa laskettiin peruspisteinä suhteessa LIBORiin (London Interbank Offered Rate) omien ehtojen ja pääomalainoja koskevien ulkopuolisten markkinatietojen perusteella. Laskentaperusteet ja tilastot oli liitetty oheen.

(48)

Saksa perustelee päätöstä maksaa korvausta ainoastaan siitä IBB-erityisrahaston osasta, joka on otettu käyttöön, muun muassa sillä, että erityisrahasto oli ensisijaisesti IBB:n käytettävissä ja, jos rahasto olisi riittämätön, olisi ensisijaisesti LBB:n velvollisuus vähentää riskipainotettuja tase-eriään ja hankkia markkinoilta pääomalainaa. Berliinin osavaltiolla on IBB:n omistajana aina oikeus ottaa erityisrahastosta varoja käyttöön.

(49)

Lisäksi Saksa esitti tässä yhteydessä, että IBB-erityisrahaston likviditeetti oli kokonaisuudessaan sidottu olemassa oleviin IBB:n liiketoimiin eikä LBB voinut käyttää niitä rahoitustarkoituksessa. IBB:n oli itse katettava antolainauksensa omilla varoillaan ja turvauduttava tällöin erityisrahastoon. Saksan mukaan WBK:n omaisuutta ei tämän erityispiirteen vuoksi voinut verrata vapaasti käytettävissä oleviin rahoitusvaroihin vaan niiden kohdalla tuli kyseeseen ainoastaan vastuiden kattaminen ja sitä kautta liiketoiminnan laajentaminen.

(50)

Sillä ei ole merkitystä, maksetaanko korvaus osavaltiolle vai IBB:lle, koska osavaltio on ylläpitovastuussa sekä IBB:stä että LBB:stä, ja näin ollen sille koituu joka tapauksessa hyötyä joko LBB:n arvonnousun ja voitonjaon muodossa tai osavaltiolle kuuluvan IBB:n erityisrahaston kasvun muodossa.

(51)

Näiden välitöntä korvausta koskevien huomautusten lisäksi Saksan periaatteellinen kanta kuitenkin oli, että sijoituspäätöksessä ei ole kyse, ainakaan pelkästään, korvauksesta ja että ”oikeuskäytännön mukaisesti on pidettävä erillään toisaalta sijoittaja, jolla ei ole yrityksessä mainittavaa osakkuutta eikä sellaiseen pyrikään vaan joka on kiinnostunut saamaan sijoitukselleen nopeasti tuottoa, ja toisaalta pitkän tähtäimen sijoittaja, esim. holdingyhtiö”. Viimeksi mainitut ovat kiinnostuneita pitkän aikavälin kannattavuusodotuksista ja ottavat huomioon myös strategisia näkökohtia.

(52)

LBB:n ainoana omistajana osavaltio oletti sijoitusta tehdessään saavansa välittömästi täyden hyödyn LBB:n arvonnoususta, jonka WBK:n yhdistäminen siihen saisi aikaan. Komission päätöstä 2000/392/EY (15) soveltaen ”rahoitustoimenpide on erityisesti katsottava soveltumattomaksi markkinataloussijoittajalle, jos yrityksen rahoitustilanne on sellainen, että tavanomaista tuottoa (osinkojen tai arvonnousun muodossa) ei ole odotettavissa kohtuullisen ajan kuluessa”. On siis kyse tuotto-odotuksista sijoittamispäätöstä tehtäessä.

(53)

Saksan ilmoituksen mukaan LBB:n oman pääoman tuotto oli 13,5 prosenttia vuonna 1992 ja vuotta myöhemmin 30,83 prosenttia. Nämä jo vuonna 1999 toimitetut luvut oli saatu suhteuttamalla tulos ennen (tulo)veroja taseessa näkyvään omaan pääomaan saman vuoden alussa. Näitä lukuja toimittaessaan Saksa ei tosin ollut sisällyttänyt IBB:n erityisrahastoa LBB:n omaan pääomaan vuodesta 1993 alkaen. Komission pyynnöstä tämä korjattiin toimitettaessa lukuja pidemmältä ajanjaksolta. Näiden lukujen mukaan oman pääoman tuotto vuosina 1985–1992 oli noin 13 prosenttia.

(54)

Saksan mukaan näiden tunnuslukujen vaihteluväli oli sama kuin yksityisillä saksalaispankeilla samaan aikaan. Samalla menetelmällä saatuja vertailukelpoisia tietoja muista pankeista ei kuitenkaan alun perin ollut. Saksa toimitti myöhemmin omia laskelmiaan, jotka perustuivat 35 saksalaispankin julkistettuihin tuloslaskelmiin (16). Niiden mukaan näiden pankkien oman pääoman tuotto (tulos ennen veroja suhteessa taseessa näkyvään omaan pääomaan saman vuoden alussa) oli keskimäärin noin 11 prosenttia vuonna 1992 ja hieman vajaat 13 prosenttia vuosina 1988–1992.

(55)

Lisäksi Saksa totesi, että liiketalouden näkökulmasta kannattavuus on sijoituspäätöksissä ratkaiseva tekijä ja että pankkien kohdalla kannattavuus saadaan laskettua parhaiten suhteuttamalla tavanomaisen toiminnan tulos tai liiketoiminnan tulos taseessa näkyvään omaan pääomaan, koska tällöin satunnaisia tuottoja ja kuluja ei oteta huomioon. LBB:n olosuhteet olivat olleet vuosina 1990–1992 epätavalliset ennen kaikkea siksi, että siihen yhdistettiin Sparkasse Ost, minkä vuoksi sen oli perustettava oma eläkejärjestelmä ja samaan aikaan maksettava siitä, että se irrottautuu liittovaltion ja osavaltioiden eläkelaitoksesta, sekä varauduttava entisen Sparkasse Ostin yleisten pankkiriskien varalta.

(56)

Samalla menetelmällä saaduista vertailukelpoisista oman pääoman tuottotiedoista samalta ajanjaksolta Saksa totesi, että satunnainen tulos ja tavanomaisen liiketoiminnan tulos oli esitettävä tuloslaskelmassa erillisinä vasta vuodesta 1993 alkaen, joten aikaisempia vuosia koskevat luvut eivät ole vertailukelpoisia. Vuoteen 1993 asti muun muassa satunnaiset tuotot ja kulut esitettiin kohdassa ”muut tuotot/kulut”, jolloin niitä ei voitu erotella täsmällisesti. Saksa toimitti omat laskelmansa ajalta ennen vuotta 1993. Lisäksi Saksa toimitti menettelyn edetessä LBB:n oman pääoman tuoton laskentamenetelmää koskevia korjauksia ja täydennyksiä, jotta LBB:n luvut olisivat vertailukelpoisia Bundesbankin esittämien kaikkia saksalaispankkeja koskevien virallisten tietojen kanssa. Saksan mukaan tämä ei muuttanut sitä perusarviota, että LBB:n oman pääoman tuotto oli samaa luokkaa kuin alalla yleensä.

(57)

Saksan mielestä kaikki luvut osoittavat, että LBB oli pääomasijoituksen aikaan erittäin kannattava yritys. Koska Berliinin osavaltio oli ainoa omistaja, se saisi yksinään kaiken hyödyn pankin liiketaloudellisesta menestyksestä, toteutuipa se sitten voitonjaon tai arvonnousun muodossa. Sikäli osavaltion ei tarvinnut jakaa odotettavissa olevaa lisääntynyttä tuottoa muiden osakkaiden kanssa, ja markkinataloussijoittajan näkökulmasta varojen luovutus, jota voidaan pitää melkeinpä ”konserninsisäisenä”, oli järkevää. Arvioitaessa varojen luovutuksen markkinataloudellista luonnetta, on yhdentekevää, maksoiko LBB pääomasijoituksesta korvausta ja, jos maksoi, minkä suuruista.

(58)

Komissio oli nimenomaisesti esittänyt tämän arviointiperusteen päätöksessään 2000/392/EY: ”Yksi keino varmistaa käytettäväksi annetun pääoman kohtuullinen tuotto olisi näin ollen ollut lisätä osavaltion osuutta WestLB:ssä pääoman määrää vastaavasti edellyttäen, että pankin kokonaiskannattavuus vastaa tavanomaista tuottoa, jota markkinataloussijoittaja odottaa sijoitukselleen. Näin ei olisi tarvinnut pohtia kysymystä siitä, onko 0,6 prosentin korvaus kohtuullinen. Osavaltio ei ole kuitenkaan valinnut tätä toimintatapaa (17).”

(59)

Tässä yhteydessä Saksa totesi vielä, että WBK:n omaisuuden luovutuksen seurauksena tapahtunut LBB:n arvonnousu koitui osavaltion hyödyksi, kun LBB yhdistettiin BGB:hen. Taloudellinen määräysvalta LBB:ssä siirrettiin kolmessa vaiheessa vuosina 1994 ja 1998 kokonaan BGB:lle useiden tilintarkastajien ja yhden investointipankin lausuntojen perusteella. Lausunnoissa otettiin kantaa siihen, minkä arvoinen osavaltion äänetön osakkuus LBB:ssä on ja onko vastasuoritteet — BGB:n osakkeet, myös suhteessa muihin osakkeenomistajiin — luovutettu markkinahintaan. Saksa toimitti komissiolle tätä koskevat otteet lausunnoista ja tilintarkastajien kanssa käydyn kirjeenvaihdon. Niiden mukaan LBB:n arvo oli vuonna 1993 noin 3,5 miljardia Saksan markkaa (ilman IBB:tä, mutta ottaen huomioon, että LBB:n ydinpääoma oli kasvanut erityisrahaston ansiosta), ja erään toisen asiantuntijalausunnon mukaan 31 päivänä joulukuuta 1997 arvo oli vajaat 6 miljardia Saksan markkaa.

