Verzoeksters zien een eerste schending van wezenlijke vormvoorschriften in de omstandigheid dat de Commissie niet tevoren bij afzonderlijke beschikking de toepasselijkheid heeft vastgesteld van verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten (PB 1962, blz. 993).

Met toepassing van artikel 42 EEG-Verdrag, volgens hetwelk de bepalingen betreffende de mededingingsregels op de handel in landbouwprodukten slechts in zoverre van toepassing zijn als door de Raad wordt vastgesteld, bepaalt artikel 2, lid 1, van verordening nr. 26 dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing is op overeenkomsten die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen. Door over te gaan tot toepassing van artikel 85 zonder verzoeksters als belanghebbende ondernemersverenigingen overeenkomstig artikel 2, lid 3, van verordening nr. 26 te horen, heeft de Commissie rechtstreeks in strijd hiermee gehandeld.

verweerster betoogt dat de rechtsbescherming van betrokkenen integraal gewaarborgd blijft indien, wanneer betrokkenen menen op immuniteit aanspraak te kunnen maken, de Commissie in het kader van artikel 85 beslist. In casu hebben verzoeksters evenwel niet de hun geboden gelegenheden aangegrepen om hun mening over de procedure van verordening nr. 26 toe re lichten.

Bij repliek antwoorden verzoeksters dat niet alleen voor ondernemingen gunstige beslissingen omtrent de toepassing van verordening nr. 26 in de vorm van een beschikking gegeven moeten worden, maar dat het juist in het geval van een ongunstige beslissing voor betrokkenen van belang is een beschikking te ontvangen waartegen zij beroep kunnen instellen.

Wat de administratieve procedure betreft, hebben verzoeksters vertrouwd op de mededelingen van de directeur Mededingingsregelingen en Machtsposities, die hun in 1971 had doen weten dat de Commissie de overeenkomst zou aanvaarden onder artikel 85, zodat over verordening nr. 26 niet meer behoefde te worden gesproken.

Verweerster dupliceert dat er geen aanleiding was voor een vaststellende beschikking als bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 26 en dat het bij gebleken inbreuk op artikel 85, lid 1, zelfs onmogelijk was dat artikel toe te passen. Dat de Commissie geen beslissing zou hebben genomen over de niet-toepasselijkheid van artikel 2 van verordening nr. 26, is dus onjuist.

Verzoeksters verwijten de Commissie hen niet te hebben gehoord en de eerste mededeling van punten van bezwaar alleen aan de aangesloten leden te hebben gezonden. Anderzijds heeft de litigieuze beschikking betrekking op artikel 9 van de overeenkomst, dat echter op 21 februari 1974 overeenkomstig de aanwijzingen van het Directoraat-generaal Concurrentie is gewijzigd in die zin, dat de veilplicht voor reeds in de EEG geïmporteerd fruit werd afgeschaft.

Verweerster ontkent dat zij de eerste mededeling van punten van bezwaar niet aan de twee verenigingen zou hebben gezonden. Wat artikel 9 betreft, de wijziging hiervan is door verzoeksters tijdens de hoorzitting voorgesteld en daar met hun goedvinden besproken. Aangezien die wijziging echter niet een wezenlijk nieuwe toestand schiep, was het geenszins in strijd met een behoorlijke procesgang om in de beschikking ook op het nieuwe artikel in te gaan.

Voor repliek zeggen verzoeksters dat de Commissie in elk stadium van het overleg nieuwe eisen met betrekking tot artikel 9 heeft gesteld — daarbij telkens de gemaakte afspraken negerende —, waardoor verzoeksters niet in staat waren hun zaken op ordelijke wijze te verdedigen.

Verweerster antwoordt dat uit de data van verzending van de door haar gedane kennisgevingen duidelijk is dat verzoeksters' mogelijkheden om hun zaken behoorlijk te verdedigen op geen enkel moment ook maar in het minst zijn beperkt.

Verzoeksters betogen dat, waar de Commissie steeds gebruik heeft gemaakt van de veilingen voor het vaststellen van de referentieprijzen, het in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur en misbruik van bevoegdheid oplevert wanneer zij bezwaren gaat maken en niettemin met dat als onwettig gebrandmerkt systeem blijft opereren.

