Sagsøgerne i hovedsagen har bemærket, at det stillede spørgsmål hviler på den forudsætning, at de landmænd, der er kalveopdrættere, anvender de samme industrielt fremstillede foderstoffer til opfedningen som de industrielle kalveopdrættere. De har under henvisning til Domstolens praksis i sagerne 104/77, Oehlschläger mod Hauptzollamt Emmerich (Sml. 1978, s. 796) og 131/77, Milac mod Hauptzollamt Saarbrücken (Sml. 1978, s. 1041) gjort gældende, at konstateringen af de faktiske omstændigheder tilkommer den forelæggende nationale ret inden for rammerne af proceduren i henhold til traktatens artikel 177. De har følgelig hævdet, at Domstolen i sin kommende præjudicielle dom er forpligtet til at lægge de faktiske omstændigheder til grund, som er fastslået af Finanzgericht i dennes forelæggelseskendelse, hvad angår de foderstoffer, der anvendes til opfedning af kalve.

Vedrørende de faktiske omstændigheder har sagsøgerne især anført, at mere end 99 % af de tyske kalve, der opfedes, opfedes med mælkeerstatningsfoder. Landbrugsarealet har altså ingen betydning for opfedning af kalve. Kalveopdrætteren er ifølge den i tysk ret fastsatte begrænsning klassificeret som landmand, udelukkende fordi han råder over dyrkede jorder. Disse må han imidlertid anvende til anden virksomhed (f.eks. dyrkning af korn), som intet har at gøre med selve kalveopfedningen. I landbrugsvirksomhederne er opfedningen af kalve altså et særligt område, inden for hvilket den landmand, som er kalveopdrætter, også udøver industriel virksomhed. Inden for dette område findes der ingen typisk landbrugsmæssig produktion.

Sagsøgerne har endvidere henvist til, at de ved opfedningen af kalve i det væsentlige samarbejder med lønnede opfedere (Lohnmaster), som selv råder over landbrugsarealer, der imidlertid ikke kan anvendes til kalveopfedningen. Disse lønnede opdrættere er altså landbrugsmæssige kvægholdere i henhold til tysk skatteret. De modtager en løn for opdrætningen, som er en slags prisgaranti. Denne løn beregnes efter den gennemsnitlige indtægt, som en landbrugsmæssig kalveopdrætter normalt opnår. Udligningen for opskrivningen er ligeledes eri del af denne gennemsnitsindtægt. Risikoen for prissvingninger på markedet bæres af sagsøgerne. Hvis den pågældende lønnede opdrætter ikke afslutter kontrakter om opfedning og selv bærer markedsrisikoen, får han ligeledes udligningen for opskrivningen. Den tyske lovgivers anvendelse af forordning (EØF) nr. 2464/69 straffer altså sagsøgerne i deres egenskab af industrielle kalveopdrættere for i form af en prisgaranti at have befriet den egentlige landmand for markedsrisikoen ved opfedning af kalve.

Ifølge sagsøgerne er ovennævnte faktiske omstændigheder ubestridte af parterne i hovedsagen.

Hvad angår anvendelsen af forbudet mod forskelsbehandling i traktatens artikel 40, stk. 3, på fastslåede faktiske omstændigheder, har sagsøgerne anført, at sammenlignelige faktiske omstændigheder ikke må behandles forskelligt, medmindre en differentiering er objektivt berettiget. Men som det fremgår af de anførte faktiske omstændigheder, er der, hvad angår de industrielle og de landbrugsmæssige kalveopdrættere, i henhold til den tyske skattelovgivning ikke blot tale om sammenlignelige forhold, men ydermere om identiske forhold. Der er imidlertid ingen grunde, som kan retfærdiggøre en forskellig behandling af identiske forhold.

Sagsøgerne bestrider i alle tilfælde Domstolens udtalelse i dommen af 13. juni 1978, hvorefter det kan anses for et objektivt, ikke diskriminerende kriterium, at den tyske lovgiver sondrer mellem landbrugsmæssigt dyreopdræt/kvæghold og industrielt dyreopdræt/kvæghold på grundlag af et forhold mellem antal dyr og udnyttet landbrugsareal. I foregående sætning i dommens præmisser har Domstolen lagt den fejlagtige antagelse til grund, at landbrugsmæssige dyreopdrættere eller kvægholdere som foder for størstedelen anvender produkter, der stammer fra deres bedrifter, og altså fra deres egen dyrkning af jorden. Denne ene forudsætning berettiger efter Domstolens opfattelse den følgeslutning (derfor), at forholdet mellem dyreholdet og det udnyttede landbrugsareal kan være et berettiget kriterium for differentiering.