(60)

Saksa oli myös sitä mieltä, että päätöksen 2000/392/EY mukainen menetelmä oli virheellinen, koska siinä oletettiin tavanomaisten likvidien osakepääomasijoitusten olevan vertailukelpoisia. Tällainen lähestymistapa ei Saksan mielestä tee oikeutta kyseessä olevan liiketoimen erityisluonteelle. Asianmukaista olisi käyttää vertailukelpoisia oman pääoman ehtoisia instrumentteja jo lähtöarvojen laskemiseen, mikä voi olla vaikeaa, kuten komissio totesi jo WestLB:n tapauksen yhteydessä. Vaikeudet eivät kuitenkaan poistu sillä, että käytetään täysin sopimatonta oman pääoman ehtoista instrumenttia ikään kuin kiertotienä.

(61)

Lisäksi keskimääräisen tuoton pitäminen mittatikkuna oli Saksan mukaan virhe. Yksityisen pääomasijoittajan kannalta ainoastaan sellainen tuotto, joka alittaa vaihteluvälin, joka sijoittajilla on käytettävissään arviointia varten, ei ole hyväksyttävissä. Lisäksi oli väärin vähentää pelkästään nettomääräiset jälleenrahoituskustannukset jälleenrahoituksen kokonaiskustannusten sijaan. Sijoittajan näkökulmasta yrityksen verosäästöillä ei ole merkitystä. Myös toisella tapaa voidaan päätyä siihen, että tällainen lähestymistapa ei ole hyväksyttävissä, sillä epälikvidin pääomaluovutuksen yhteydessä pääoma on edelleen sijoittajan käytettävissä liiketoimintaa varten niin, että sijoittaja voi sijoittaa sen uudelleen ja saada siitä vähintään riskittömän koron, jolloin tuotto on kaksinkertainen.

(62)

Saksa oli myös sitä mieltä, että komissiolla ei vanhentumisajan vuoksi ollut valtuuksia periä tukea takaisin (asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 1 kohta). Periaatepäätös WBK:n luovutuksesta oli tehty jo 16 päivänä kesäkuuta 1992 eli yli kymmenen vuotta ennen menettelyn aloittamista, joka tapahtui 4 päivänä heinäkuuta 2002. Tarkoituksena oli yhdistää osavaltion pankkiosakkuudet ja WBK yhdeksi holdingyhtiöksi (myöhemmin BGB) edellyttäen, että WBK:n harjoittaman tukitoiminnan jatkuminen, julkisen vallan tehtävistä huolehtiminen ja verovapaus taataan. Päätös on ollut siitä asti julkinen ja komissiolle annettiin päätöspäivä tiedoksi vuonna 1999.

(63)

Komissio oli jo useissa päätöksissä pitänyt yritysten aiesopimusta — ehdollistakin — tuen täytäntöönpanon ajankohtana. Näin tehtiin esimerkiksi BGB:n pelastamistuesta tehdyssä komission päätöksessä (18), vaikka 22 päivänä toukokuuta 2002 tehty päätös edellytti vielä Berliinin parlamentin ja komissio hyväksyntää.

(64)

Saksan mielestä asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen mukaista vanhentumisajan keskeytymistä ei tapahtunut. Vanhentumisajan voi sen mukaan keskeyttää ainoastaan komission toimet. Ensimmäinen tällainen komission toimi oli vasta menettelyn aloittamista koskeva 4 päivänä heinäkuuta 2002 päivätty kirje eikä siis pelkkää tietopyyntöä voida pitää komission tai sen asiasta vastaavan jäsenen toimena. Lisäksi on otettava huomioon, että vanhentumisajassa on kyse oikeusvarmuudesta ei ainoastaan komission ja jäsenvaltioiden välisessä suhteessa vaan myös tuensaajan oikeusvarmuudesta. Koska Saksalta pyydettiin vasta menettelyn aloittamisen yhteydessä ensimmäisen kerran kopiota tuensaajalle lähetetystä kirjeestä, jonka Saksa toimitti 9 päivänä heinäkuuta 2002, olisi vanhentumisaika voinut keskeytyä vasta kyseisenä päivänä. Koska valtiontukivalvonnan kohteena oleva toimenpide oli 16 päivänä kesäkuuta 1992 tehty päätös, olisi se asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua voimassa olevaa tukea, jos sitä ylipäänsä voidaan pitää tukena.

(65)

Julkaistuaan menettelyn aloittamista koskevan päätöksen Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä (19) komissio vastaanotti lokakuussa Berliner Volksbankin (jäljempänä ’BV’) ja marraskuussa Bundesverband deutscher Banken -pankkiyhdistyksen (jäljempänä ’BdB’) huomautukset.

(66)

BV:n kanta oli, että WBK:n luovutuksessa oli kyse tuesta, koska pääomaa annettiin käytettäväksi ehdoilla, joita markkinatalouden olosuhteissa toimiva sijoittaja ei olisi valmis hyväksymään. LBB suoritti maksut IBB:lle, jota johdettiin LBB:n osastona. Lisäksi sovittu 0,25 prosentin korko oli selvästi markkinakorkoja alhaisempi, mikä käy ilmi esimerkiksi päätöksistä 2000/392/EY (WestLB), 95/547/EY (20) ja 98/490/EY (21) (Crédit Lyonnais), joissa lähdettiin siitä, että odotettavissa oleva oman pääoman tuotto on vähintään 12 prosenttia. Tuki vääristää vakavasti kilpailua yhteisön laajuisesti, mutta vaikutus kohdistuu erityisen voimakkaana kilpailuun Berliinissä, jossa BGB, johon LBB kuuluu, on markkinajohtaja yksityis- ja yrityspankkitoiminnassa (yhdessä Berliner Bankin ja Berliner Sparkassen kanssa). BV on niihin verrattuna vähäinen kilpailija, jonka vastaavat markkinaosuudet ovat 5–7 prosenttia ja johon tuen kielteiset vaikutukset sen vuoksi erityisesti kohdistuvat. Huomautusten päätteeksi komissiota pyydetään määräämään tuki perittäväksi takaisin.

(67)

BdB totesi alkuun kyseessä olevan menettelyn olevan osa komission laajempia tutkimuksia, joihin kuuluu myös osavaltioiden asuntorakentamisen tukilaitosten (Wohnungsbauförderungsanstalten) luovutus kilpailun alaisina toimivien Landesbank-pankkien yhteyteen. Myös LBB:n tapauksessa ratkaisevassa asemassa olivat vakavaraisuusdirektiivin tiukennetut omaa pääomaa koskevat vaatimukset, toisin kuin Saksa väitti. Jo luovutuksen ajankohta, kuten myös tuolloisen asiasta vastanneen senaattorin lausunnot, joissa tuolloin tulossa olevat tiukemmat omaa pääomaa koskevat EU:n säännökset mainittiin, osoittivat tämän motiivin. Tässä suhteessa tässä tarkasteltava tapaus, eli WBK:n luovutus LBB:lle, ja WfA:n luovutus WestLB:lle eivät valtiontukivalvonnan kannalta eroa merkittävästi toisistaan, joten BdB:n mukaan voitaisiin soveltaa samaa menetelmää kuin komission päätöksessä 2000/392/EY.

(68)

Lisäksi BdB totesi, että tässä ei ollut kyse pelkästään erityisrahastosta vaan myös WBK:n 187,5 miljoonan Saksan markan suuruisen pääoman luovutuksesta LBB:n merkityksi pääomaksi. Tämä merkitsi rahanarvoista etua, koska se vaikutti pankin luottoluokitukseen ja sitä kautta vieraan pääoman ehtoihin. Huomattavasti suurempi merkitys oli kuitenkin luovutukseen liittyvällä pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti hyväksytyllä ydinpääoman korotuksella. Koska se oli ollut kokonaisuudessaan käytettävissä vakavaraisuuspääomana huolimatta siitä, että erityisrahasto käytettäisiin ensisijaisesti kehitystoimintaan, kyse ei ollut siitä, mihin tarkoitukseen pääoma oli varattu. Ratkaisevaa oli liiketoiminnan laajentamismahdollisuudesta saatava taloudellinen etu, olihan ydinpääomalla voimakas vipuvaikutus (mahdollisuus myöntää 50-prosenttisesti riskipainotettuja luottoja, esim. julkisyhteisöjen luottoja, kasvoi 12,5-kertaiseksi; mahdollisuus myöntää 100-prosenttisesti riskipainotettuja luottoja, esim. yritysluottoja, kasvoi 25-kertaiseksi). Jos hankittaisiin lisäpääomaa, mahdollistaisi (hypoteettinen) 1 miljardin euron ydinpääoma 50 prosentin riskipainotuksella jopa 50 miljardin euron antolainauksen.