Verweerster beklemtoont dat het gebruik van de op de veilingen tot stand gekomen prijzen niets van doen heeft met de — uit dé kunstmatige concentratie van vraag en aanbod voortvloeiende — onverenigbaarheid van de overeenkomst met het Verdrag.

Verzoeksters repliceren dat die concentratie een gevolg is van de veilplicht en dat Rotterdam vanwege de doorzichtigheid van de prijsvorming op de veilingen daardoor de meest representatieve markt voor zuidvruchten in de EEG is.

Verweerster stelt dat het feit dat de prijzen tot stand komen onder omstandigheden die met artikel 85 strijdig zijn, hun echter niet ieder voor het marktgebeuren kenmerkend karakter ontneemt. Zelfs indien dit anders ware, wordt het kartel door een dergelijke gang van zaken niet benadeeld of gegriefd.

Deze vindt, aldus verzoeksters, zijn grond in de omstandigheid dat verweerster — ondanks de schriftelijke verzekeringen van de directeur Mededingingsregelingen en Machtsposities van 21 december 1971 betreffende de verenigbaarheid van een gewijzigde redactie van de overeenkomst met de vereisten van artikel 85, lid 3 — bij brief van 6 november 1973 heeft medegedeeld dat alle voor de beoordeling noodzakelijke feiten nog niet beschikbaar waren.

Verweerster wijst erop dat op ambtelijk niveau geen bindende toezeggingen konden worden gedaan. Het voorlopige karakter van de betrokken mededeling blijkt ook hieruit, dat er tevens op werd aangedrongen de overeenkomst aan te melden als eerste stap op de weg van een correcte procedure, die voorziet in het horen van alle betrokkenen, inclusief degenen die bezwaren tegen een kartel hebben. De concessies die verzoeksters in oktober en december 1971 hadden gedaan, betekenden geenszins dat de grossiers voortaan vrij de rol van importeur konden vervullen, hetgeen nu juist de kern vormde van het meningsverschil met de Commissie; na aanmelding van de gewijzigde overeenkomst moesten die concessies worden besproken met de ondernemingen die zich hadden beklaagd.

Verzoeksters zijn van oordeel dat de cumulatie van al deze formele misslagen, van dien aard dat het hun niet mogelijk was hun zaak behoorlijk te verdedigen, a fortiori moet leiden tot nietigverklaring van de beschikking.

Volgens de Commissie kan er van een cumulatief effect geen sprake zijn, aangezien geen van de grieven gegrond is.

In haar beschikking stelt de Commissie:

Verzoeksters betogen dat de stabilisatie van de markten als bedoeld in artikel 39 niet slechts betrekking heeft op de aanpassing van het aanbod aan de vraag ten einde een afzet van de communautaire produktie te verzekeren, maar dat de handel in uit derde landen geïmporteerde produkten evenzeer door artikel 39, sub c, d en e, wordt bestreken. De veilingen staan open voor iedere in de EEG gevestigde grossier en voor iedere Nederlandse grossier die door hem in het buitenland gekocht fruit op de markt wil brengen. Het Nederlands publiekrechtelijk Produktschap voor groenten en fruit heeft geconstateerd dat de prijsontwikkeling en de grootte van de marges over de jaren 1955 tot 1968 een geringere stijging vertonen dan de kosten van levensonderhoud, terwijl prof. dr. P. B. Kreukniet, lid van de Nederlandse Commissie Economische Mededinging, eveneens het gunstige effect van het veilingstelsel benadrukt.

Rechtstreekse importen kunnen geen effect meer hebben op het prijspeil, aangezien dit reeds gemiddeld 13 % lager ligt dan op de andere markten van de EEG.