Med henvisning til, at Domstolen i sin dom har betegnet ovennævnte differentieringskriterium som skønsmæssigt, har sagsøgerne gjort gældende, at også ved anvendelse af en skønsmæssig bedømmelsesmetode er deres udelukkelse fra udligning for opskrivningen sammenlignet med de landbrugsmæssige kalveopdrættere en klar overskridelse af grænserne for en tilladelig skematisering (Typisierung). Opfedning af kalve udgør en særlig og selvstændig erhvervsgren af stor betydning (sagsøgerne anslår den samlede omsætning i Forbundsrepublikken i 1974 til ca. 600 mio. DM), på hvilken et sådant kriterium i alt fald ikke kan anvendes, når det, som i det foreliggende tilfælde, ville føre til, at en gruppe afgiftspligtige (de industrielle opdrættere) derved ville blive bragt i en klart ugunstigere konkurrencesituation end en anden gruppe (de landbrugsmæsssige opdrættere).

Efter sagsøgernes mening kan man heller ikke gå ud fra, at der, hvad angår AufwAG, har været tale om en hasteforanstaltning. Man kunne i det mindste forvente, at den tyske lovgiver i 1974, altså 5 år efter, at AufwAG var trådt i kraft, ville have afskaffet den ganske væsentlige forskelsbehandling mellem landbrugsmæssig og industriel kalveopdrætning.

I intet tilfælde må en skematisering føre til, at én og samme omstændighed behandles forskelligt i afgiftslovgivningen og i lovgivningen om støtte, alene fordi der i et tilfælde bag kalveopdrætningsvirksomheden står en landmand, som inden for rammerne af sin øvrige virksomhed dyrker jorden, og i et andet tilfælde en erhvervsdrivende som sagsøgerne, som blandt deres øvrige aktiviteter fremstiller foderstoffer. Sådanne af+| grænsningskriterier ville ikke længere have nogen forbindelse med opfedning af kalve som sådan eller med anvendelse af foderstoffer, og ville således ikke objek| tivt kunne berettige en forskelsbehandling.

Formålet med forordning nr. 2464/69 var at udligne de tab, som var en følge af landbrugsprisernes fald. For kalves vedkommende ramte disse tab de landbrugsmæssige og de industrielle opdrættere på samme måde. I denne henseende er det af betydning, at systemet med monetære udligningsbeløb i henhold til Rådets forordning nr. 974/71 blev praktiseret i 1974. Dette system hviler på en produktneutral anvendelse af monetær udligning. Følgelig måtte udligningen og valutaopskrivningen ligeledes senest i 1974 også uanset produkt ydes til kalveopdrætning, fordi det monetære udligningssystem, som har de samme begrundelser og målsætninger som udligningen for opskrivningen, yder en strengt neutral udligning, som begunstiger, henholdsvis bebyrder, samtlige eksportprodukter.

Der er heller ingen andre grunde, som kan berettige, at industriel kalveopdrætning udelukkes fra udligningen for opskrivning. Især har de industrielle opdrættere ikke i forhold til de landbrugsmæssige opdrættere strukturelle og sociale fordele, som kan berettige, at de bliver udelukket fra støtte.

Sagsøgerne har følgelig foreslået, at det af Finanzgericht Münster stillede spørgsmål besvares således:

EØF-traktaten, især dens artikel 40, stk. 3, 2. afsnit, samt forordning (EØF) nr. 2464/69 sammenholdt med Rådets beslutninger af 21. januar 1974 forbyder at udelukke industrielle kalveopdrættere ifølge tysk skattelovgivning fra udligningen for opskrivning, når de landbrugsmæssige kalveopdrættere anvender samme industrielt fremstillede foder til kalveopfedning som de industrielle kalveopdrættere.