(69)

BdB viittasi komission päätöksessä 2000/392/EY sovellettuun, hyväksi havaittuun menetelmään markkinahintaisen korvauksen laskemiseksi ja markkinoilla tavanomaisena pidettyyn 12 prosentin tuottoon sekä siitä liiketoimien ominaisluonteen vuoksi tehtäviin korotuksiin ja vähennyksiin. IBB:lle maksettua 0,25 prosentin korvausta ja äänettömän osakkuuden ja voitonjako-oikeuksien myymistä BGB:lle vuosina 1994 ja 1998 ei voida BdB:n mukaan missään tapauksessa pitää markkinahintaisena korvauksena

(70)

Ensinnäkään ei ollut asianmukaista maksaa korvausta pelkästään käyttöönotetusta määrästä, ja toiseksi IBB kuului LBB:hen, joten LBB maksoi oikeastaan itselleen eikä osavaltiolle. Saksan väite, että erityisrahaston vakavaraisuusfunktio olisi korvattu asianmukaisesti antamalla BGB:lle vuonna 1994 epätyypillinen äänetön osakkuus LBB:ssä, ei myöskään ollut vakuuttava, sillä tärkeitä asiatietoja ei ollut saatavilla ja asian tarkastelu tuen myöntäjän näkökulmasta oli periaatteellisesti virheellinen. Valtiontukivalvonnan kannalta merkityksellistä oli WBK:n luovutus LBB:lle 31 päivänä joulukuuta 1992, LBB:n siitä saamat edut ja siitä johtuvat kilpailun vääristymät eikä se, oliko tukivelka suoritettu myöhemmin. Lisäksi LBB:n yhdistämisessä BGB:hen oli kyse pelkästään konsernin sisäisestä liiketoimesta, koska myös BGB oli suurimmaksi osaksi osavaltion määräysvallassa. Sama koski myös jäljellä olevan 24,99 prosentin voitto-osuusoikeuden luovutusta BGB:lle vuonna 1998. Vuotta 1998 edeltävän ajan osalta tuen mahdollisuutta ei voida sulkea kokonaan pois.

(71)

BdB täydensi tätä kohtaa myöhemmin, asetuksessa (EY) N:o 659/1999 kolmansien huomautuksille annetun määräajan selvästi päätyttyä. Se totesi erityisesti, että IBB ei sisältynyt BGB:n perustamista varten laskettuun LBB:n myyntiarvoon ja äänettömän LBB-osakkuuden arvoon, joten BdB:n mielestä äänettömän LBB-osakkuden myyntiarvoon ei ilmeisestikään ollut sisällytetty IBB:n erityisrahaston vakavaraisuusfunktiota.

(72)

BdB totesi, että asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 1 kohdan mukainen 10 vuoden vanhentumisaika takaisinmaksulle on alkanut vasta IBB:n perustamisesta annetusta laista 31 päivänä joulukuuta 1992 ja se voisi näin ollen päättyä aikaisintaan 31 päivänä joulukuuta 2002. Lisäksi komission toimet olivat keskeyttäneet vanhentumisajan asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 2 kohdan mukaisesti. Asetuksen sanamuoto on väljä ja se kattaa kaikki toimet, joita komissio tutkimusten yhteydessä toteuttaa, tietopyynnöt mukaan luettuina. Kyseistä asetusta voidaan tulkita myös vanhentumisajoista liikennettä ja kilpailua koskeviin Euroopan talousyhteisön sääntöihin liittyvissä menettelyissä ja niiden nojalla määrättyjen seuraamusten täytäntöönpanossa 26 päivänä marraskuuta 1974 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 2988/74 (22) perusteella. Sen mukaan ”toimenpiteet rikkomuksen esitutkinnan tai rikkomukseen liittyvän menettelyn toimittamiseksi” keskeyttävät vanhentumisajan. Sitä paitsi Saksa oli itse pyytänyt komissiota odottamaan, kunnes WestLB:n tapauksen kiistakysymykset on selvitetty, eikä se tämän vuoksikaan voinut vedota vanhentumiseen.

(73)

Saksa viittasi 16 päivänä joulukuuta 2002 päivätyissä kommenteissaan huomautuksiin, joita se oli esittänyt menettelyn aloittamisesta tehtyyn päätökseen, ja kantaansa, että tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei ole kyse tuesta. Muutoin Saksa rajoittui kommentoimaan lyhyesti kumpienkin huomautusten yksittäisiä kohtia.

(74)

BV:n ja BdB:n näkemyksestä, jonka mukaan WBK:n luovutus oli tukea, Saksa totesi, että pelkkä kuukausittaisen korvauksen tarkasteleminen ei ollut riittävä. Pikemminkin oli — pääomapanoksesta riippuen — kyse sellaisista viitearvoista kuin esimerkiksi (lainan) korko ja vakuus, osingot tai pääoman kasvu. LBB oli kyseisenä ajankohtana eli vuosina 1992/1993 hyvinkin kannattava laitos, joten WBK:n omaisuuden siirtäminen LBB:n vakavaraisuuspääomaan oli taloudellisesti järkevää. Näin ollen WestLB ja LBB eivät olleet mitenkään vertailukelpoisia, vaikka BdB ja BV niin väittäisivät. Oli väärin puhua WestLB:n yhteydessä käytetystä menetelmästä BdB:n tapaan hyväksi havaittuna menetelmänä, koska sitä koskeva oikeuskäsittely oli tuolloin kesken.

(75)

Toisin kuin BdB väitti, oli kiistatonta, että WBK:n luovutuksen seurauksena LBB saattoi ottaa käyttöön erityisrahaston varoja vastuiden kattamiseen ja lisäksi LBB:n taseessa näkyvä oma pääoma kasvoi 187,5 miljoonalla Saksan markalla, mikä todettiin myös menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä. Kyseinen summa hyväksyttiin pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi vakavaraisuuspääomaksi. Koska pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti hyväksyttyä pääomaa ei tarvitse erottaa muusta pääomasta, kuten WestLB:n tapauksessa täytyi, ei tarvitse myöskään selvittää, missä määrin taseessa näkyvää omaa pääomaa oli pidettävä rahanarvoisena etuna. Taseessa näkyvän oman pääoman korotuksessa ja luovutetuissa rahastoissa ei ollut kyse tuesta (ks. johdanto-osan 40–64 kappale).

(76)

Oletus, että hypoteettinen 1 miljardin euron ydinpääoma mahdollistaisi 50 miljardin euron luotonannon, on Saksan mukaan virheellinen. On tosin kiistatonta, että pankkivalvontalainsäädännön mukaisen hyväksynnän vuoksi IBB:n erityisrahasto voitiin käyttää vastuiden kattamiseen ja liiketoiminnan laajentamiseen, mutta etu rajoittui määrään, jonka LBB tosiasiallisesti otti käyttöön. Myöskään oletetulla vipuvaikutuksella suhteessa 1:50 ei ole mitään perustaa.

(77)

Markkinataloussijoittajaperiaatetta sovellettaessa analyysissä olisi käytettävä vastaavassa tilanteessa olevaa sijoittajaa. Käsiteltävänä olevassa tapauksessa osavaltio oli sijoittajana päättänyt sitoa erityisrahaston likviditeetin IBB:n liiketoimintaan eikä asettaa pääomaa rahoitustarkoituksessa LBB:n käyttöön. Osavaltio pyrki saamaan pääoman avulla itselleen tuottoa (ks. johdanto-osan 40–64 kappale). Lisäksi IBB:n erityisrahasto oli edelleen yksinomaan osavaltion omistuksessa myös sen jälkeen kun LBB oli yhdistetty BGB:hen. Siksi olisi myös väärin väittää, että LBB olisi maksanut IBB:lle suoritetut korvaukset itselleen. Lisäksi on tavanomaista, että markkinataloussijoittaja esittää korvausvaatimuksia kolmansille, erityisesti jos kolmannessa on kyse yrityksestä tai omaisuudesta, joka on kokonaan sijoittajan omistuksessa.

(78)

BV:n huomautuksissa esitetystä markkinaosuusvertailusta BV:n ja BGB:n välillä Saksa totesi lopuksi, että BV:n markkina-asema Berliinissä oli vahvempi kuin se itse esitti. Se oli toiseksi suurin luottolaitos ja sen markkinaosuus lienee 60–70 prosenttia BGB:n markkinaosuudesta ja jopa yksityisasiakkaiden luottomarkkinoilla noin kolmannes BGB:n markkinaosuudesta.

(79)

Saksa antoi 7 päivänä lokakuuta 2004 komissiolle tiedoksi kantelun tehneen BdB:n, Berliinin osavaltion ja LBB:n välisen sopimuksen tulokset. Vaikka sopimuspuolet pitivät edelleen kiinni juridisista perusnäkemyksistään, ne pääsivät yhteisymmärrykseen muuttujista, joiden perusteella kohtuullinen korvaus WBK:n omaisuudesta olisi määriteltävä. Sopimuspuolet pyytävät komissiota ottamaan tämän sopimuksen huomioon päätöksessään.

