Ifølge sagsøgerne består disse retsbrud i første række i, at udvælgelseskomiteen har haft drøftelser sammen med en gruppe besiddere med henblik på oprettelse af egnethedslisten. Da der imidlertid var tale om en udvælgelsesprøve på grundlag af kvalifikationsbeviser, er det alene den i artikel 30, stk. 1, i vedtægten omhandlede udvælgelseskomité, der har kompetence til at træffe afgørelse. Efter vedtægtens bilag III, artikel 3, stk. 2, kan bisiddere kun inddrages, hvor der er tale om udvælgelse på grundlag af prøver.

De anførte retsbrud består desuden i, at udvælgelseskomiteen skønnede det for nødvendigt at udpege bisiddere til at fastlægge de kriterier, der skulle anvendes ved sammenligningen af kvalifikationsbeviserne, der var erhvervet i forskellige medlemsstater. En udvælgelseskomité må ikke delegere sin kompetence bort på denne måde og herved begrænse sine egne beføjelser.

At det skulle være forbudt at inddrage bisiddere ved en udvælgelsesprøve på grundlag af kvalifikationsbeviser har hverken støtte i retspraksis eller i den fællesskabsretlige eller nationale teori. Af retsreglerne om offentligt ansatte fremgår det snarere, at udvælgelseskomiteen frit kan tilrettelægge sit arbejde. Når der derfor ikke findes noget formelt forbud, kan udvælgelseskomiteen inddrage bisiddere.

Vedtægtens artikel 30, stk. 1, bestemmer intet særligt i denne forbindelse.

Artikel 3, stk. 2, i vedtægtens bilag III kan ikke fortolkes som et forbud mod, at bisiddere inddrages på det trin af udvælgelsesprøven, hvor ansøgernes kvalifikationsbeviser gennemgås. For det første er det almindelige princip om, at udvælgelseskomiteen frit kan tilrettelægge sit arbejde, ikke foreneligt med de grænser for denne frihed, som støttes på nævnte modsætningsslutning. Også bestemmelsernes formål synes at være i strid med en indskrænkende fortolkning. Den opfylder d behov, som en udvælgelseskomité i de fleste tilfælde — nemlig i udvælgelsesprøver på grundlag af kvalifikationsbeviser og prøver — har for at hente støtte i en fase af udvælgelsesprøven, som med hensyn til arbejdets omfang er den mest tyngende og desuden mest afgørende, nemlig selve prøverne. I nærværende tilfælde var det da også på dette trin af sammenligningen af ansøgernes fortjenester, at bisidderne blev inddraget.

Efter Domstolens praksis er det i øvrigt afgørende, at udvælgelseskomiteen bevarer tilsynet med prøvernes afvikling og sin skønsfrihed: dom af 16. oktober 1975 i sag 90/74, Deboeck mod Kommissionen (Sml. 1975, s. 1123). Sagens faktiske omstændigheder viser, at dette også har været tilfældet her.

Sagsøgerne har understreget, at udvælgelseskomiteens uafhængighed altid skal sikres, medmindre der foreligger helt særlige grunde for en undtagelse.

De anfører, at det var på grundlag af punkt II, 1, i meddelelsen om udvælgelsesprøven, at udvælgelseskomiteen afgjorde, hvilke ansøgere, der skulle have adgang til udvælgelsesprøven. Det kan ikke hævdes, at denne opgave var uoverkommelig, medmindre der blev inddraget hjælp udefra.

Formålet med artikel 3, stk. 2, i vedtægtens bilag III må ses på baggrund af, at det er nødvendigt at kunne fravige det almindelige princips stivhed af hensyn til, at udvælgelseskomiteen kan få hjælp i faser, hvor arbejdet praktisk vejer tungt. Denne undtagelsesbeføjelse kan dog kun udøves for skriftlige prøvers vedkommende og for praktiske gennemførelsesopgaver, dvs. vurdering af prøverne.

Domstolens dom i sag 90/74, Deboeck, kan ikke støtte Kommissionens opfattelse, fordi den dér omhandlede udvælgelsesprøve var på grundlag af kvalifikationsbeviser og prøver.

Sagsøgerne har endvidere anført, at udvælgelseskomiteen umuligt har kunnet bevare tilsynet og sin skønsfrihed under prøvens afvikling, hvilket er i strid med den nævnte dom.

En første tilsidesættelse af retsforskrifterne skete ved, af rådet af bisiddere fik til opgave at tage hensyn til alle andre faktorer, som [bisidderne] skønner … at kunne tage i betragtning for at kunne opstille forslaget til listen. Det fremgår intetsteds, hvorvidt der var tale om bindende kriterier, der var blevet pålagt bisidderne, eller om der forelå vejledende kriterier, som bisidderne kunne anvende efter eget skøn.