Finanzamt Warendorf, sagsøgte i hovedsagen, har anført, at mælkeerstatningsfoder ikke er det eneste, som muliggør produktion af hvidt kalvekød; det samme resultat kan også opnås ved anvendelse af sødmælk, som i givet fald på et senere stadium kan suppleres af kraftfoder. Den landbrugsmæssige opdrætter er i stand til at producere sødmælk i sin egen bedrift ved at udnytte en del af dennes areal til græsning for malkekvæg (Milchvieh). Han har altså mulighed for at vælge mellem foder fra egen produktion og foder købt udefra, når han råder over tilstrækkelige arealer. Der er altså ingen grund til at afvige fra Domstolens dom i sag 139/77, da der heller ikke inden for rammerne af denne forelæggelse er fremkommet nye væsentlige faktiske omstændigheder.

Kommissionen anser det for det første for betænkeligt, at den samme ret, som allerede har henvendt sig til Domstolen i sag 139/77, på ny forelægger den et spørgsmål vedrørende den i den tyske lovgivning fastsatte sondrings angivelige karakter af forskelsbehandling. Kommissionen mener imidlertid ikke, at der bør rejses formalitetsindsigelser mod den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, bl.a. fordi dommen af 13. juni 1978 i virkeligheden kun generelt omhandler sondringen mellem landbrugsmæssige dyreopdrættere/kvægholdere og industrielle dyreopdrættere/kvægholdere, og at den i mangel af et spørgsmål herom fra den forelæggende ret ikke går ind på de særlige forhold i forbindelse med kalveopdrætning. Desuden har Domstolen i en situation, der fuldt ud kan sammenlignes med det foreliggende tilfælde, udtalt, at det tilkommer de nationale retter at afgøre, om den præjudicielle afgørelse har bragt tiltrækkelig klarhed i sagen, eller om det er nødvendigt på ny at forelægge spørgsmålet for Domstolen (sag 29/68 Milch-, Fett- und Eier-Kontor mod Hauptzollamt Saarbrücken, Sml. 1969, s. 33 ff., 35).

Hvad angår realiteten i det præjudicielle spørgsmål, er det efter Kommissionens mening tvivlsomt, når henses til forelæggelseskendelsens ordlyd, om Finanzgericht ikke også ønsker en fornyet prøvelse af det første spørgsmål i sag 139/77, nemlig spørgsmålet vedrørende begrebet producent af landbrugsprodukter fra et fællesskabsretligt synspunkt, et spørgsmål, som Domstolen indtil nu ikke har givet noget endeligt svar på. Kommissionen mener dog ikke, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal fortolkes på denne måde.

I øvrigt har Kommissionen anført, at den heller ikke umiddelbart forstår meningen med bemærkningen om, at der må gives sagsøger medhold, såfremt fællesskabsretten har forbudt Forbundsrepublikken Tyskland at udelukke industrielle kalveopdrættere fra den i Rådets forordning nr. 2464/69 fastsatte støtte. Ifølge Domstolens praksis (de forenede sager 124/76 og 20/77, SA Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson, Sml. 1977, s. 1795 ff, 1811) medfører en ordnings uforenelighed med det i fællesskabsretten opstillede lighedsprincip ikke nødvendigvis, at alle de virksomheder, der er udelukket fra fordelen ved denne ordning, har ret til den pågældende støtte. I dette tilfælde tilkommer det snarere (Fællesskabets eller den nationale) lovgiver at drage følgerne af den af Domstolen fastslåede uforenelighed.

Også i sin nuværende form må det af Finanzgericht stillede spørgsmål efter Kommissionens mening besvares benægtende, såvel af retlige som af faktiske grunde.

Selv hvis det antages (hvilket Kommissionen anser for urigtigt), at de landbrugsmæssige kalveopdrættere udelukkende anvender mælkeerstatningsfoder af den type, der fremstilles af sagsøgerne, er den forskellige behandling af landbrugsmæssige og industrielle opdrættere med hensyn til støtte berettiget af objektive grunde. Begge grupper af opdrættere har ganske vist haft samme fordele på grund af opskrivningen, men disse har påført den landbrugsmæssige opdrætter betydelige tab i udbyttet af hans afgrøder og mælkeproduktion. Desuden kan man ikke nøjes med at anvende kalveopdrætningen som sammenligningsgrundlag. Denne aktivitet kan ikke isoleres fra de samlede aktiviteter i en landbrugsbedrift og derpå sammenlignes med den industrielle opdrætning, som drives uafhængigt af et anvendeligt landbrugsareal.

