Se första, tredje, fjärde och femte övervägandena till första direktivet.

BGBl. 1994 I, s. 3082.

Vilken typ av tecken, är vad som skall klargöras i detta förslag till avgörande.

Detsamma fastslås i artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3, nedan kallad förordningen). Medlemsstaternas lagstiftningar följer samma linje. Som exempel kan nämnas: a) Tyskland: den ovan angivna 3 § första stycket i lagen om varumärken; b) Belgien, Luxemburg och Nederländerna: artikel 1 i Beneluxländernas enhetliga lag om varumärken av den 19 mars 1962; c) Spanien: artikel 1 i lag 32/1988 av den 10 november om varumärken: d) Frankrike: artikel 711-1 i lagen om immaterialrätt; e) Italien: artikel 16 i lagdekret av den 4 december 1992, nr 480; f) Portugal: artikel 165.1 i lagen om industriell äganderätt, antagen genom lagdekret 16/1995 av den 24 januari; g) Förenade ungariket: artikel 1.1 i Trade Marks Act 1994. Utanför Europeiska unionens gränser tilldelas varumärken genom Lanham Act, som sedan 1946 är den grundläggande lagtext som på federal nivå reglerar denna typ av särskiljande kännetecken i USA, samma uppgift. Aven i Australien fastslås i Trade Marks Act 1995 att varumärken har till uppgift att särskilja varor och tjänster från ett företag från andra företags (artikel 17 punkt 3).

I dom av den 17 oktober 1990 i mål C-10/89, HAG G (REG 1990, s. I-3711; svensk specialutgåva, volym 10, s. 521) slog domstolen fast att det är fråga om att för konsumenten eller slutanvändaren garantera märkesvarans ursprungsidentitet, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja produkten från produkter med ett annat ursprung (punkt 14). Domstolen har uttalat sig på samma sätt i dom av den 4 oktober 2001 i mål C-517/99, Merz och Krell (REG 2001, s. I-6959), punkt 22.

Detta är varumärkets så kallade grundläggande funktion (de ovannämnda domarna i målet Canon, punkt 28 och i målet Merz och Krell, punkt 22). Generaladvokaten Cosmas förklarade i sitt förslag till avgörande som föredrogs i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, där dom avkunnades den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, att varumärkets grundläggande funktion är å ena sidan art särskilja ett företags produkter och utmärka dem i förhållande till andra liknande produkter (särskiljningsfunktionen) samt å andra sidan att koppla produkterna till ett specifikt företag (ursprungsgarantin), punkt 27. Det är inte fråga om att identifiera en vara med en viss företagare, utan om att ange den som ytterligare en vara som betecknas med samma varumärke, även om ursprunget är okänt. Tanken är att alla varor som framställts under samma varumärke, oavsett vem tillverkaren är, härrör från detta. Se i detta avseende Fernández Novoa, G, Fundamentos de derecho de marcas, editorial Montecorvo, Madrid, 1984, s. 46—49, och Baylos Corroza, H., Tratado de derecho industrial, editorial Civitas, 2:a upplagan, Madrid, 1993, s. 817.

Det är den kvalitetsangivande funktionen som motiverar företagare att investera i förbättringar av sina varor och tjänster. Företagaren måste ... vara i stånd att locka till sig kunder genom kvaliteten på sina varor eller tjänster... (den ovannämnda domen i målet HAG GF, punkt 13). Domstolen slog även fast detta i punkt 21 i domen i målet Merz och Krell.

Funktionen att sammanfatta anseendet eller imagen.

Varumärkets marknadsföringsfunktion, som är mest kontroversiell. För varumärkets funktioner i förhållande till de nya typerna av denna sorts industriell äganderätt, se arbeten av Llobregat, M.L., Caracterización jurídica de las marcas olfativas como problema abierto, Revista de Derecho Mercantil, nr 227, Madrid, januari—mars 1998, s. 54— 56, och av Rivero Gonzalez, M.D., Los problemas que presentan en el mercado las nuevas marcas cromáticas y olfativas, Revista de Derecho Mercantil, nr 238, Madrid, oktober—december 2000, s. 1657—1664.

Fezer, CH., ¿Cuándo se convierte un signo en marca?, föredrag hållet vid symposiet om gemenskapsvarumärken som hölls i Alicante i november 1999, menar att varumärket är ett tecken för kommunikation på marknaden; det fungerar som en signalkod som sätter företagare och konsumenterna på marknaden i kontakt med varandra (citerad av Rivero González M.D., i det ovannämnda arbetet).