Derimod fremgår det, at bisidderne uden bemyndigelse havde vurderet de såkaldte objektive kriterier i forhold til forudsatte subjektive kriterier. Endvidere gennemførte de en første udvælgelse på grundlag af objektive kriterier. Også uden bemyndigelse havde de selv afgjort, hvilken kombination af de nævnte kriterier, der skulle anvendes. Endvidere havde de udvalgt 247 ansøgere på grundlag af disse kriterier. Eftersom udvælgelseskomiteen ikke satte spørgsmålstegn ved denne udvælgelse, har den altså bortdelegeret en af sine væsentligste beføjelser, nemlig beføjelsen til at vælge mellem de ansøgere, der blev udvalgt på grundlag af den første gennemgang, og endvidere givet afkald på sin ret til også at tage de ansøgere i betragtning, som ikke var blevet udvalgt på dette trin, men som havde gjort sig særligt fortjent eller havde haft et særligt ansvar.

En anden, Subdelegation af kompetence, skete ved, at generaldirektoraterne blev anmodet om en vurdering. Denne vurdering lå sandsynligvis til grund for den liste, som bisidderne foreslog udvælgelseskomiteen den 2. december 1976. Referatet fra udvælgelseskomiteens møder den 6., 7. og 8. december 1976 indeholder intet om hvilke vurderinger, der blev foretaget ved disse møder, heller intet om, hvorvidt samtlige ansøgeres kvalifikationsbeviser var blevet gennemgået på ny. I så henseende har sagsøgerne endeligt anført, at Kommissionen på deres administrative klage svarede, at det havde været nødvendigt at udpege bisiddere til at fastsætte kriterierne for at kunne sikre en rimelig sammenligning af de kvalifikationsbeviser, der var erhvervet i forskellige medlemsstater.

Det kan ikke med føje hævdes, at denne artikel kun giver hjemmel for at inddrage bisiddere til skriftlige prøver. Det er i høj grad en tilsnigelse at hævde, at vurdering af skriftlige prøver er det samme som en byrdefuld, praktisk gennemførelsesopgave, eftersom det herved drejer sig om en vanskelig og sammensat opgave, der munder ud i en subjektiv vurdering.

Det er uden betydning, når der anføres, at udvælgelseskomiteen selv havde kunnet gennemgå de 775 ansøgninger for at tage stilling til, om ansøgerne kunne få adgang til prøverne. Det fremgår af meddelelsen om udvælgelsesprøven, at denne opgave ikke var så sammensat som gennemgangen af kvalifikationsbeviserne.

Kommissionen kan heller ikke acceptere sagsøgernes udsagn om, at hvis udvælgelseskomiteen skulle bevare ledelsen og tilsynet med bisiddernes arbejde, så burde den have kunnet klare sig uden dem.

Hvad angår bisiddernes kompetence så forveksler sagsøgerne begrebet afgørelse med begrebet forslag. Kommissionen anser sig forøvrigt ikke bemyndiget til at give oplysning om enhver detalje i udvælgelseskomiteens arbejde. Endvidere fremgår det af Domstolens dom i sag 90/74, Deboeck, at det er tilstrækkeligt, at Domstolen sidder inde med oplysninger til at statuere, at udvælgelseskomiteen stedse har været i stand til at udøve sine beføjelser. Dette gælder også hvad angår generaldirektoraternes inddragelse.

Henvendelserne til generaldirektoraterne er sket på den måde, at man kun havde forespurgt en repræsentant for hver enkelt tjenestegren om de ansøgere, som tilhørte denne tjenestegren, og som havde fået adgang til udvælgelsesprøven. Vedkommende repræsentant havde altså ikke kunnet få fuldstændig indsigt i udvælgelsesprøven og øve indflydelse på den i kraft af bedømmelser af tjenestemænd, som han ikke kendte direkte. Denne fremgangsmåde havde det formål, at udvælgelseskomiteen kunne sættes i stand til i fuldt omfang at kunne vurdere ansøgerens fortjenester, hvilket i øvrigt også er i overensstemmelse med punkt II, 3, i meddelelsen om udvælgelsesprøven.