(80)

Osapuolet sopivat päätöksessä 2000/392/EY yksityiskohtaisesti esitettyjä periaatteita noudattaen, että sopiva vähimmäiskorvaus WBK:n erityisrahastosta on 10,19 prosenttia. Koska Berliinin osavaltio oli ainoa omistaja, mistään muusta hyvityksestä, esim. äänioikeuden puuttumisen vuoksi, ei sovittu. Lisäksi päätettiin tehdä 3,62 prosentin vähennys sen huomioon ottamiseksi, ettei pääoma paranna maksuvalmiutta (laskelman perustana oli riskitön korko, jonka katsottiin vastaavan bruttomääräisiä jälleenrahoituskustannuksia, joista vähennettiin nettomääräisten jälleenrahoituskustannusten määrittämiseksi yhtiöveron ja solidaarisuuslisän osuus eli noin 50 prosenttia). Laskelman tuloksena kohtuullinen korvaus on 6,57 prosenttia.

(81)

Sopimuksessa ei mainita niistä WBK:n omaisuuseristä maksettavaa korvausta, joita ei voida käyttää kilpailun piiriin kuuluvissa LBB:n liiketoimissa.

(82)

LBB:n osakepääomaan lisätystä 187,5 miljoonan Saksan markan suuruisesta IBB:n osakepääomasta ei tehty jälleenrahoituskustannuksiin perustuvaa vähennystä, koska kyse on likvideistä varoista. Koska osakepääoma luovutettiin BGB:lle kahdessa vaiheessa vuosina 1994 ja 1998, osapuolet sopivat, että osakepääomasta maksetaan korvausta — suhteessa osuuksiin — vain luovutusajankohtaan asti.

(83)

Osapuolet eivät päässeet sopuun siitä, pitäisikö LBB:n luovutuksesta mahdollisesti seuraava arvonnousu ottaa huomioon. Landesbankin mukaan vuonna 1994 ja 1998 toteutetusta LBB:n myynnistä seurasi arvonnousua.

(84)

Saksan mukaan ajankohta, josta mahdollinen takaisinmaksuvaatimusten vanhentuminen lasketaan, on 16 päivä kesäkuuta 1992, jolloin Berliinin senaatti teki päätöksen berliiniläisen pankkiholdingyhtiön perustamisesta. Tässä komissiolle toimitetussa päätöksessä todetaan kuitenkin vain, että ”Berliinin pankkiosakkuudet järjestetään uudestaan”. Tässä yhteydessä ”perustetaan Berliner Banken-Holding AG, jonka alaisuuteen Landesbank Berlin — Girozentrale —, Berliner Bank AG ja ... Berliner Pfandbrief-Bank yhdistetään”. Omaisuuden luovutuksia ei tällä päätöksellä toteutettu.

(85)

Käsiteltävänä oleva toimenpide eli WBK:n omaisuuden luovutus LBB:lle toteutettiin vasta 31 päivänä joulukuuta 1992. Toimenpiteen taloudellinen vaikutus, toisin sanoen LBB:n oman pääoman korotus ja siitä seuraavat paremmat antolainausmahdollisuudet, toteutui vasta 1 päivänä tammikuuta 1993. Valtiontukea ei ole voitu myöntää ennen kyseistä päivää.

(86)

Vaikka tuen myöntämisen ajankohta olisikin 16 päivä heinäkuuta 1992 eli kuukausia ennen omaisuuden luovutuksen ajankohtaa, komission takaisinperintävaltuudet eivät asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 1 kohdan mukaisesti ole vanhentuneet, kuten Saksa esittää. Saksan kanta on, että vasta 4 päivänä heinäkuuta 2002 tehty päätös menettelyn aloittamisesta olisi vanhentumisajan keskeyttävä komission toimenpide, muun muassa siksi, että Saksaa pyydettiin toimittamaan tuensaajille jäljennös vasta tästä päätöksestä.

(87)

Komissio on eri mieltä. Asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan 2 kohdassa tarkoitetaan kaikkia komission toimenpiteitä, ei pelkästään muodollisen menettelyn aloittamista. Tarkasteltavana olevassa tapauksessa useat komission toimenpiteet, erityisesti LBB:tä koskevat erinäiset tietopyynnöt ja joka tapauksessa ainakin syyskuussa 1999 esitetty tietopyyntö, riittivät keskeyttämään vanhentumisajan. Vaatimuksena ei ole, että LBB olisi tiennyt komission toimenpiteistä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi 10 päivänä huhtikuuta 2003 asiassa T-366/00 (Scott SA v. komissio) antamassaan tuomiossa (23), että siitä tosiasiasta, että mainittu tuensaaja ei ollut tietoinen komission jäsenvaltiolle osoittamista tietopyynnöistä, ei seuraa, että tietopyynnöillä ei olisi oikeusvaikutusta suhteessa kyseiseen tuensaajaan. Komissiolla ei siis ole velvollisuutta ilmoittaa niille, joita asia mahdollisesti koskee, mukaan luettuna tuensaaja, toimenpiteistä, joihin se ryhtyy sääntöjenvastaisen valtiontuen suhteen, ennen hallinnollisen menettelyn aloittamista. Tuomioistuin tuli siihen tulokseen, että kyseinen tietopyyntö oli asetuksen (EY) N:o 659/1999 15 artiklan mukainen toimenpide, joka keskeytti vanhentumisajan huolimatta siitä, että tuensaaja ei tuolloin ollut tietoinen kyseisestä kirjeenvaihdosta (24). Sitä paitsi on epätodennäköistä, että LBB olisi ollut tietämätön komission tietopyynnöstä. Olihan Saksa vastannut siihen joulukuussa 1999.

(88)

Yhteenvetona voidaan todeta, että komissiolla on tarkasteltavana olevassa tapauksessa valtuudet vaatia tuki perittäväksi takaisin.

(89)

EY:n perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määrätään, että jollei perustamissopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(90)

Berliinin osavaltio päätti luovutuksesta korottaakseen LBB:n pääomaa yhdistämällä siihen ylläpitämänsä ja omistamansa WBK/IBB:n, jolla oli yleishyödyllisiä tehtäviä. Luovutus kasvatti pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti 24 päivänä helmikuuta 1993 päivätyllä kirjeellä hyväksyttyä LBB:n vakavaraisuuspääomaa noin 1,9 miljardilla Saksan markalla. Summa koostui LBB:n osakepääoman korotuksesta entisen WBK:n osakepääomalla eli 187,5 miljoonalla Saksan markalla (25) sekä noin 1,715 miljardin Saksan markan suuruisesta WBK:n voittorahastosta (ilman tilikauden 1992 vajaan 200 miljoonan Saksan markan voittoa), joka siitä lähtien kirjattiin IBB:n erityisrahastoksi ja joka on koko ajan kasvanut.

(91)

Noin 1,9 miljardin Saksan markan pääomasiirto ja varojen hyväksyminen pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi ydinpääomaksi lisäsi huomattavasti LBB:n antolainauskapasiteettia ja sen myötä LBB:n mahdollisuuksia laajentaa kilpailun piiriin kuuluvaa liiketoimintaansa. Jos kaikkien saamisten riskipainotukseksi oletetaan 100 prosenttia (esim. luotot muille kuin pankeille) ja jos toissijaista pääomaa ei hankita lisää, liiketoiminnan laajentamispotentiaali on teoreettisesti 12,5 kertaa vakavaraisuuspääoman lisäys (eli vajaat 24 miljardia Saksan markkaa). Ei ole mahdollista määrittää tarkkaan, kuinka suuri tämä potentiaali kussakin tapauksessa on, koska asiakasrakenne, strateginen suunnittelu ja ennalta arvaamattomat ulkoiset seikat vaikuttavat asiaan. Tässä menettelyssä ei kuitenkaan tutkita, miten luottolaitos hyödyntää uusia omia varoja.

(92)

Riippumatta siitä, että IBB tarvitsi osan varoista edelleen kehityspankkitoimintansa vakuudeksi, luovutetut varat hyväksyttiin pankkivalvontalainsäädännön nojalla, ja näin muiden luottolaitosten kanssa kilpaileva LBB voi käyttää niitä vastuidensa kattamiseen. On selvää, että LBB on saanut valtion varoja, jotka ovat omiaan tuomaan sille taloudellista etua kilpailijoihin nähden, jos varoja ei ole siirretty sille markkinaehdoin.

(93)

Komissio soveltaa markkinataloussijoittajaperiaatetta tutkiessaan, suosiiko valtion varojen luovutus julkiselle yritykselle kyseistä yritystä ja onko toimenpiteessä sen vuoksi kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt periaatteen ja myös kehittänyt sitä edelleen lukuisissa oikeustapauksissa, viimeksi 6 päivänä maaliskuuta 2003 antamassaan tuomiossa, joka koski vastaavaa luovutusta WestLB:lle (26).

(94)

Markkinataloussijoittajaperiaatteen mukaisesti yksittäisen yrityksen suosimiseksi ei katsota pääoman osoittamista yrityksen käytettäväksi ehdoilla, joilla ”tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja olisi valmis sijoittamaan varoja yksityiseen yritykseen” (27). Sitä vastoin kyseessä on EY:n perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu yrityksen suosiminen, jos ehdotettu korvausjärjestely ja/tai yrityksen taloudellinen asema ovat sellaisia, ettei sijoituksesta voida odottaa tavanomaista tuottoa kohtuullisen ajan kuluessa.

(95)

Perustamissopimuksen 295 artiklassa määrätään, että jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin ei saa puuttua. Tämä ei kuitenkaan oikeuta rikkomaan perustamissopimuksen kilpailusääntöjä.