Kommissionen har henvist til, at det er nødvendigt at finde en hurtig, og nødvendigvis skematisk og generel løsning på problemet vedrørende de tab af indtægter, som hundredetusindvis af landmænd har lidt på grund af opskrivningen i 1969. Ved med henblik på ydelse af støtten at vedtage sondringen i den tyske skattelovgivning mellem landbrugsmæssige og industrielle dyreopdrættere (og ikke blot opdrættere af en bestemt dyreart), har den tyske lovgiver valgt et kriterium, som gør det muligt, at støtten ydes til en kategori af opdrættere (de landbrugsmæssige opdrættere), som for en stor del består af de opdrættere, der ligeledes dyrker jorden. Men det er netop produkterne fra denne dyrkning, som har tabt i værdi som følge af opskrivningen.

Bortset fra ovenstående betragtninger kan Kommissionen ikke tilslutte sig den opfattelse, at der ikke er nogen forske! mellem de opfedningsmetoder, der anvendes af den landbrugsmæssige og de industrielle kalveopdrættere.

En dobbelt korrektion er nødvendig på dette punkt. For det første har hverken Kommissionen eller Domstolen hævdet, at landbrugsmæssige opdrættere i det væsentlige bruger deres egne produkter til opfedning af deres kalve. Bemærkningerne i dommen af 13. juni 1978, som kritiseres af både sagsøgerne og Finanzgericht, vedrørte landbrugsmæssige dyreopdrættere i almindelighed. For det andet kan spørgsmålet om en eventuel forskelsbehandling ikke i rammerne af denne sag kun anskues fra kalveopdrætternes synspunkt. Der må snarere tages hensyn til situationen på kalvemarkedet som helhed, dvs. der må foretages en sammenligning imellem de opdrætningsmetoder, der anvendes for alle de landbrugsmæssige kalve, der udbydes på det tyske marked, og for de dyr, der udbydes af de industrielle opdrættere. Hvis man gør dette, vil man konstatere, at situationen på det tyske kalvemarked fremstår således:

De dyr, der udbydes på det tyske kalvekødsmarked, stammer langt fra alle fra specialiserede opfedningsvirksomheder. Ganske vist opdrættes størstedelen af disse kalve af landbrugsmæssige og industrielle opdrættere. En ikke ubetydelig del af disse dyr stammer imidlertid fra mælkeproducenter, som råder over en mere eller mindre betydelig kvægbestand, og som ved traditionelle metoder opfeder de kalve indtil slagtningen, som stammer fra deres kvægbestand, og som ikke er bestemt til fornyelse af denne. Disse mindre landmænd, som ikke er specialiserede i opfedning, har en betydelig andel af kalveproduktionen.

Mens de specialiserede industrielle opdrættere udelukkende anvender industrielt fremstillede mælkeerstatninger, anvender de landbrugsmæssige opdrættere og endnu mere naturligt dem, for hvem opdrætning er en bibeskæftigelse, i vidt omfang mælk, produceret i deres egen bedrift. De anvender for en del direkte den mælk, der produceres af deres malkekvæg, til kvægfoder, og til samme formål anvender de også den skummetmælk, som de får tilbage fra det mejeri, som de oprindeligt har leveret deres sødmælk til.

Kommissionen råder beklageligvis ikke over helt præcise tal for hver af mængderne af anvendte foderstoffer. De disponible statisikker tyder imidlertid på, at en tredjedel af kalvene for tiden opdrættes og opfedes med sødmælk og skummetmælk, og to tredjedele med industrielt fremstillede mælkeerstatninger. Det er i hvert fald forkert, at såvel de landbrugsmæssige som de industrielle opdrættere udelukkende anvender mælkeerstatninger. For det første anvendes ca. 5 % af sødmælksproduktionen i Fællesskabet (dvs. årligt ca. 5 mio. tons) til kalvefoder, og for det andet er det ved hjælp af de ansøgninger om støtte, som Kommissionen modtager vedrørende anvendelse af skummetmælk i foder, muligt at bevise, at der i Fællesskabet i øjeblikket anvendes mere end 2 mio. tons skummetmælk om året til kalvefoder (i 1978 nøjagtigt 2336000 tons).

