Véanse los considerandos primero, tercero, cuarto y quinto de la Primera Directiva.

BGBl. 1994,I, p. 3082.

Qué clase de signo es lo que se trata de averiguar en estas conclusiones.

De igual manera se manifiesta el artículo 4 del Reglamento (CE) n° 40/94, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1; en lo sucesivo, Reglamento). En la misma línea se sitúan las legislaciones de los Estados miembros. Pueden citarse, a título de ejemplo: a) Alemania: artículo 3, apartado 1, de la Ley sobre marcas, ya transcrito; b) Bélgica, Luxemburgo y Países Baios: artículo 1 de la Ley uniforme Benelux sobre marcas, de 19 de marzo de 1962; c) España: artículo 1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de marcas; d) Francia: artículo 711-1 del Código de la propiedad intelectual; e) Italia: artículo 16 del Decreto Legislativo de 4 de diciembre de 1992, n° 480; f) Portugal: artículo 165, apartado 1, del Código de la propiedad industrial, aprobado por Decreto-Ley 16/1995, de 24 de enero; g) Reino Unido: artículo 1 (1) de la Trade Marks Act 1994. Fuera dc las fronteras de la Unión Europea, la Lanham Act, que, desde 1946, es el texto legal básico de la regulación federal de esta clase de signos distintivos en los Estados Unidos de América, define las marcas atribuyéndoles igual tarea. En Australia, la Trade Marks Act 1995 entiende también que las marcas tienen por objeto distinguir los productos y servicios de un empresario de los de otro (artículo 17, parte 3).

En la sentencia de 17 de octubre de 1990, HAG GF (C-10/89, Rec. p. I-3711), el Tribunal de Justicia ha señalado que se trata de garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto que con [la marca] se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto de los que tienen otra procedencia (apartado 14). En igual sentido se ha pronunciado en la sentencia de 4 de octubre de 2001, Merz and Krell (C-517/99, Rec. p. I-6959), apartado 22.

Es la llamada función esencial de la marca (sentencias, ya citadas, Canon, apartado 28, y Merz and Krell, apartado 22). El abogado general Sr. Cosmas, en las conclusiones presentadas en el asunto en que fue dictada la sentencia de 4 de mayo de 1999, Windsurfing Chiemsee (asuntos acumulados C-108/97 y C-109/97, Rec. p. I-2779), afirmó que la función esencial de la marca [...] consiste, tanto en la individualización de los productos de una empresa y su distinción de otros similares (función distintiva de la marca), como en la vinculación que tienen a una determinada empresa (garantía de procedencia) (punto 27). No se trata de identificar un producto con un empresario en particular, sino de señalarlo como uno más de los que están designados con la misma marca, aunque su procedencia se desconozca. El objetivo es que, sea quien sea el fabricante, todos los productos elaborados bajo una misma marca proceden ele él. Véase sobre el particular C. Fernández Novoa, Fundamentos de derecho de marcas, editorial Montecorvo, Madrid, 1984, pp. 46 a 49, y H. Baylos Corroza, Tratado de derecho industrial, editorial Civitas, 2* ed., Madrid, 1993, p. 817.

Es la función indicadora de la calidad, que incentiva a los empresarios a invertir para mejorar sus productos y sus servicios. Se quiere que las empresas [...] estén en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios[...] (sentencia HAG GF, ya citada, apartado 13). En igual sentido se ha manifestado el Tribunal de Justicia en el apartado 21 de la sentencia Merz and Krell.

Función condensadora de la reputación o imagen.

Función publicitaria de la marca, que es la más controvertida. Sobre las funciones de la marca en relación con las nuevas modalidades de esta variedad de propiedad industrial pueden consultarse los trabajos de M.L. Llobregat, Caracterización jurídica de las marcas olfativas como problema abierto, Revista de Derecho Mercantil, n° 227, Madrid, enero-marzo de 1998, pp. 54 a 56, y de M.D. Rivero González, Los problemas que presentan en el mercado las nuevas marcas cromáticas y olfativas, Revista de Derecho Mercantil, n° 238, Madrid, octubre-diciembre de 2000, pp. 1657 a 1664.