Med hensyn til det forhold, at udvælgelseskomiteens arbejde er fortroligt, har sagsøgerne gjort gældende, at det følger af Domstolens dom af 14. juni 1977 i sag 13/76, Costacurta mod Kommissionen (Sml. 1977, s. 1163), at hvis kravet om, at udvælgelseskomiteens arbejde er fortroligt, er tilsidesat før afgørelsen er truffet, kan afgørelsens lovlighed anfægtes. Dette gælder så meget desto mere, når tilsidesættelsen af kravet om fortrolighed kan påvirke garantierne for, at arbejdet afvikles forskriftsmæssigt. I nærværende tilfælde er kravet om fortrolighed særligt blevet krænket derved, at der til generaldirektoraterne blev udsendt en liste, bestående af to grupper navne, den med de ansøgere, der skulle tages i betragtning, og den anden med de ansøgere, der var ude af betragtning. Det er ikke rigtigt, når det anføres, at repræsentanterne for generaldirektoraterne ikke kunne vide, om listen skulle ændres, idet de ikke fik indsigt i hele udvælgelsesprøvens afvikling. De ansøgere, der ikke opfyldte de såkaldte objektive kriterier, var nemlig ikke medtaget, bortset fra de ansøgere, hvis fortjenester var blevet særligt fremhævet. Endvidere var det almindeligt kendt, hvilket antal stillinger der cirka skulle besættes, og hvilke ansøgere, der skulle udvælges i hvert direktorat. Samtidig var der udarbejdet en almindelig -prioritering af ansatte på grundlag af fortjenester i generaldirektoraterne, hvorfor det ikke var nødvendigt med indsigt i hele udvælgelsesprøven for på forhånd at være næsten 100 % sikker på, hvilke chancer ansøgerne havde, fordi man kunne se på, hvilken plads de indtog på den liste, som hvert generaldirektorat havde opstillet.

I forhold til det i vedtægtens artikel 30, stk. 1, forudsatte princip, at udvælgelseskomiteen ikke må påvirkes, er det sagsøgernes opfattelse, at prioriteringen af ansøgerne i den gruppe, der skulle tages i betragtning, og som generaldirektoraterne foretog, er en krænkelse af udvælgelseskomiteens ret til frit at vælge.

Til det af sagsøgerne anførte om, at ansøgere, der ikke opfyldte de objektive kriterier, alligevel var blevet valgt, har Kommissionen anført, at der på udvælgelsesprøvens daværende trin ikke var visse, allerede fastsatte kriterier, som ansøgerne skulle opfylde. Det fremgår af meddelelsen om udvælgelsesprøven, at det kun var betingelserne for selve adgangen til prøven, der var fastsat bindende.

Kommissionen har anført, at udvælgelseskomiteen ikke har omdelt nogen oplysning, der, som det anføres i Domstolens dom i sag 73/76, Costacurta, har været egnet til at påvirke garantierne for lovligheden af komiteens arbejde. Formålet med og virkningen af høringen af generaldirektoraterne var nemlig at få så mange oplysninger af samme art vedrørende alle ansøgerne for bedre at kunne bedømme deres kvalifikationer.

Sagsøgernes anbringende om, at det antal ansøgere, der skulle udvælges i hvert generaldirektorat, var kendt på forhånd, dementeres af udvælgelsesprøvens resultat. Det fremgår nemlig af denne, at der ikke var noget fast forhold mellem antallet af de ansøgere, der fik adgang til udvælgelsesprøven og det antal, der endeligt blev udvalgt, bedømt fra generaldirektorat til generaldirektorat.

Vedtægtens artikel 30, stk. 2, og artikel 5, stk. 5, i bilag III, er også blevet krænket, fordi ansættelsesmyndigheden havde anmodet udvælgelseskomiteen, der jo alene kan afgive vurderinger, om at udfærdige en liste med et antal ansøgere, der var lig med det antal stillinger, der skulle besættes. Ansættelsesmyndigheden skulle selv have benyttet sin beføjelse til at foretage udnævnelser, og det tilkom ikke denne at delegere beføjelsen eller at begrænse den.

3, i meddelelsen om udvælgelsesprøven, dernæst ud fra samme kriterier har opstillet en anden, definitiv egnethedsliste, der var mere begrænset, hvilket dog ikke var tilfældet. Den første liste, der indeholdt 234 navne var udelukkende blevet udarbejdet på grundlag af de såkaldte objektive kriterier. I den anden fase blev denne første udvælgelsesmetode kombineret med resultaterne af en anden gennemgang af samtlige ansøgeres kvalifikationsbeviser, der denne gang skete i forhold til ansøgernes hidtidige arbejde og vurderingen af fortjenester i streng forstand.

Under alle omstændigheder har sagsøgerne ikke nogen retlig interesse i at insistere på dette punkt. Ansøgerne til udvælgelsesprøven ville ikke have fået nogen større garanti, selv om udvælgelseskomiteen havde udvidet egnethedslisten.

Det mundtlige retsmøde blev afholdt den 29. juni 1976, hvori sagsøgerne var repræsenteret af advokaterne J. Leurquin og J. Putzeys og EF-Kommissionen af sin befuldmægtigede, fru Sorasio-Allo. I samme møde besvarede formanden for den interne udvælgelsesprøve COM/BS/14/75 spørgsmål fra Domstolen og fra sagsøgerne.

Generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 5. oktober 1978.