Hvad angår de støttebeløb, der ydes til flydende skummetmælk, der anvendes til foder, i henhold til artikel 10 i forordning nr. 804/68 om den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter (EFT 1968 I, s. 169) er der ikke før 1978 blevet sondret mellem kalvefoder og foder til andre dyr. Man kender derfor kun de samlede mængder, som er blevet anvendt til foder. I perioden fra 1968 til 1970 androg de for de seks gamle fællesskabslande ca. 6 mio. tons pr. år, men mellem 1970 og 1972 faldt de til ca. 3,5 mill. tons. I de ni fællesskabslande er anvendelsen af flydende skummetmælk til foder fra 1973 til 1976 faldet fra 5 mio. tons til 3 mio. tons, for derpå i de to følgende år at stige til 3,5 mio. — 4 mio. tons. Anvendelsen af flydende skummetmælk i Forbundsrepublikken udgjorde 40-45 % af disse mængder. Støtte til anvendelse af skummetmælk til svinefoder og fjerkræfoder blev forhøjet ved Kommissiones forordning nr. 2793/77 (EFT L 321 af 16. 12. 1977, s. 30) med virkning fra 1. januar 1978, og det er derfor muligt ved hjælp af de ansøgninger om støtte, som de begunstigede har indgivet til de kompetente interventionsorganer, præcist at fastslå, hvor meget flydende skummetmælk der hvert år i hver medlemsstat er blevet anvendt dels til kalvefoder og dels til foder til andre dyr. Fra 1978 var den samlede mængde af flydende skummetmælk anvendt til foder og støttet af Fællesskabet 4069000 tons, heraf 2326000 til kalve, eller næsten 60 % af den samlede mængde.

Da størstedelen af den flydende skummetmælk til foderbrug allerede tidligere blev brugt til kalvefoder (i modsat fald ville der ikke have været nogen grund til ved forordning nr. 2793/77 mærkbart at forøge støtten til anvendelsen af flydende skummetmælk til foder til andre dyr end kalve), må det erkendes, at der selv i løbet af de pågældende år, dvs. fra 1969 til 1974, er blevet anvendt fra 2 til 3 mio. tons flydende skummetmælk pr. år i Fælleskabet til kalvefoder. Det er endog sandsynligt, at de mængder skummetmælk, der i løbet af disse år er blevet anvendt, er betydeligt højere end dem, som anvendes i dag. De foreliggende statistikker viser, at forholdet mellem mængderne af landbrugsproduktet mælk og de industrielt fremstillede mælkeerstatningsprodukter, som anvendes til kalvefoder, i Forbundsrepublikken Tyskland ikke er begyndt at ændre sig væsentligt til fordel for sidstnævnte før omkring 1973. På det tidspunkt, da de pågældende forordninger blev udstedt, må det naturlige produkt mælk altså være blevet anvendt i et væsentligt større omfang, end det nuværende forhold en tredjedel til to tredjedele lader formode.

Hvad angår udelukkelsen af de industrielle opdrættere fra udligningen for opskrivningen for 1969, drager Kommissionen af ovenstående betragtninger den slutning, at den eneste afgørende omstændighed er, at der er forskelle mellem fodringsmetoderne, og at disse forskelle ubestrideligt er af væsentlig størrelsesorden.

Kommissionen har yderligere tilføjet, at det ikke er rigtigt, at kun anvendelse af industrielt fremstillede mælkeerstatninger gør det muligt at opnå dette hvide kød, som er så efterspurgt af kunderne. De kalve, som er opfedet med mælk, giver også hvidt kød, som endog kvalitativt er bedre end kalvekød, som udelukkende er opnået ved hjælp af erstatningsfoder. Efter Kommissionens mening skal det andet præjudicielle spørgsmål fra Finanzgericht Münster besvares således:

Selv når henses til de særlige forhold på det tyske marked for kalve, forbyder hverken EØF-traktaten eller artikel 1 i Rådets forordning nr. 2454/69 eller Rådets beslutning af 21. januar 1974 Forbundsrepublikken Tyskland at udelukke de industrielle kalveopdrættere fra den i forordning nr. 2464/69 fastsatte støtte.

I retsmødet den 4. oktober 1979 har sagsøgerne i hovedsagen, repræsenteret af advokat Dietrich Ehle, Köln, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske konsulent Peter Karpenstein, som befuldmægtiget, afgivet mundtlige indlæg.

Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 23. oktober 1979.