(96)

Saksa väittää, että koska WBK:n omaisuus oli sidottu käyttötarkoitukseensa, kyseisiä varoja ei olisi mahdollista käyttää kannattavasti muulla tavoin kuin siirtämällä ne samankaltaiseen julkisoikeudelliseen laitokseen. Näin ollen omaisuuden luovutus oli liiketaloudellisesti katsoen järkevin tapa hyödyntää omaisuutta. Niinpä mikä tahansa luovutuksesta maksettu korvaus eli mikä tahansa WBK:n pääomasta saatava lisätuotto riittäisi osoittamaan luovutuksen markkinataloussijoittajaperiaatteen mukaiseksi.

(97)

Komissio ei ole samaa mieltä. Voi pitää paikkansa, että WBK:n luovutus LBB:lle ja LBB:n sen ansiosta saama mahdollisuus käyttää osa WBK:n pääomasta kilpailun piiriin kuuluvan liiketoimintansa vakuutena oli taloudellisesti järkevin menettely. Jos julkista rahaa ja muita varoja käytetään hyväksi kaupallisissa, kilpailuun perustuvissa toiminnoissa, markkinoilla sovellettavia sääntöjä on noudatettava. Tämä tarkoittaa sitä, että valtion päättäessä käyttää julkisiin tarkoituksiin varattua omaisuutta (myös) kaupallisesti sen on vaadittava tästä markkinaehtoinen korvaus.

(98)

Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin WestLB-tuomiossaan aikaisempaan oikeuskäytäntöön viitaten totesi, tärkein tutkittava kysymys on, olisiko normaaleissa markkinaolosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja, joka on kooltaan verrattavissa julkisen sektorin toimintaa ohjaaviin elimiin, samankaltaisissa olosuhteissa voinut tehdä kyseisen pääomansijoituksen (28). Kuten tuomioistuin edelleen muihin tuomioihin viitaten totesi, ”julkisen sektorin sijoittajan ja yksityisen sijoittajan käyttäytymistä on vertailtava ottaen huomioon se tapa, jolla yksityinen sijoittaja olisi kyseessä olevan toimenpiteen toteuttamisajankohtana suhtautunut asiaan, kun otetaan huomioon tuolloin käytettävissä olleet tiedot ja ennakoitavissa olleet kehityssuuntaukset” (29). Tämän perusteella on selvää, että tutkinta kohdistuu sijoituspäätöksen ajankohtaan ja sijoittajalla tuolloin olleisiin kohtuullisiin odotuksiin, jotka perustuvat käytettävissä oleviin tietoihin. Odotukset koskevat lähinnä todennäköistä tuottoa.

(99)

Berliinin osavaltio oli LBB:n (ja WBK:n) ainoa omistaja. Vaikka tämän seikan perusteella olisikin mahdollista luopua tarkastelusta, jossa otetaan huomioon pelkästään sovittu korvaus — keskimäärin 0,25 prosenttia niistä erityisrahaston varoista, jotka LBB on ottanut käyttöön joulukuusta 1995 lähtien — tarkasteltavana olevassa tapauksessa Berliinin osavaltion omistajuudella ei voida perustella vähäistä välitöntä korvausta.

(100)

Vetoaminen osavaltion omistajuuteen edellyttäisi asianmukaista liiketoimintasuunnitelmaa, asiantuntijalausuntoa tai arviota kyseisestä sijoituksesta odotettavissa olevasta tuotosta. Mitään näistä ei ollut laadittu. Komissiolla ei näin ollen ole mitään keinoja tarkistaa osavaltion väitteitä.

(101)

Tämän vuoksi komission kanta on, että tarkasteltavassa tapauksessa sopiva korvaus on määritettävä välittömän markkinaehtoisen korvauksen perusteella.

(102)

Korvaus on periaatteessa maksettava luovutetun omaisuuden kokonaisarvon mukaan, kuten päätöksessä 2000/392/EY todettiin. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tämän myös vahvistanut. Koska BAKred oli välittömästi hyväksynyt varat kokonaisuudessaan ydinpääomaksi, olivat ne 1 päivästä tammikuuta 1993 LBB:n käytettävissä vastuiden kattamiseen, lukuun ottamatta määrää, joka tarvitaan vuosittain kehityspankkitoimintaan. Tästä vuosittain kasvaneesta summasta on kuitenkin vähennettävä kehityspankkitoiminnan vastuiden kattamiseen tarvittava pääoma, jota LBB ei voinut käyttää.

(103)

WBK:n/IBB:n tarkoitukseensa sidottu omaisuus ja IBB:n kehityspankkitoimintaan tarvittavan pääoman määrä vaihteli ja kasvoi jatkuvasti vuoden 1993 alusta. Määrät on esitetty johdanto-osan 142 kappaleen taulukossa.

(104)

LBB:n osakepääomaksi siirretty WBK:n/IBB:n osakepääoma, jonka suuruus oli 187,5 miljoonaa Saksan markkaa, oli likvidiä pääomaa. Vuonna 1994 75,01 prosenttia LBB:n osakkeista myytiin BGB:lle ja vuonna 1998 loput 24,99 prosenttia 1,5 miljardin Saksan markan hintaan. Osakepääoma kuului näin ollen vuodesta 1998 BGB:lle.

(105)

Kohtuulliselle korvaukselle on näin ollen kolme laskentaperustaa: ensimmäinen on vuoden 1993 likvidi pääoma, jonka suuruus oli 187,5 miljoonaa Saksan markkaa, ja joka kasvoi vuosina 1994–1997 46,9 miljoonalla Saksan markalla (24,99 prosenttia osakkeista), toinen on erityisrahasto ja kolmas on kehityspankkitoimintaan tarvittavat varat. Koska kahteen ensimmäiseen osatekijään sovelletaan samaa vähimmäistuottoa, voidaan niitä tarkastella seuraavassa ensin yhdessä.

(106)

Taloudellisesti eri luonteisilta pääomasijoituksilta odotetaan erilaista tuottoa. Tutkittaessa, onko sijoitus tavanomaisen markkinataloussijoittajan hyväksyttävissä, on sen vuoksi otettava huomioon kyseisen pääomasijoituksen taloudellinen erityisluonne ja käyttöön asetetun pääoman arvo LBB:n kannalta.

(107)

Koska erilaisista instrumenteista markkinoilla saatava korvaus on erilainen, kohtuullista korvausta tarkasteltaessa on tärkeää määrittää, mitkä muut oman pääoman ehtoiset instrumentit ovat verrattavissa WBK:n varojen luovutukseen. Sopimuksessaan BdB, osavaltio ja LBB katsovat, että toimenpide on verrattavissa osakepääomasijoitukseen.

(108)

Myös komissio katsoo, että WBK:n luovutus muistuttaa lähinnä osakepääomasijoitusta. Rekisteröidyn osakepääoman osalta asiasta ei ole epäilystä eikä asian tarkempi käsittely ole näin ollen tarpeen. Sama pätee kuitenkin myös erityisrahastoon, koska BAKred on hyväksynyt senkin ydinpääomaksi.

(109)

Tässä yhteydessä on korostettava, että vuonna 1993, jolloin WBK päätettiin luovuttaa LBB:lle, Saksassa ei ollut vielä käytettävissä sitä suhteellisen laajaa innovatiivisten oman pääoman ehtoisten instrumenttien valikoimaa, joka useiden maiden luottolaitoksilla on nykyisin käytettävissään. Osa näistä instrumenteista on kehitetty vasta myöhemmin, ja vaikka osa oli jo olemassa, niitä ei ollut hyväksytty Saksassa. Sen vuoksi ei ole asianmukaista verrata erityisrahastoa tämänkaltaisiin innovatiivisiin instrumentteihin, joista useimmat on kehitetty vasta myöhemmin ja joista osa oli kyseisenä ajankohtana käytettävissä vain muissa maissa.

(110)

Komissio katsoo myös, että ydinpääomaksi hyväksytystä erityisrahastosta maksettavan kohtuullisen korvauksen määrityksessä ei voida käyttää vertailukohtana äänettömiä osakkuuksia. Komissio pitää merkittävänä seikkana erityisesti sitä, että omaisuuden luovutusta ei toteutettu äänettömän osakkuuden vaan erityisrahaston muodossa. Myös BAKred hyväksyi luovutuksen KWG:n 10 § :n mukaisesti rahastona eikä äänettömänä osakkuutena. Se, että Saksan pankkivalvontaviranomaiset käsittelivät pääomaa rahastona, tukee päätelmää, jonka mukaan käyttöön asetettu pääoma oli verrattavissa ennemminkin osakepääomaan kuin äänettömään osakkuuteen.

(111)

Myöskään se riski, että ainakin osa luovutetusta pääomasta menetetään maksukyvyttömyys- tai selvitystilamenettelyssä, ei ole vähäisempi kuin osakepääomasijoituksen tapauksessa, sillä WBK:n omaisuuden osuus LBB:n omasta pääomasta on huomattava ja LBB on käyttänyt vuosien mittaan huomattavan osan käyttöönsä asetetusta omaisuudesta riskivastaavien kattamiseen.