Verweerster betwist de opvatting van verzoeksters, dat in geval van strijd tussen de doelstellingen van het landbouwbeleid en het mededingingsbeleid, verordening nr. 26 het landbouwbeleid zou beschermen. In werkelijkheid zijn de artikelen 85 tot 90 van toepassing op de landbouw, met uitzondering van de concurrentiebeperkingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen. Men kan niet spreken van gunstige effecten van een afspraak alvorens men heeft vastgesteld of er een gemeenschappelijk landbouwbeleid is voor een bepaalde sector. De kritiek op de beschikking betreft slechts beweerde positieve effecten van de afspraak en niet de correlatie tussen de afspraak en de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 39. Anderzijds is het niet mogelijk de natuurlijke voordelen van een vrijwillige concentratie van vraag en aanbod integraal toe te schrijven aan de veilplicht Het feit dat de veilingen openstaan voor importeurs uit andere Lid-Staten en voor grossiers, neemt niet weg dat het verbod van rechtstreekse invoer geen onmisbaar bestanddeel is van een op de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 39 gericht gemeenschappelijk landbouwbeleid.

Voor repliek zeggen verzoeksters dat ook elders in Nederland veilingen kunnen worden georganiseerd en dat de veilplicht niet hetzelfde is als een verbod van rechtstreekse import door grossiers, aangezien fruit uit de EEG, inclusief aldaar ingevoerd fruit, buiten de veiling om in Nederland kan worden ingevoerd. De Commissie geeft een nieuwe uitleg van het toepassingsgebied van verordening nr. 26, volgens welke van een verwezenlijking van de doeleinden van artikel 39 door de overeenkomst geen sprake kan zijn omdat zij een geheel andere strekking heeft dan de weinige EEG-verordeningen met betrekking tot zuidvruchten. Juist in de gevallen nu waarin een marktordening nog ontbreekt of onvolledig is, bestaat er behoefte aan ondernemersovereenkomsten die langs privaatrechtelijke weg de gestelde doeleiden bevorderen.

Verweerster beklemtoont dat het feit dat in alle andere Lid-Staten de op de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 39 gerichte voorschriften betreffende zuidvruchten redelijk goed werken zonder veilplicht, aantoont dat artikel 2 van verordening nr. 26 terecht niet op verzoeksters is toegepast. Aan het feit dat de prijzen redelijk zijn, kan niet automatisch het recht op toepassing van artikel 2 van verordening nr. 26 worden ontleend.

Het Nederlandse prijspeil heeft overigens niet voortdurend 13 % lager gelegen; in 1974 in dit slechts tweemaal het geval geweest.

Ten slotte heeft het Hof in zijn recent arrest van 10 december 1974 (zaak 48-74, Charmasson, Jurispr. 1974, blz. 1383) bepaalde nationale publiekrechtelijke ingrepen, die plaatsvonden na het einde van de overgangsperiode en bij gebrek van een gemeenschappelijk beleid voor de betrokken sector, overenigbaar geacht met het Verdrag. A fortiori moet hetzelfde gelden voor privaatrechtelijke ingrepen van de soort als verzoeksters voor ogen staat.

Verzoeksters betogen dat ofschoon artikel 85 het begrip overeenkomst tussen ondernemingen niet definieert, uit de tekst kan worden gelezen dat tussen de daar bedoelde ondernemingen een contractuele rechtsband moet bestaan. De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen twee verenigingen van ondernemingen en moet daarom volgens het advies van prof. mr. W. L. Haardt (Rijksuniversiteit te Leiden) naar Nederlands recht worden beschouwd als een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen, die slechts onder artikel 85 kan vallen als daaruit dadelijk tussen de aangesloten ondernemingen rechtstreeks afdwingbare verplichtingen ontstaan. Dit nu is in casu niet het geval: de uit hoofde van de overeenkomst aan de leden opgelegde verplichtingen kunnen slechts door de verenigingen zelve worden afgedwongen.

De Commissie beklemtoont dat de deelnemende ondernemingen voortdurend in een dubbele rol verschijnen: als medeverantwoordelijk verenigingslid en als deelnemer aan de veilingen. Aldus staan de grossiers in de tweede rol bloot aan de sancties waaraan zij in hun eerste rol hun goedkeuring hebben gehecht en die bepalend zijn voor hun gedrag jegens de importeurs.

Alle bestanddelen van een overeenkomst in de zin van 's Hofs arrest in de zaak Haccht (zaakk 23-67, Jurispr. 1967, blz. 523) zijn hier tussen de individuele ondernemingen aanwezig, zodat terecht de constructie in haar geheel met een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, is gelijkgesteld.