Om varumärken som informationsbärare, se Maniatis, S., Scents as Trademarks: Propertisation of Scents and Olfactory Poverty i Law and The Senses (Sensational Jurisprudence), utgiven av Bently L., och Flynn, L., Pluto-Press, Londres-Chicago, 1996, s. 217—235.

Se Polasso, A., La Comunicación inteligente, på Humaniora, Göteborgs universitets humanistiska fakultets hemsida (www.hum.gu.se ), s. 61 ff.

Se Marcas sonoras y olfativas, i tidskriften av Henson & Co. Patentes y Marcas (http://publicacioncs.derccho.orghenson/5.-_Noviembre_de_1999/2). I samproduktion framhålls att en vanlig situation i vardagen är att vi såär med ryggen mot tv:n och utan att vända oss om kan identifiera vilken produkt reklamen gäller med ledning av musiken eller jingeln som ackompanjerar den.

Denna idé uttrycktes mycket vackert av J.W. von Goethe i förordet till Goethes färglära: Färgerna är ljusets gärningar, dess gärningar och lidanden,... Visserligen står färger och ljus i ett Bestämt förhållande till varandra, men vi måste tänka oss båda hörande till naturen i sin helhet. Ty det är naturen själv, som genom dem båda vill uppenbara sig just för ögats sinne. På samma sätt avslöjar sig naturen i sin helhet också för att annat sinne. Man kan blunda med ögonen och öppna, skärpa örat och frän minsta fläkt till vildaste brak, frän enklaste läte till högsta sammantoning, frän det häftigaste, frän det lidelseträngdaste tjut till förnuftets mildaste ord, är det naturen som talar och uppenbarar sitt vara, sin kraft och sina förhållanden, så att den blinde, som får försaka det oändliga i synens värld, kan fatta något oändligt levande i hörselns rike. Så talar naturen i tur och ordning till de andra sinnena, till kända, misskända, okända sinnen, så talar den med sig själv och till oss genom tusen fenomen” (Goethes färglära, Järna:Kosmos, 1976, introduktion och efterskrift av Pehr Sällström, översättning Karl Axel Thelander).

Perot-Morel, M.A., Les difficultés relatives aux marques de forme et à quelques types particuliers de marques dans le cadre communautaire , Rivista di diritto industriale, 1996, första delen, s. 247—261, särskilt s. 257. Författaren nyanserar dock senare detta påstående beträffande smak- och känselsinnet, eftersom smak- och känseltecken inte kan uppfattas av allmänheten oberoende av det föremål de representerar: det går endast att känna en varas smak genom att smaka på den och en vävs mjukhet kan bara uppfattas genom att man tar i den (s. 260). Dessutom kan tecknet i dessa fall aldrig utgöra ett varumärke eftersom det saknar särskiljningsförmåga: ett äpples smak beskriver denna frukt. En smak skulle endast kunna utgöra ett varumärke om den inte hade något att göra med smaken av en viss produkt, exempelvis äppelsmak för att särskilja ett visst kosmetikasortiment. Men för att i ett sådant fall uppfatta det särskiljande tecknet skulle det antingen vara nödvändigt att smaka på ett äpple, vilket skulle medföra att tecknet vore denna frukt, eller att prova en kosmetisk produkt med äppelsmak, vilket skulle medföra att det särskiljande tecknet inte längre var smaken, utan den berörda produkten i sig. Samma sak gäller i fråga om känselsinnet, vilket leder mig till slutsatsen att endast tecken och symboler som, liksom visuella tecken, ljud- eller lukttecken, överförs i rummet och kan uppfattas oberoende av det föremål vars egenskap de utgör kan utgöra varumärken.

Beträffande svårigheten att, innan den anskaffas, identifiera en produkt med ledning av dess lukt, se ovannämnt arbete av S. Maniatis, s. 222 och 223.

M.D. Rivero González förklarar i ovannämnt arbete (s. 1646) att marknadstekniska studier visar att konsumentens varseblivning av för varorna särskiljande stimuli genom andra sinnesorgan än synen kan vara av stort värde för den kommunikation som är målsättningen med varumärket.

Se mina överväganden i detta avseende i fotnot 25.

Jag tror att vi drömmer för att inte upphöra att se säger han i Valfrändskap, Natur & Kultur, 1964, Stockholm. Det finns inget mer personligt än drömmarna.

Vilket inte heller dess tolkning är.