(112)

Tavanomainen pääomasijoitus pankkiin parantaa pankin maksuvalmiutta ja kasvattaa lisäksi sen omia varoja, mikä on pankkivalvontalainsäädännön nojalla välttämätön edellytys liiketoiminnan laajentamiselle. Voidakseen käyttää pääoman täysimääräisesti hyväkseen, toisin sanoen lisätäkseen sataprosenttisesti riskipainotettuja vastaavia kertoimella 12,5 (eli 100 jaettuna 8 prosentin vakavaraisuussuhdeluvulla), pankin on hankittava rahoitusmarkkinoilta 11,5-kertainen jälleenrahoitus. Tämä tarkoittaa yksinkertaisesti sitä, että kun tästä pääomasta 12,5-kertaisena saatujen ja 11,5-kertaisena maksettujen korkojen erotuksesta vähennetään muut pankille aiheutuneet kustannukset (esimerkiksi hallintokulut), tulokseksi saadaan oman pääoman tuotto (30).

(113)

Jos 187,5 miljoonan Saksan markan osakepääomaa ei oteta huomioon, WBK:n omaisuuden luovutus ei lisännyt LBB:n maksuvalmiutta. Koska LBB:lle aiheutuu pääoman määrää vastaavat ylimääräiset rahoituskustannukset, jos se turvautuu rahoitusmarkkinoihin hankkiakseen varat, jotka se tarvitsee hyödyntääkseen täysimääräisesti lisäpääoman tarjoamat liiketoimintamahdollisuudet eli laajentaakseen riskipainotetun omaisuutensa pääomaan nähden 12,5-kertaiseksi (tai säilyttääkseen nykyisen omaisuutensa tämän suuruisena) (31).

(114)

Nämä lisäkustannukset, joita muussa muodossa sijoitetusta omasta pääomasta ei aiheudu, on otettava huomioon kohtuullisen korvauksen määrityksessä vastaavansuuruisena vähennyksenä. Markkinataloussijoittaja ei voi odottaa saavansa pääomastaan samaa korvausta kuin sijoittaessaan käteispääomaa.

(115)

Komissio katsoo, että jälleenrahoituskorkoa ei ole tarpeen ottaa kokonaisuudessaan huomioon. Jälleenrahoituskustannukset ovat yrityksen toimintamenoja ja vähentävät siten sen verotettavaa tuloa. Siksi pankin nettotulos ei pienene ylimääräisen koron määrää vastaavalla määrällä. Osa näistä kuluista nimittäin tasoittuu pienemmän yhtiöveron ansiosta. Vain nettokustannukset on otettava huomioon LBB:lle luovutetun pääoman erityisluonteesta aiheutuvana lisäkustannuksena. Kaiken kaikkiaan komissio siis myöntää, että LBB:lle aiheutuu likviditeettikustannuksia, joiden määrä vastaa jälleenrahoituskustannuksia, joista on vähennetty yhtiöverot.

(116)

Osapuolet käyttivät sopimusneuvotteluissaan perustana 7,23 prosentin riskitöntä pitkää korkoa eli samaa korkoa kuin Hamburgische Landesbankin sopimuksessa, joka koski samaan aikaan toteutettua luovutusta. Sopimuspuolet käyttivät lisäksi oletusarvona kiinteää 50 prosentin veroastetta (32). Nettomääräiseksi jälleenrahoituskoroksi ja vastaavaksi likviditeettivähennykseksi saatiin tämän mukaisesti 3,62 prosenttia. Vähennys koskee vain erityisrahastoa.

(117)

Markkinataloussijoittaja perustaa tuotto-odotuksensa pitkän aikavälin keskituottoon, jota käytetään yleensä lähtökohtana myös yrityksen tulevan suorituskyvyn arvioinnissa, sekä johtopäätöksiin, joita se tekee muun muassa yrityksen kyseiselle sijoitusjaksolle vahvistaman liiketoimintamallin, yritysjohdon noudattaman liiketoimintastrategian, johtamisen laadun sekä alaan kohdistuvien suhteellisten odotusten perusteella. Tarvitessaan pääomaa yrityksen on vakuutettava mahdollinen sijoittaja siitä, että yrityksestä saa pitkällä aikavälillä vähintään saman tuoton, jonka vastaavan riskiprofiilin omaava saman alan yritys voisi keskimäärin odottaa saavansa markkinoilta. Jos yritys ei pysty täyttämään vähintään keskimääräistä tuottoa koskevia odotuksia, sijoittaja luopuu kyseisestä sijoituksesta ja harkitsee sijoittamista toiseen yritykseen, jonka näkymät ovat suotuisammat riskin pysyessä samana.

(118)

Kohtuullinen vähimmäiskorvaus voidaan laskea monella eri tavalla. Näitä ovat esimerkiksi rahoituskustannuksiin perustuvan mallin eri variantit ja CAPM-menetelmä (Capital Asset Pricing Model). Eri menetelmien tarkastelussa on järkevää erottaa toisistaan riskitön tuotto ja hankekohtainen riskipreemio: riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto = riskitön peruskorko + riskisijoituksen riskipreemio. Riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto voidaan siten esittää riskittömän tuottoasteen ja sijoituskohtaisen riskin ottamiseen liittyvän lisäriskipreemion summana.

(119)

Tuoton määritysperusteena on aina sijoitusmuoto, johon ei liity vastapuoliriskiä ja jonka tuotto on oletettavasti riskitön. Riskitön peruskorko määritetään yleensä julkisten viranomaisten tai laitosten liikkeeseen laskemien kiinteätuottoisten arvopapereiden odotettavissa olevan tuoton perusteella (tai kyseisiin arvopapereihin perustuvan indeksin perusteella). Kiinteätuottoisiin arvopapereihin kohdistuva riski on kuitenkin suhteellisen vähäinen. Eri menetelmät eroavat kuitenkin toisistaan riskipreemion määritystavan suhteen:

(120)

CAPM-malli on pörssinoteerattujen suuryritysten sijoitusten tuoton käytetyin määritysmenetelmä. Koska LBB ei ole pörssinoteerattu yritys, sen beeta-arvon suora johtaminen on mahdotonta. CAPM-menetelmän käyttö tarkasteltavana olevassa tapauksessa on sen vuoksi mahdollista vain, jos laskentaperusteeksi otetaan arvioitu beeta-arvo.

(121)

Saksa suhtautuu yleensä kriittisesti CAPM-menetelmän käyttöön. Osapuolet ovat kuitenkin tästä huolimatta käyttäneet sopimuksensa perustana CAPM-menetelmää ja päätyneet siihen, että sopiva korvaus LBB:n saamasta osakepääomasta ja erityisrahastosta on 10,19 prosenttia.

(122)

Sopimuspuolet perustivat laskelmansa CAPM-menetelmään ja sovelsivat LBB:n tapauksessa 7,23 prosentin riskitöntä peruskorkoa 31 päivänä joulukuuta 1992. Korko määritettiin olettamalla, että WBK:n omaisuus asetettaisiin LBB:n käyttöön pysyvästi. Sopimuspuolet päättivät sen vuoksi olla käyttämättä arviointiperusteena markkinoilla siirron toteutuksen aikaan saatavaa riskitöntä tuottoa (esimerkiksi 10 vuoden valtionobligaatioiden tuotto), sillä arvioinnissa ei tuolloin otettaisi lainkaan huomioon uudelleensijoitusriskiä eli sitä riskiä, että sijoitusjakson päättymisen jälkeen tehtäviin sijoituksiin sovellettava riskitön korko ei enää ole yhtä korkea. Sopimuspuolten näkemyksen mukaan sijoitusriski on paras määrittää niin sanotun Total Return -indeksin perusteella. Ne päättivät sen vuoksi käyttää Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksiä, josta näkyy Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatioihin tehtävien sijoitusten tuloskehitys. Käytetty indeksisarja sisältää vuoden lopulla kulloinkin vallinneet REX10-tulosindeksit vuodesta 1970. Sopimuspuolet määrittivät vuosituoton vuosien 1970–1992 REX10-tulosindeksiin perustuvan trendin mukaan ja saivat tulokseksi edellä mainitun 7,23 prosentin riskittömän peruskoron (31 päivänä joulukuuta 1992).

(123)

Koska pääoma oli todellakin asetettu LBB:n käyttöön pitkäaikaisesti, kyseinen riskittömän peruskoron määritystapa näyttää tässä erityistapauksessa asianmukaiselta. Myös käytetty REX10-tulosindeksi on yleisesti hyväksytty tietolähde. Määritetyt riskittömät peruskorot näyttävät sen vuoksi asianmukaisilta.

(124)

Arvioitu beetakerroin 0,74 perustuu komissiolle toimitettuun KPMG:n lausuntoon kaikkien Saksassa pörssinoteerattujen luottolaitosten tarkistetuista beetakertoimista. Beetakerroin vaikuttaa kyseisen lausunnon ja LBB:n liiketoimintanäkymien perusteella asianmukaiselta.

(125)

Komissio katsoo, että myös 4,0 prosentin markkinariskipreemio voidaan hyväksyä. Yleistä pitkän aikavälin markkinariskipreemiota eli tavanomaisesta osakesalkusta ja valtion obligaatioista saatavan pitkän aikavälin keskituoton välistä erotusta sovellettiin useita kertoja jo päätökseen 2000/392/EY johtaneessa menettelyssä. Pitkän aikavälin markkinariskipreemio arvioitiin kyseiseen päätökseen liittyvissä asiantuntijalausunnoissa 3–5 prosentiksi käytetyistä menetelmistä, viiteajankohdista ja tiedoista riippuen. Esimerkiksi BdB:n tilaaman lausunnon mukaan markkinariskipreemio olisi vaihtoehtoisesti 3,16 tai 5 prosenttia, WestLB:n samassa menettelyssä tilaaman lausunnon mukaan 4,5 tai 5 prosenttia ja WestLB:n Lehman Brothersilta pyytämän lausunnon mukaan 4 prosenttia. Komissiolla ei tämän vuoksi ole tarkasteltavana olevassa tapauksessa mitään syytä poiketa sopimuksessa käytetystä markkinariskipreemiosta. Komissio katsoo, että CAPM-menetelmän perusteella ei ole mitään epäilystä siitä, että sopimuspuolten määrittämä vähimmäiskorvaus voidaan katsoa kohtuulliseksi.