Verzoeksters repliceren dat een afspraak tussen particulieren alleen dan een overeenkomst is, wanneer zij naar nationaal recht als zodanig moet worden gekwalificeerd. De verenigingen zijn in deze zaak niet opgetreden namens hun leden, doch namens zichzelf als rechtspersonen. De veilingen zijn toegankelijk voor leden en niet-leden. Het door verweerster aangehaalde arrest is voor deze vraagstelling irrelevant

De Commissie herinnert aan 's Hofs arrest in de zaak Sorema (zaak 67-63, Jurispr. 1964, blz. 97), waarin ten aanzien van artikel 65 EGKS-Verdrag is beslist dat dit artikel eveneens van toepassing is op verenigingen voor zover haar eigen werkzaamheden of die van de bij haar aangesloten ondernemingen tot de in die bepaling bedoelde gevolgen kunnen leiden. Voorts wijst de Commissie op de artikelen 10 van de respectieve statuten van beide verenigingen, krachtens welke de leden zijn gebonden aan overeenkomstig de statuten vastgestelde regelingen, waaronder uiteraard de overeenkomst importveilingen.

In haar beschikking stelt de Commissie:

Verzoeksters betwisten dat de overeenkomst de mededinging beperkt. De via de veilingen opererende importeurs kopen lang voor het begin van het seizoen in Spanje in en verzekeren zich voor het gehele seizoen van de nodige transportruimte in de vrachttreinen tegen prijzen die lager zijn dan de normale. Een klein aantal grossiers importeert buiten de veilingen om in Nederland. Het betreft dan of wel overschotten uit de Duitse Bondsrepubliek, die met vermijding van de veilingen en de daar toegepaste kwaliteitscontrole tegen afbraakprijzen in Nederland worden afgezet, of wel exclusieve verkoopcontracten — zoals afgesloten door de grossiers die bij de Commissie hebben geklaagd — met betrekking tot selectieve merksinaasappelen. Deze zijn afkomstig van dezelfde Spaanse plantages als alle andere, maar voorzien van een merk: Porta, Zeepardje, Arc de Triomphe, Pochola, Vic. Giner, Four Roses en Note.

Buiten het Spaanse sinaasappelenseizoen maken die grossiers gebruik van de veilingen, waarbij zij aangesloten blijven. De grossiers die lid zijn van de vereniging, kunnen zelf zuidvruchten die in andere Lid-Staten op de markt zijn en die, indien uit derde landen afkomstig, zijn gededouaneerd, in Nederland importeren. Heeft geen dedouanering plaatsgevonden, dan kunnen zij ze via de veilingen importeren en aan ongeveer driehonderdvijftig kopers aanbieden. De verkoop geschiedt dan op hun verzoek en te hunnen behoeve door de zelfveilende importeurs. Zelfs is het mogelijk dat de grossiers als importeurs optreden. Het feit dat importeurs uit andere Lid-Staten de door hen geïmporteerde, maar nog niet gededouaneerde produkten via de veilingen in Nederland moeten afzetten, houdt geenszins een beperking in van hun vrijheid; iedere in de EEG gevestigde importeur kan immers op de veilingen optreden.

Een in de EEG gevestigde importeur die met een onverkoopbaar overschot zit, heeft geen betere weg om zijn produkt in Nederland te verkopen dan via de veilingen, indien terminste het produkt de kwaliteitskeuring kan doorstaan.

De Commissie antwoordt dat de overeenkomst onder meer de volgende concrete gevolgen heeft: een grossier in Maastricht mag niet samen met een grossier uit Luik of Aken een wagon sinaasappelen uit Spanje naar Maastricht laten komen; een grossier in Middelburg of Groningen is het verboden sinaasappelen rechtstreeks naar de dichtstbijzijnde haven te laten komen: een coaster op weg naar Antwerpen zou geen voor een dergelijk grossier bestemde hoeveelheid sinaasappelen in Vlissingen mogen uitladen. Met andere woorden, buitenlandse importeurs hebben geen vrije en rechtstreekse toegang tot Nederlandse grossiers, terwijl deze laatste geen vrije en rechtstreekse toegang hebben tot de rol van importeur, dat wil zeggen tot een verticale integratie van hun activiteiten.