Som exempel anges att det är mycket svårt att ur en färgkatalog som används i färghandeln välja en viss färg (rosa, grön eller blå) bland de olika nyanserna (20 eller 30 på begränsade kartor). Det mänskliga ögat kan utan risk för sammanblandningar skilja mellan tre eller fyra nyanser av en viss färg. En genomsnittlig konsument kan inte skilja mellan närliggande eller liknande nyanser av en färg (se M.D. Rivero González, a.a., s. 1673).

Nämnas kan exempelvis att de färgkartor som används på marknaden kan innehålla upp till 1750 nyanser i blandningar (se M.D. Rivero Gonzalez, a.a., fotnot 78, s. 1675).

I Essäer om måleriet (Lund: Studentlitt., 1971, översättning Yvonne Sandberg, s. 6) skrev D. Diderot att [d]et är teckningen som ger varelserna form och färgen som ger dem liv. Förhållandet mellan färg och form beskrevs år 1975 mycket åskådligt av Ch. Metz i arbetet Lo percibido y lo nombrado (finns pá internet på adressen www.otrocampo.com ). Metz förklarade att om två föremål i en modetidning har en identisk skärning men olika färg anses det vara fråga om samma plagg i två toner, eftersom kulturen stöder sig på objektets (formens) beständighet och språket bekräftar detta: Endast attributet har ändrats. Om de två plaggen har samma färg och olika skärning skulle ingen tänka eller säga att butiken för samma ton i två plagg, man skulle snarare säga att två plagg har samma toni. Färgen är predikatet: de är två olika objekt som har samma färg.

I P. Süskinds, Parfymen, Månpocket, Wahlström & Widstrand, Stockholm, 1986, översättning Ulrika Wallenström, berättas historien om en man i 1700-talets Frankrike med ett ytterst fint luktsinne, som i sin besatthet av dofter vållar en mängd dödsfall i sin omgivning, som kulminerar i en vidrig akt av kannibalism. På sidan 83 skriver han: Det finns hos doften en förmåga att övertyga som är starkare än ord, synintryck, känsla och vilja. Doftens övertygande kraft kan man inte värja sig mot, den tränger in i oss som andningsluften i våra lungor, den uppfyller oss, utfyller oss helt och hållet, det finns inget medel mot den.

Sidan 1677.

I upplagan av Le Monde av den 7 juli 2001 förekom en notis (s. 16) rubricerad Fouiller la mémoire pour accroître l'effet des publicités, där det uppmärksammas att forskare inom kognitiva vetenskaper och neurofysiologi ställer sina tjänster till förfogande för experter på marknadsföring för att göra reklambudskap lättare att minnas.

Ch. Baudelaire har uttryckt detta vackert i sin dikt Le parfum, i Spleen et idéal, Les fleurs du mal Ed. Gallimard (La Pléiade), Paris, 1971, s. 39:

Lecteur, as-tu quelquefois respiré

Avec ivresse et lente gourmandise

Ce grain d'encens qui remplit une église,

Ou d'un sachet le musc invétéré?

Charme profond, magique dont nous grise

Dans le présent le passe restauré

Ainsi l'amant sur un corps adoré

Du souvenir cueille la Peur exquise.

Dans ses cheveux élastiques et lourds

Vivant sachet, encensoir de l'atcôve,

Une senteur montait, sauvage et fauve,

Et des habits, mousseline ou velours,

Tout Imprégnés de sa jeunesse pure,

Se dégageait un parfum de fourrure.

Fenomenet med ofrivilliga minnen framkallade av vissa sinnesförnimmelser som påminner om gångna tider är den tändande gnistan för M. Prousts skapande process i À la recherche du temps perdu. Vid sidan av den kända episoden med madeleinekakan fuktad i te, som berättigar och utlöser romanen (Doubrousky, S., La place de la madeleine, Écriture et fantasme chez Proust, Ed. Mercure de France, Paris, 1974, s. 7 ff.), finns andra ögonblickliga och tillfälliga förnimmelser, bland vilka den irländske författaren Samuel Becket, som år 1969 tilldelades nobelpriset i litteratur, nämner den instängda lukten på en offentlig toalett på Champs-Élysées (S. Beckett, Proust, Bonnier, Stockholm, 1964), och även en mängd andra luktintryck glimtar förbi i Prousts verk, som lukten av en väg, av trädens löv, doften av en blomma eller den unkna lukten i ett stängt rum (Richard, J.-P., Proust et le monde sensible, Ed. du Seuil, Paris, 1974, s. 133 och 134). Närmare bestämt fyller den instängda lukten som de gamla, fuktiga väggarna i toalettens entré, där berättaren väntar på att Françoise skall komma ut, honom med un plaisir consistant auquel je pouvais m'étager, délicieux, paisible, riche d'une verité durable, inexpliquée et certaine (M. Proust, À la recherche du temps perdu, À l'ombre de jeunes filles en fleurs, Ed. Gallimard, La Pléiade, Paris, 1987, volym I, s. 483).