CH. Fezer, ¿Cuándo se convierte un signo en marcai, ponencia presentada en el Simposio sobre la marca comunitaria, celebrado en Alicante en noviembre de 1999, sostiene que la marca es un signo de comunicación en el mercado; actúa como un código de señales que pone en contacto a los empresarios y a los consumidores en el mercado (citado por M.D. Rivero González, en el trabajo al que ya he aludido).

Sobre las marcas como portadoras de información, véase S. Maniatis, Scents as Trademarks: Propertisation of Scents and Olfactory Poverty en Law and The Senses (Sensational Jurisprudence), edición de L. Bently y L. Flynn, Pluto-Press, Londres-Chicago, 1996, pp. 217 a 235.

Véase A. Polasso, La Comunicación inteligente, en Humaniora, página web de la Facultad de Artes de la Universidad de Göteborg (www.hum.gu.se), pp. 61 y ss.

Véase Marcas sonoras y olfativas, en el boletín elaborado por Henson & Co. Patentes y Marcas (http://publicaciones.derccho.Org/henson/5.-_Noviembr de_1999/2). En esta colaboración se pone de manifiesto como en innumerables situaciones de la vida cotidiana nos encontramos de espaldas al televisor y, sin necesidad de girar la cabeza, somos capaces de identificar el producto que se está anunciando por la música o sintonía que lo acompaña.

Esta idea fue expresada con gran belleza por J.W. von Goethe en el prefacio de su Teoría de los colores: Los colores son actos de luz: actos y sufrimientos [...] Si bien los colores y la luz guardan entre sí relaciones exactísimas, tanto aquéllos como ésta pertenecen en un todo a la Naturaleza; pues a través de ellos la Naturaleza quiere manifestarse particularmente al sentido de la vista. Toda la Naturaleza se revela asimismo a otro sentido. Cuando se cierran los ojos y se aguza el oído, desde el más leve hálito hasta el ruido más ensordecedor, desde el sonido más simple hasta la armonía suprema, desde el grito más frenético y apasionado hasta la más queda palabra de la razón, sólo habla la Naturaleza revelando su existencia, su fuerza, su vida y sus situaciones, de modo que el ciego, al que está vedado lo inefablemente visible, puede sin embargo captar a través de lo oíble una vida inefable. Así habla la Naturaleza también a otros sentidos, conocidos, mal entendidos o desconocidos; así habla ella consigo misma y a nosotros a través de mil fenómenos (he utilizado la edición realizada en 1999 por el Consejo General de la Arquitectura de España y Celeste Ediciones, con estudio introductorio de J. Arnaldo).

M.A. Perot-Morel, Les difficultés relatives aux marnucs de forme et à quelques types particuliers de marques dans le cadre communautaire, Rivista di diritto industriale, año XLV (1996), primera parte, pp. 247 a 261, en particular p. 257. Esta autora, sin embargo, después matiza su afirmación en lo que concierne a los sentidos del gusto y del tacto, pues los signos gustativos y los táctiles no pueden ser percibidos por el público con independencia del objeto que representan: el gusto de un producto sólo puede conocerse degustándolo y la suavidad de un tejido únicamente puede sentirse tocándolo (p. 260). Además, en estos casos el signo nunca podría ser marca por carecer de capacidad distintiva: el gusto de una manzana describe esta fruta. Un sabor solamente podría ser una marca si no tuviera nada que ver con el dejo de un determinado producto; por ejemplo, el sabor a manzana para distinguir una línea de cosméticos. Pero, en tal caso, para aprehender el signo distintivo sería menester o bien degustar una manzana, con lo cual el signo sería esta fruta, o bien probar un producto de cosmética con sabor a manzana, en cuyo caso el signo distintivo ya no sería el sabor, sino el producto en sí mismo considerado. Con el sentido del tacto ocurre otro tanto, lo que me permite afirmar que únicamente podrían constituir marca aquellos signos y señales que, como los visuales, los sonoros y los olfativos, se desplazan por el espacio y pueden ser aprehendidos con independencia del objeto del que son una cualidad.

Sobre las dificultades de identificación de un producto por su olor, antes de adquirirlo, véase el trabajo de S. Maniatis, ya citado, pp. 222 y 223.

M.D. Rivero González afirma en el trabajo ya citado (p. 1646) que los estudios de mercadotecnia demuestran que la percepción por el consumidor, a través de otros órganos distintos de la vista, de estímulos en la diferenciación de los productos puede ser de gran utilidad para la comunicación que se persigue con la marca.