(126)

Komissio vahvistaa sen vuoksi kohtuullisen vähimmäiskorvauksen 10,19 prosentiksi vuotta kohden (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja).

(127)

On tutkittava, pitäisikö vähimmäiskorvausta jollakin perusteella korottaa. Muiden Landesbank-menettelyjen mukaisesti seuraavat kolme toimenpiteen erityispiirrettä voivat olla perusteluna vähimmäiskorvauksen korottamiselle: uusia äänivaltaisia osakkeita ei laskettu liikkeeseen, omaisuuden luovutus oli poikkeuksellisen laaja ja mahdollisuus vetää pääoma myöhemmin pois yrityksestä puuttuu.

(128)

Kuten muissakin menettelyissä, komissio pitää kahden viimeksi mainitun seikan perusteella toteutettuja korotuksia asiattomina. Koska Berliinin osavaltiolla oli jo 100 prosenttia äänivaltaisista osakkeista, korotus ei ole mahdollinen myöskään sillä perusteella, että uusia äänivaltaisia osakkeita ei laskettu liikkeeseen.

(129)

Osakkeista saatava korvaus riippuu suoraan yrityksen tuloksesta ja saadaan pääasiassa osinkoina ja osuutena yrityksen arvonnoususta (joka ilmenee esimerkiksi osakekurssin nousuna). Osavaltio saa kiinteän korvauksen, jonka määrässä nämä kummatkin tavanomaisesta pääomasijoituksesta maksettavan korvauksen osatekijät olisi otettava huomioon. Voidaan väittää, että etua, josta osavaltio hyötyy saadessaan omaisuuden luovutuksesta LBB:n tulokseen sidotun korvauksen sijaan kiinteän korvauksen, voitaisiin käyttää korvauksesta tehtävän vähennyksen perusteena. Tällaisen kiinteän korvauksen tosiasiallinen edullisuus vaihtelevaan, voitosta riippuvaan korvaukseen nähden riippuu kuitenkin yrityksen tuloksesta tulevaisuudessa. Jos tulos heikkenee, kiinteä korvaus merkitsee sijoittajalle etua, mutta jos tulos paranee, kiinteä korvaus on haitta. Todellista kehitystä ei kuitenkaan voi käyttää jälkikäteen sijoituspäätöksen arviointiperusteena. Näin ollen komissio katsoo, että korvausta ei ole syytä pienentää tällä perusteella.

(130)

Komissio päättelee edellä esitetyn perusteella, että markkinoilta saatava vuotuinen vähimmäistuotto pääomalle ja erityisrahastolle olisi ollut 10,19 prosenttia (yhtiöverojen jälkeen). Koska erityisrahasto ei ollut likvidi, tästä on vähennettävä 3,62 prosenttia nettomääräisten jälleenrahoituskustannusten vuoksi.

(131)

Myös kehityspankkitoimintaan tarvittavista varoista on LBB:lle taloudellista hyötyä. Niiden taloudellista funktiota voidaan verrata takaukseen. Markkinataloussijoittaja vaatisi tämänkaltaisen riskin ottaessaan vastineeksi kohtuullisen korvauksen. BdB:n, osavaltion ja LBB:n välisessä sopimuksessa ei käsitellä tätä kysymystä.

(132)

WestLB:n (33) tapauksessa Saksa piti 0,3 prosentin vuotuista korvausta (ennen veroja) kohtuullisena. Koska WestLB ja LBB ovat periaatteessa vertailukelpoisia ja koska mitään muuta viitekohtaa ei ole, komissio olettaa, että kyseinen korko vastaa korvausta, jonka LBB:n olisi 1990-luvun alussa pitänyt maksaa hankkiessaan markkinoilta avaalitakauksen.

(133)

Syyt, jotka päätöksessä 2000/392/EY esitettiin perusteeksi lähtökoron korottamiselle, eivät päde tässä tapauksessa. Päätöksessä 2000/392/EY mainittuun 0,3 prosentin vuotuiseen korkoon (ennen veroja) lisättiin vielä toiset 0,3 prosenttia vuotuista korkoa. Tämä johtui siitä, että avaalitakaukset liittyvät yleensä tiettyihin transaktioihin ja ovat määräaikaisia (mutta WestLB:n tapauksessa näin ei ollut) ja että WestLB:n käytettäväksi asetettu 3,4 miljardin Saksan markan summa on suurempi kuin vastaavilla pankkitakauksilla tavallisesti katettava määrä.

(134)

Näyttää siltä, ettei 0,3 prosentin korvausta ole syytä korottaa ”takauksen” suuruuden perusteella, sillä kyse on vuosittain vain 170–350 miljoonan Saksan markan summasta. Korotuksen perusteleminen sillä, että WBK:n omaisuus oli LBB:n käytössä periaatteessa rajoituksetta, on myös arveluttavaa samoista syistä, joiden perusteella kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa käytettävästä pääomasta maksettavaa korvausta ei katsottu aiheelliseksi korottaa, sillä osavaltion oli mahdollista vetää varat pois LBB:stä, minkä se elokuun lopussa vuonna 2004 tekikin.

(135)

Takausmaksu on osa LBB:n tavanomaisia toimintamenoja ja alentaa sen vuoksi verotettavaa voittoa. WBK:n omaisuudesta maksettavan korvauksen laskentaperusteena käytetään voittoja verojen jälkeen. Kyseinen 0,3 prosentin korko on sen vuoksi mukautettava veroasteeseen. Kuten jälleenrahoituskustannusten yhteydessä, komissio soveltaa jälleen yhdenmukaista 50 prosentin kokonaisveroastetta, tässä tapauksessa LBB:n hyväksi. Komissio vahvistaa tämän mukaisesti vuosikoron 0,15 prosentiksi verojen jälkeen.

(136)

Komissio katsoo edellä esitettyjen laskelmien perusteella, että 10,19 prosentin vuosikorvaus (verojen jälkeen) osakepääomasta, 6,57 prosentin vuosikorvaus (verojen jälkeen) siitä erityisrahaston osasta, jota LBB voi käyttää liiketoimintansa vakuutena, ja 0,15 prosentin vuosikorvaus (verojen jälkeen) varoista, jotka tarvitaan kehityspankkitoimintaan mutta jotka näkyvät taseessa omana pääomana, vastaavat markkinoilla tavanomaisesti maksettavia korvauksia.

(137)

Edellä mainittujen laskentaperusteiden ja eri muodoissa luovutetusta pääomasta maksettavien korvausten perusteella johdanto-osan 142 kappaleen taulukossa on esitetty kohtuullisena korvauksena pidettävät summat vuosittain ja pääomalajeittain.

(138)

Niitä korvauksen osatekijöitä, joista sovittiin jo sijoitusta tehtäessä, on tarkasteltava näiden lukujen pohjalta. Komission näkemyksen mukaan kyseeseen tulee vain erityisrahaston käyttöönotosta maksettavaksi sovittu korvaus, jonka määrä vaihteli (ks. johdanto-osan 142 kappaleen taulukko). Muita tekijöitä, kuten Saksan esittämää arvonnousua ja vuonna 1993 toteutettua 238 miljardin Saksan markan voitonjakoa ei voida ottaa huomioon.

(139)

Saksa on esittänyt, että korvausta olisi vähennettävä vuosina 1994 ja 1998 toteutetuista kaupoista seuranneen arvonnousun ja 238 miljoonan Saksan markan voitonjaon perusteella. Markkinataloussijoittajaperiaatetta soveltaen sijoittaja odottaa joko kohtuullista tuottoa tai sopii välittömästä korvauksesta niiden tietojen perusteella, jotka ovat sijoittamispäätöksen ajankohtana käytettävissä. Siksi sijoituksen jälkeisiä maksuja ja arvonnousua ei voida ottaa huomioon. Voitonjaolla tai arvonnousulla, joita ei voida edeltä käsin laskea, ei ole merkitystä. Myöskään sillä ei ole merkitystä, saadaanko myynnin seurauksena arvonnousua vai ei. Ei ole myöskään selvää, miksi 238 miljoonan Saksan markan voitonjako olisi pitänyt toteuttaa luovutetun erityisrahaston perusteella. Maksu olisi voitu toteuttaa samassa suhteessa kuin erityisrahasto on LBB:n muuhun omaan pääomaan.