Se McCarthy, J.T., Les grandes tendances de la législation sur les marques et sur la concurrence déloyale aux Etats-Unis d'Amérique dans les années 1970, La Propriété industrielle, Revue mensuelle de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, nr 10, oktober 1980, s. 225 och 226. Secondary meaning är inte okänd inom gemenskapens varumärkesrätt. I artikel 3.3 i första direktivet tillåts registrering som varumärke av tecken som ursprungligen saknar särskiljningsförmåga men som förvärvat sådan genom bruk (av samma innebörd är artikel 7.3 i förordning nr 40/94).

Angående luktmärken i Storbritannien, se punkt 33 och följande i den brittiska regeringens skriftliga yttrande.

Punkt 37.

I franska Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle har ansökan om registrering av fem luktmärken offentliggjorts, men inget har registrerats.

Se dom av den 3 juli 1975 av Cour d'appel de Paris, Rochasj se även dom av den 24 september 1999 av Tribunal de Commerce de Paris, Thierry Mugler Parfums.

Deponeringen (nr 925.979) gjordes av det franska företaget Lancôme Parfums et Beauté & Cie. Bureau Benelux des marques har också godkänt lukt av nyklippt gräs som kännetecken för tennisbollar.

I sitt skriftliga yttrande har den brittiska regeringen helt korrekt påpekat att man inte skulle tillåta en återgivning som skulle kräva stora ansträngningar för att fastställa vilket tecken som har återgivits i registret [punkt 32.c].

Vem skulle kunna uppfatta en väldoftande fruktig arom med lätt anstrykning av kanel med ledning av formeln C6H5-CH = CHCOOCH3?

Den brittiska regeringen har i sitt skriftliga yttrande framhållit att många lukter inte förorsakas av ett enda, rent, kemiskt ämne, utan av en blandning av ämnen. Skyldigheten att bestämma tecknets art med utgångspunkt från ett visst antal komplicerade, kemiska formler skulle innebära en oberättigad belastning för dem som konsulterar registret (punkt 41).

Meister, H.E., Markenfähigkeit und per se-Ausnahmen im Gcmeinschaftsmarkenrecht, i WRP — Wettbewerb in Recht und Praxis, nr 9/2000, s. 967 ff., förklarar att lukten av nyklippt gräs inte är densamma i hemstaden som i Alicante.

Om det inte är fråga om ett rent ordmärke. Exempelvis är ordmärket rapitoli särskiljande i sig, givetvis med undantag för det fall att andra identiska eller liknande namn sedan tidigare förekommer avseende samma eller liknande varor (se artikel 4.1 och artikel 5.1 i första direktivet).

I det ovannämnda numret av Oami News meddelas att Byråns praxis innebär att en beskrivning som ersättning för den grafiska återgivningen avvisas.

Den österrikiska regeringen ger ett belysande exempel i sitt skriftliga yttrande: inte ens två vinkännare ger samma beskrivning av bouqueten av en och samma vin (punkt 4.2). Ett smakprov:

bouqueten hos vinet Château Talbots (ursprungsbeteckning: Bordeaux, Saint-Julien) årgång 1992 har Beskrivits som en exotisk och extrovert, syltig arom av mörka körsbär, tryffel och lakrits, med markerad grönskande, örtig doft, fyllig och flexibel, lekfull och mustig [som nez exotique et extraverti de cerise noire coufiturée, de truffe et de réglisse, marqué par senteurs végetales et herbacées, il est moyennement corsé et souple, juteux et succulent] (R. Parker, Les vins de Bordeaux, Ed. Solar, Paris 1999, s. 317) och även som kaffearom med en animalisk anstrykning och vacker struktur, god och med en bra koncentration [un bouquet aux âromes de marc de café avec une pointe animale et une belle structure, riche et d'une bonne concentration] [Le guide Hachette des vins 1996, utgiven av Arcache J., och Montalbetti, C., Paris 1995, s. 327).

H.E. Meister säger med hänvisning till K. Lorenz att en del av svårigheterna i att objektivem lukter följer av språkets begränsningar, eftersom språket bildades under en epok när den enda kända erfarenheten var ontogenin. Detta är skälet till att vi beskriver lukter genom att hänvisa till andra objekt (lukt av kanel).

Mathély, M., Le droit français des signes distinctifs, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1984, s. 42.