Véanse las consideraciones que he hecho sobre el particular en la nota 25.

Creo que soñamos para no dejar de ver dice en Las afinidades electivas (citado por J. Arnaldo en el estudio introductorio a La teoria de los colores). No hay nada más personal que los sueños.

Tampoco lo es su interpretación.

Se cita como ejemplo que, ante un catálogo de colores usados por las casas comerciales de pintura, la elección de un determinado color (rosa, verde o azul) entre las distintas tonalidades (veinte o treinta en cartas reducidas) resulta un verdadero problema. El ojo humano sólo es capaz de distinguir, sin riesgo de confusión, entre tres o cuatro tonos de un mismo color. Un consumidor medio es incapaz de diferenciar tonalidades de color próximas o parecidas (véase M.D. Rivero González, op. cit., p. 1673).

Téngase en cuenta, por ejemplo, que las cartas de colores que se utilizan en el mercado pueden llegar a presentar hasta 1750 tonalidades en mezclas (véase M.D. Rivcro González, op. cit., nota a pie de página 78, p, 1675).

En Ensayos sobre la pintura (Pensamientos sueltos sobre la pintura, Ed. Tccnos, Madrid 1988, p. 9), D. Diderot decía que el dibujo es el que da la forma a los seres; el color es el que les da la vida. La relación entre el color y la forma fue explicada en 1975, de manera muy gráfica, por Cli. Metz en su trabajo Lo percibido y lo nombrado (puede obtenerse en internet, en la dirección www.otrocampo.com). Decía Metz que, en una revista de vestidos, si dos artículos son de corte idéntico y se distinguen por el color, se estima que se trata de la misma prenda en dos tonos, pues la cultura afianza la permanencia del objeto (de la forma) y la lengua la afirma: sólo el atributo ha cambiado. Si los dos artículos tienen igual color y un corte diferente, nadie pensará ni dirá que la boutique le ofrece el mismo tono en dos vestidos, se diría más bien que los dos vestidos son del mismo tono. El color es el predicado: son dos objetos distintos que tienen idéntico color.

P. Süskind, El perfume, historia de un asesino, editorial Scix Barral, 1o ed., Barcelona 1985, relata la historia de un hombre del siglo XVIII francés, poseedor de un extraordinario sentido del olfato, que provoca numerosas muertes a su alrededor con sus fragancias, hasta ser devorado en una espeluznante escena de canibalismo. En la p, 80 escribe que hay en el perfume una fuerza de persuasión más fuerte que fas palabras, el destello de las miradas, los sentimientos y la voluntad. La fuerza de persuasión del perfume no se puede contrarrestar, nos invade, como el aire ocupa nuestros pulmones, nos llena, nos satura, no existe ningún remedio contra ella.

Página 1677.

En la edición de he Monde, correspondiente al sábado 7 de julio de 2001, apareció una noticia (p. 16) con el título Fouiller la mémoire pour accroître l'effet des publicités, en la que se da cuenta de que investigadores en ciencias cognoscitivas y en neurofisiologia se ponen al servicio de los expertos en publicidad para mejorar la memorización de los mensajes comerciales.

Ch. Baudelaire lo expresa con belleza en su poema Le parfum, recogido en Spleen et Idéal, dentro de Les fleurs du mal, Ed. Gallimard (La Pléiade), París, 1971, p. 39:

Lecteur, as-tu quelquefois respiré Avec ivresse et ¡ente gourmandise Ce grain d'encens qui remplit une église, Ou d'un sachet le musc invétéré?

Channe profond, magique dont nous grise Dans le présent le passe restauré Ainsi l'amant sur un corps adoré Du souvenir cueille la peur exquise.

Dans ses cheveux élastiques et lourds Vivant sachet, encensoir de l'alcôve, Une senteur montait, sauvage et fauve,

Et des habits, mousseline ou velours, Tout imprégnés de sa jeunesse pure, Se dégageait un parfum de fourrure.