Bovendien zijn het vervoer naar Rotterdam, uitlading aldaar, opslag, aanbieding ter veiling en verdere verzending naar kopers in Noord- of Zuid-Nederland evenzovele bronnen van extra kosten vergeleken met rechtstreekse aanvoer per trein naar bij voorbeeld Maastricht.

Noch de afzet tegen lagere prijzen van overschotten uit andere landen, noch exclusiviteitsovereenkomsten met Spaanse producenten zijn op zichzelf onoirbare transacties.

Het feit dat de grossiers vrij zijn door anderen in de Gemeenschap ingevoerde sinaasappelen in Nederland te importeren of om door henzelf geïmporteerd fruit ter veiling aan te bieden, geeft hun niet meer dan een schijnvrijheid. In het eerste geval is er een handelsfase ingeschakeld met alle kosten vandien. In het tweede geval zou de voor eigen afzet importerende grossier op de veiling zijn eigen waar moeten kopen. In beide gevallen is de gang van zaken geen realistisch alternatief voor de ontwikkeling van een eigen importeursactiviteit door de grossier.

De in andere Lid-Staten gevestigde importeurs, bij voorbeeld uit Antwerpen of Bremen, hebben geen rechtstreekse toegang tot grossiers in Zuid-Nederland, respectievelijk Noord- of Oost-Nederland; zij kunnen deze potentiële afnemer slechts bereiken via de omweg van de veilingen of na aanvoer en dedouanering in eigen land.

Verzoeksters zeggen voor repliek:

Volgens de Commissie doet juist het feit dat een groot aantal kleinere grossiers gedwongen is zich bij de importeurs te bevoorraden, een dwangpositie ontstaan, waarop de eisen van artikel 85, lid 1, volmaakt toepassing vinden.

In haar beschikking stelt de Commissie:

Verzoeksters betogen dat de omstandigheid dat onder de overeenkomst importen uit een derde land anders worden behandeld dan importen uit een andere Lid-Staat van de EEG, niet voldoende is om te concluderen tot een nadelige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten. Artikel 85 maakt verschil tussen beide categorieën van invoer en al hebben de opstellers van het Verdrag in een aantal strikt omschreven gevallen de mededingingsregels van toepassing verklaard op de handel met derde landen, tussen de EEG en Spanje bestaat een dergelijke overeenkomst niet.

Aan de invoer van fruit via de importveilingen van Rotterdam wordt geen enkel beletsel in de weg gelegd. En ofschoon het volgen van dit circuit tot resultaat heeft dat de importerende Nederlandse grossiers het fruit niet exclusief in eigen hand kunnen houden, wordt daardoor hun concurrentiepositie tegenover de importeurs in genen dele verzwakt; zij kunnen immers door hen rechtstreeks in derde landen ingekocht fruit op de veilingen te koop aanbieden. Wat hun concurrentiepositie tegenover de andere grossiers van de Gemeenschap betreft, voor Nederlandse en buitenlandse grossiers gelden precies dezelfde regels.

Verweerster antwoordt dat de overeenkomst het bij voorbeeld Franse importeurs van Spaanse sinaasappelen moeilijk maakt om rechtstreeks aan Nederlandse grossiers te leveren en deze laatste om een eigen rechtstreekse importeursactiviteit te ontwikkelen: het zijn deze beperkingen die de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloeden. Een dergelijk effect behoort tot de indirecte nadelen waarvan sprake is in 's Hofs arrest van 6 maart 1974 (gevoegde zaken 6 en 7-73, CSC-Istituto, Jurispr. 1974, blz. 254, r.o. 32).

Anderzijds wordt artikel 85, lid 1, niet toegepast omdat importen uit een derde land anders worden behandeld dan importen uit een andere Lid-Staat. Een verwijzing naar het systeem van het Verdrag is niet relevant. Integendeel, krachtens artikel 9, lid 2, juncto artikel 10 van het Verdrag geldt de vrijheid van goederenverkeer ook voor regelmatig ingevoerde goederen uit derde landen.