(140)

Saksa väitti myös, että luovutus toteutettiin mahdollisten synergiaetujen vuoksi eikä LBB:n oman pääoman korottamiseksi. Koska synergiaedut eivät vähennä luovutetun pääoman käytettävyyttä LBB:n kannalta eivätkä lisää luovutuksesta LBB:lle aiheutuvia kustannuksia, synergiaetujen ei pitäisi myöskään vaikuttaa sen korvauksen suuruuteen, jonka markkinataloussijoittaja voi vaatia pankilta tämän käyttöön asetetusta omasta pääomasta. Vaikka osavaltio saisi todellista hyötyä synergiaeduista, kilpailijat olisivat kilpailun takia joutuneet maksamaan osavaltiolle paitsi kohtuullisen korvauksen käyttöönsä asetetusta omasta pääomasta, myös ”korvauksen”, joka ”maksetaan” rahoitusinstrumentista vastaavien etujen muodossa. Komissio katsoo, että väitetyissä synergiaeduissa ei ole kyse LBB:n WBK:n luovutuksesta maksamasta korvauksesta.

(141)

Sovitun noin 0,25 prosentin vuosikorvauksen sekä kohtuulliseksi katsottujen 6,57 prosentin vuosikorvauksen (siitä IBB:n erityisrahaston osasta, jota LBB voi käyttää kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan), 10,19 prosentin vuosikorvauksen (WBK:n osakepääomasta) ja 0,15 prosentin vuosikorvauksen (siitä omaisuudesta, jota voidaan verrata pankkitakaukseen) välinen erotus katsotaan perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi tueksi.

(142)

Tuki koostuu seuraavista osatekijöistä:

(143)

Kun IBB erotettiin LBB:stä, erityisrahasto palautettiin Berliinin osavaltiolle 1 päivänä syyskuuta 2004, ja tästä erityisrahastosta noin 1,1 miljardia euroa siirrettiin osavaltion kahteen äänettömään osakkuuteen LBB:ssä. Näin ollen tässä tutkittava suosiminen päättyi 1 päivänä syyskuuta 2004.

(144)

Kun rahoituspalvelut ovat vapautuneet ja rahoitusmarkkinat yhdentyneet, yhteisön pankkialan herkkyys kilpailun vääristymiselle on lisääntynyt. Nykyisin tätä kehitystä nopeuttaa vielä talous- ja rahaliitto, jonka myötä rahoituspalvelumarkkinoilla vielä jäljellä olevat kilpailun esteet poistetaan.

(145)

Tuensaaja Landesbank Berlin tarjoaa pankkipalveluja sekä alueellisella että kansainvälisellä tasolla. LBB on yleispankkipalveluja tarjoava liikepankki, säästökassojen keskuspankki sekä osavaltion ja kunnan pankki. Nimestään, perinteistään ja laissa määrätyistä tehtävistään huolimatta LBB ei ole millään muotoa paikallinen tai alueellinen pankki.

(146)

Näin ollen on kiistatonta, että tarjotessaan pankkipalveluja LBB kilpailee Euroopan muiden pankkien kanssa Saksan ulkopuolella ja — koska muiden Euroopan maiden pankkeja toimii Saksassa — myös Saksassa.

(147)

Lisäksi on korostettava, että luottolaitoksen oma pääoma ja sen harjoittama pankkitoiminta ovat hyvin läheisessä yhteydessä toisiinsa. Pankki voi toimia ja laajentaa liiketoimintaansa vain, jos sillä on riittävästi hyväksyttyä omaa pääomaa. Koska LBB sai valtion toimenpiteen myötä vakavaraisuuttaan tukevaa omaa pääomaa, toimenpide vaikutti välittömästi sen liiketoimintamahdollisuuksiin.

(148)

Tämän vuoksi on selvää, että LBB:lle myönnetyt tuet vääristävät kilpailua ja vaikuttavat jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(149)

Kaikkien edellä esitettyjen seikkojen perusteella voidaan todeta, että kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määrätyt perusteet täyttyvät ja että WBK:n omaisuuden luovutus sisältää sen vuoksi kyseisessä artiklassa tarkoitettua valtiontukea. Tämän vuoksi on tutkittava, voidaanko tuen katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille. On tosin syytä huomauttaa, ettei Saksa ole vedonnut omaisuuden luovutukseen mahdollisesti liittyvän tuen osalta mihinkään poikkeusmääräykseen.

(150)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 2 kohdan poikkeusmääräyksiä ei voida soveltaa tähän tapaukseen. Kyse ei ole sosiaalisesta tuesta eikä tuesta, joka myönnetään yksittäisille kuluttajille. Sitä ei myöskään myönnetä luonnonmullistusten tai muiden poikkeuksellisten tapahtumien aiheuttaman vahingon korvaamiseksi eikä Saksan jaosta aiheutuneen taloudellisen haitan korvaamiseksi.

(151)

Koska tuella ei ole alueellisia tavoitteita — sitä ei ole tarkoitettu edistämään taloudellista kehitystä alueilla, joilla elintaso on poikkeuksellisen alhainen tai joilla vajaatyöllisyys on vakava ongelma, eikä edistämään tiettyjen talousalueiden kehitystä — perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan a ja c alakohdan alueelliset näkökohdat eivät koske sitä. Tuella ei myöskään edistetä Euroopan yhteistä etua koskevaa tärkeää hanketta. Kulttuurin ja kulttuuriperinnön edistäminen eivät nekään ole tuen tavoitteina.

(152)

Koska LBB:n taloudellinen elinkelpoisuus ei ollut toimenpiteen toteuttamisajankohtana vaakalaudalla, ei ole tarpeen pohtia, voisiko LBB:n kaltaisen suuren luottolaitoksen kaatuminen johtaa Saksassa yleiseen pankkialan kriisiin. Tämä voisi oikeuttaa tuen myöntämisen perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla Saksan talouselämässä olevan vakavan häiriön poistamiseen.

(153)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaisesti tukea voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana, jos sillä edistetään tietyn taloudellisen toiminnan kehitystä. Tämä voisi koskea periaatteessa myös pankkialan rakenneuudistukseen myönnettävää tukea. Nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei ole kuitenkaan edellytyksiä soveltaa tätä poikkeusmääräystä. LBB:tä ei pidetä vaikeuksissa olevana yrityksenä, jonka kannattavuuden palauttamista pitäisi edistää valtiontuilla.

(154)

Perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohta, jonka nojalla sallitaan tietyissä olosuhteissa poikkeuksia perustamissopimuksen valtiontukia koskevista määräyksistä, koskee periaatteessa myös rahoituspalvelujen alaa. Komissio on vahvistanut tämän kertomuksessaan yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvistä palveluista pankkialalla (Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bankensektor) (35).

(155)

Saksa ei ole esittänyt, että LBB:n mahdollisesti saama hyöty WBK:n omaisuuden luovutuksesta olisi korvaus, joka LVB:lle maksettiin julkisen palvelutehtävän hoitamisesta aiheutuneiden kustannusten kattamiseksi. Komission mielestä on lisäksi selvää, että siirron tarkoituksena oli varmistaa, että LBB voisi täyttää uudet pääomavaatimukset, eikä se ollut korvaus julkisen palvelutehtävän hoidosta.

(156)

Koska mitään poikkeusta perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan valtiontukien periaatteellisesta kiellosta ei voida soveltaa tähän tapaukseen, tarkasteltavana olevan tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille.

(157)

WBK:n omaisuuden luovutuksen ei voida myöskään katsoa kuuluvan ylläpito- ja takausvastuuta koskevien tukiohjelmien soveltamisalaan.

(158)

Takausvastuussa on ensinnäkin kyse tappiotakauksesta, joka annetaan velkojille siltä varalta, että pankin varat eivät riitä kattamaan velkojien vaateita. Tässä tapauksessa tilanne ei ole tällainen. Pääomankorotuksen tarkoituksena ei ollut LBB:n velkojien vaateiden kattaminen eikä LBB:n varoja ollut käytetty loppuun.

(159)

Myöskään ylläpitovastuuseen ei voida vedota. Ylläpitovastuu velvoittaa ylläpitäjän asettamaan LBB:n käyttöön Landesbank-pankeille kuuluvien tehtävien asianmukaisen hoidon kannalta välttämättömät varat niin kauan kuin se päättää ylläpitää kyseisiä pankkeja. LBB ei kuitenkaan ollut pääomankorotuksen toteutusajankohtana tilanteessa, jossa se ei olisi enää kyennyt hoitamaan tehtäviään asianmukaisesti. Pääomasijoitus ei sen vuoksi ollut välttämätön edellytys LBB:n säilymiseksi toimintakykyisenä. Osavaltion tietoinen taloudellinen laskelmointi tarjosi LBB:lle tilaisuuden parantaa markkina-asemiaan kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan. Ylläpitovastuuseen kuuluvaa mahdollisuutta toteuttaa pääomankorotus, jos se on ehdottoman välttämätöntä, ei voida soveltaa tällaiseen osavaltion tekemään tavanomaiseen liiketaloudelliseen päätökseen. Koska kyseiseen pääomankorotukseen ei voida soveltaa myöskään muita perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan ja 88 artiklan 1 kohdan mukaisia tukiohjelmia, se on katsottava perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa ja 88 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuksi uudeksi tueksi.

(160)

Tuen, joka oli seurausta 1 päivänä tammikuuta 1993 toteutetusta WBK/IBB:n omaisuuden siirrosta, ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille 87 artiklan 2 eikä 3 kohdan nojalla eikä minkään muun perustamissopimuksen määräyksen nojalla. Tämän vuoksi tuki katsotaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi, jota ei saa jatkaa, ja Saksan on perittävä tuki takaisin,