Het bemoeilijken van de verticale integratie van potentiële concurrenten ten slotte is een duidelijke ondermijning van hun concurrentiekracht.

Verzoeksters repliceren dat invoer uit een derde land geen handelsverkeer tussen Lid-Staten is, en dat bovendien fruit uit derde landen, dat in de EEG is ingevoerd (dat is: in het vrije verkeer gebracht, gededouaneerd) niet onder de veilplicht valt. Ten onrechte verwijst de Commissie naar het arrest in de gevoegde zaken 6 en 7-73: in dat arrest heeft het Hof beslist dat het elimineren van een belangrijke concurrent (een van de drie fabrikanten in de EEG van het betrokken artikel) door het afsnijden van diens exporthandel naar derde landen de structuur van de mededinging binnen de EEG wijzigde en aldus de tussenstaatse handel nadelig kon beïnvloeden. Uit dat arrest kan geen precedent worden geconstrueerd, nu in casu de grossiers en importeurs uit de verschillende Lid-Staten op dc Nederlandse markt op precies gelijke voet staan en aan import naar Nederland vanuit andere Lid-Staten en export vanuit Nederland daarnaar toe geen haarbreed in de weg wordt gelegd. Overigens schrijft het Verdrag het vrije verkeer van goederen in de Gemeenschap voor, zonder daarbij onderscheid te maken tussen goederen die in de Gemeenschap zijn geproduceerd en die welke daar in het vrije verkeer zijn gebracht. Deze vrijheid geldt evenwel niet voor goederen die zich weliswaar fysiek in de Gemeenschap bevinden, maar daar niet zijn gededouaneerd.

De Commissie betoogt dat het feit dat reeds gededouaneerd fruit niet onder de veilplicht valt, niet van belang is; de overeenkomst vergt immers dat de de-douanering door anderen dan een Nederlandse grossier geschiedt, indien deze het fruit zelf in Nederland wil afzetten. De tussenstaatse handel wordt beïnvloed door de poging de normale gang van zaken bij rechtstreekse invoer zo om te buigen, dat deze achterwege blijft. Hetgeen waarop de Commissie doelt, is dus het ontbreken van een vrije thuismarkt voor de importeur, terwijl verzoeksters spreken van de mogelijkheid om op de veiling gekocht fruit buiten Nederland af te zetten.

Ten slotte is de verwijzing naar de zaak CSC-Istituto wel degelijk op haar plaats, aangezien de in de eerste plaats binnen de nationale markt nagestreefde wijziging van de marktstructuur repercussies dreigt te hebben voor het aanbod binnen de gemeenschappelijke markt als geheel.

In haar beschikking stelt de Commissie:

Verzoeksters betogen dat afschaffing van de veilplicht tot gevolg zou hebben dat de importeurs niet langer bereid zouden zijn het risico te nemen van bevoorra-dings- en bevrachtingscontracten voor hoeveelheden groot genoeg om de Nederlandse markt op elk moment, in elk jaargetijde, van verse zuidvruchten te voorzien. Daardoor zou de regelmaat van de aanvoer worden aangetast en het prijsvoordeel zou wegvallen.

Door de vraag van de onmisbaarheid van de veilplicht voor het bereiken van de voordelen van de importveilingen op onjuiste wijze te beantwoorden op de basis van feitelijk onjuiste gegevens heeft de Commissie artikel 85, lid 3, van het Verdrag geschonden.

De Commissie is van oordeel dat een geheel vrijwillige concentratie van vraag en aanbod te Rotterdam een voldoende economische basis vormt voor het veilingsysteem en dat het niet noodzakelijk is om op een met artikel 85, lid 1, strijdige wijze een aanvullende kunstmatige concentratie van de vraag te scheppen. Stellig kan bij een vrijwillig systeem een daling van de omzet van het veilingsysteem intreden, maar dit zal het bestaan van de veiling geenszins bedreigen. De veiling vindt namelijk plaats in het hart van het meest bevolkte gedeelte van Nederland, voorzien van de best denkbare aan- en afvoerwegen. De kunstmatige omzetvergroting verhindert elke verbetering van de verdeling der produkten in de zin van artikel 85, lid 3. De stelling van verzoeksters komt erop neer dat een als veiling ingekleed kartel geautoriseerd zou moeten worden zodra bij ontbreken van de afspraak een verlies aan omzet zou kunnen ontstaan.

Overigens functioneren er sinds jaren elders in de Gemeenschap veilingen in zuidvruchten zonder veilplicht en zijn er veilingen en beurzen in andere massagoederen, die het eveneens zonder veilplicht stellen. Dat bij het onbreken van die verplichting de importveilingen veilingen als alle andere zouden worden, is een bevestiging van de juistheid van verweersters analyses en beoordelingen. Tot slot, het is onjuist dat de veilplicht de ruggegraat vormt van het veilingsysteem; deze ruggegraat is de concentratie van vraag en aanbod voor Spaanse sinaasappelen voor het natuurlijke afzetgebied van Rotterdam.

Verzoeksters betwisten dat de Rotterdamse veilingen door hun geografische ligging een natuurlijk afzetgebied hebben. Een geografisch omlijnd natuurlijk afzetgebied met een automatische uitwerking met betrekking tot de vraag, bestaat de facto niet.

Wanneer de veilplicht vervalt en de rechtstreekse importen toenemen, kunnen de voordelen van de veilingen niet meer worden bereikt. Reeds thans hangt er een ernstige dreiging boven de veilingen van Rotterdam. Er zijn namelijk enkele landen, zoals Zuid-Afrika en Israël, die hun export van verse zuidvruchten centraal organiseren via door de regering ingestelde Boards. Voor importen in Nederland maken deze Boards in toenemende mate gebruik van het systeem van de Rotterdamse importveilingen en zij volgen nauwlettend het verloop van deze procedure. 30 % van het via de veilingen verkochte produkt is afkomstig van deze Boards. Of het prijsvoordeel van 13 % en de voordelen van diversiteit en continuïteit opwegen tegen mogelijke nadelen, kan overigens slechts worden nagegaan door een concreet onderzoek van de feitelijke situatie. Door zodanig onderzoek achterwege te laten, heeft de Commissie niet alleen het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 85 verkeerd geïnterpreteerd, maar bovendien het Hof de gelegenheid ontnomen om te constateren of de Commissie op basis van alle feiten tot de conclusie kon komen dat artikel 85, lid 3, niet toegepast diende te worden.

De Commissie betoogt dat zelfs bij een verminderde omzet van de veiling de voordelen voor de algemeenheid grosso modo dezelfde blijven. Uiteraard is het niet uitgesloten dat ook de importeurs zich afwenden van de veiling, maar dit is geen bewijs van de beweerde onmisbaarheid van de veilplicht. Het toont alleen maar aan dat de importeurs bereid zijn elkaar op de veiling te ontmoeten, zolang dit ten koste van de grossiers gaat.

Ook hetgeen verzoeksters beweren met betrekking tot de uitvoerkantoren van bepaalde derde landen (de zogenaamde Boards), vermag de onmisbaarheid van de veilplicht niet aan te tonen. Nog afgezien van het feit dat deze Boards er vaak de voorkeur aan geven om de importeurs slechts als commissionnair in te schakelen, is het nauwelijks denkbaar dat een kleine groep zelfimporterende grossiers systematisch betere prijzen en condities zal kunnen bieden dan grote traditionele importeurs die regelmatig honderden andere grossiers bevoorraden. Zo de zelfimporterende grossiers zulks al zouden doen, dan benadelen zij zichzelf, immers op de veiling zouden zij dezelfde vruchten voor minder kunnen krijgen. Verzoeksters behoeven derhalve niets te vrezen. En indien de veiling zo duur zou werken, dat zelfimporterende grossiers zelfs bij een hogere aankoopprijs nog beter af zijn, dan bevestigt dit de analyse van de Commissie dat met name in de grensgebieden de voordelen van de veilplicht vaak niet opwegen tegen de nadelen.

Verzoeksters betogen dat het concurrentieel aspect van de Rotterdamse veilingen zeer sterk is: alle importeurs staan met elkaar in volle concurrentie en het produkt wordt aangeboden aan alle grossiers, die eveneens met elkaar in volle concurrentie staan. Verkopers uit de andere Lid-Staten hebben vrijelijk toegang tot de veilingen zonder daartoe langlopende verbintenissen te moeten aangaan, en kunnen zelfs buiten de veilingen om te werk gaan. Ook aankopen van produkten uit de andere Lid-Staten worden op geen enkele manier bemoeilijkt; de veilplicht belemmert dus niet de concurrentie voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten.

Verweerster antwoordt dat de toegankelijkheid van alle grossiers via de omweg van de veilingen niet als rechtvaardiging kan dienen voor de ontoegankelijkheid van juist die grossiers in de grensgebieden die voor de rechtstreekse penetratie van importeurs uit andere Lid-Staten het interessantst zijn.

Verzoeksters betogen dat de door de Commissie aangevoerde motieven zijn gebaseerd op onjuiste feitelijke gegevens en gevolgtrekkingen.

Verweerster antwoordt dat zij, met de inhoudelijke grieven, ook het verwijt van onvoldoende motivering afwijst.

Interveniënte ontkent dat de aankopen van overschotten tegen afbraakprijzen en operaties met selectieve merksinaasappelen de enige omstandigheden zijn waarin het economisch zin heeft verse zuidvruchten in Nederland te importeren buiten de veilingen om. Anderzijds bekleden de aan de veilingen deelnemende importeurs de facto een economische machtspositie, hetgeen leidt tot ongewenste praktijken, die van de ideale concentratie van vraag en aanbod weinig heel laten. Aldus zijn de grossiers overgeleverd aan de grillen van de importeurs, die hen eenvoudigweg negeren.

Wat de prijzen betreft, vindt er voor de topmerken een onevenredige kunstmatige prijsopdrijving plaats. Ook voor de mindere kwaliteiten liggen de prijzen veel te hoog.

De veilingen beschikken niet over containers voor het transport van verpakt fruit; door levering in containers zou de kostprijs echter sterk verlaagd kunnen worden. Doordat ten slotte een grossier uit bij voorbeeld Maastricht verplicht is Spaans fruit via de veilingen te kopen, ontstaan voor hem onnodig lange wachttijden en extra vervoerkosten. Aangezien de overeenkomst alleen geldt voor in Nederland woonachtige grossiers en de grossiers uit de andere Lid-Staten tegenover de veilingen volkomen vrij zijn, heeft artikel 9 in de verhouding tussen bij voorbeeld Belgische en Nederlandse grossiers een ernstig concurrentievervalsend effect.

De eis van dedouanering ten slotte kan niet anders bedoeld zijn dan als onnodige belemmering van de zelf importerende grossiers en bemoeilijkt de samenwerking met andere grossiers en vervoerders in derde landen.

Verzoeksters antwoorden dat de stellingen van interveniënte voor de onderhavige procedure volkomen irrelevant zijn. Als zij klachten had willen indienen, had zij dat moeten doen bij de commissie belast met het toezicht op de naleving van de overeenkomst of desnoods bij het ministerie van economische zaken.

Wat prijzen en kwaliteit betreft, behoren de door de leden van interveniënte ingevoerde sinaasappelen tot dezelfde kwaliteitsgroep als die welke op de veilingen worden aangeboden. Daardoor wordt aan het aan de Nederlandse consument aangeboden assortiment niets toegevoegd.

Wat discriminatie en concurrentievervalsing betreft: buitenlandse grossiers zijn evenzeer aan de overeenkomst gebonden als hun Nederlandse collega's.

De eis van dedouanering levert geen enkele belemmering op, want om binnen de EEG in het vrije verkeer te worden gebracht, moet de waar toch ergens gededouaneerd worden.

Overwegende dat tijdens de mondelinge behandeling op 12 maart 1975 mondelinge opmerkingen zijn gemaakt door B. H. ter Kuile, advocaat te 's-Gravenhage, namens verzoeksters, door B. van der Esch namens de Commissie en door R. A. de Jonge, advocaat te Utrecht, namens interveniënte;

Overwegende dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting van 22 april 1975 conclusie heeft genomen;