El fenómeno de la memoria involuntaria provocado por determinadas percepciones sensoriales evocadoras de un tiempo anterior constituye el detonante del proceso creador de M. Proust en A la recherche du temps perdu. Con independencia del conocido episodio de la magdalena mojada en una infusión de té, que justifica y hace surgir la novela (S. Doubrousky, La place de la madeleine, Écriture et fantasme chez Proust, Ed. Mercure de France, Paris, 1974, pp. 7 y ss), hay otros actos de percepción inmediata y fortuita, entre los que el escritor irlandés Samuel Beckett, premio Nobel de literatura en 1969, destaca el olor a lugar cerrado en unos servicios públicos de los Campos Elíseos (S. Beckett, Proust, Ed. Nostromo, Madrid, 1975, p. 38), aunque hay otras varias impresiones olfativas que se deslizan a lo largo de la obra proustiana, como el olor de un camino, el de las hojas de los árboles, la fragancia de una flor o el tufo de una habitación cerrada (J.-P. Richard, Proust et le monde sensible, Ed. du Seuil, Paris, 1974, pp. 133 v 134). En concreto, el olor a lugar cerrado que se desprendía de las paredes viejas y húmedas de la entrada de los lavabos, en la que el narrador espera que Françoise salga, le llena de un placer consistente, en el que yo podía apoyarme, delicioso, apacible y henchido de verdad duradera, cierta e inexplicable (M. Proust, A la recherche du temps perdu, À l'ombre de jeunes filles en fleurs, Ed. Gallimard, La Pléiade, Paris, 1987, tomo I, p. 483).

Véase J.T. McCarthy, Les grandes tendances de la législation sur les marques et sur la concurrence déloyale aux Etats-Unis d'Amérique dans les années 1970, La Propiété industrielle, Revue mensuelle de l'Organisation Mondiale de la Propiété Intellectuelle, n° 10, octubre 1980, pp. 225 y 226. El secondary meaning no es desconocido en el derecho comunitario sobre marcas. El artículo 3, apartado 3, de la Primera Directiva permite el registro como marca de signos que, careciendo inicialmente de carácter distintivo, lo adquieren por el uso (en idéntico sentido se manifiesta el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n° 40/94).

Sobre las marcas olfativas en Gran Bretaña véanse los apartados 33 y siguientes de las observaciones escritas presentadas por el Gobierno británico.

Apartado 37.

El Bulletin Officiel de la Propiété industrielle francés ha publicado la solicitud de registro de cinco marcas olfativas, pero ninguna ha sido aún inscrita.

Véase la sentencia de la Cour d'appel de Paris, Rochas, de 3 de julio de 1975; también la sentencia del Tribunal de Commerce de Paris, Thierry Mugler Parfums, de 24 de septiembre de 1999.

El depósito (n°925.979) fue realizado por la compañía francesa Lancôme Parfums et Beauté & Cic. El Bureau Benelux des marques ha admitido también cl olor a hierba recién cortada para distinguir pelotas de tenis.

En sus observaciones escritas, el Gobierno británico dice con tino que no sería admisible la representación que exigiera esfuerzos exagerados para determinar el signo que aparece reproducido en el registro [punto 32.c)].

¿Quién sería capaz de aprehender un aroma balsámico-afrutado, con ligeras reminiscencias de canela a partir de la fórmula C6H5-CH = CHCOOCH3?

El Gobierno del Reino Unido precisa en sus observaciones escritas que numerosos olores no son causados por una sola sustancia química pura, sino por una mezcla de ellas. La obligación de identificar la naturaleza del signo a partir de un cierto número de fórmulas químicas complejas constituiría una carga indebida para los que consulten el registro (apartado 41).

H.E. Meister, Markenfähigkeit und per se-Ausnahmen im Gemeinschaftsmarkenrecht, en WRP — Wettbewerb in Recht und Praxis, n° 9/2000, pp. 967 y ss., explica cómo la hierba recién cortada no huele igual en su ciudad natal que en Alicante.

A no ser que se trate de una marca exclusivamente denominativa. Por ejemplo, la marca denominativa tapi-toli es en sí distintiva, a salvo, claro está, de la preexistencia de otros nombres idénticos o parecidos para os mismos o similares productos (véanse los artículos 4, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Primera Directiva).

En el número de Oami News, ya citado, se informa de que es práctica de la Oficina rechazar una descripción como sustitutivo válido de la representación gráfica.

El Gobierno austriaco lo demuestra en sus observaciones escritas con un ejemplo clarificador: ni siquiera dos enólogos describen de igual forma el aroma de un mismo caldo (apartado 4, párrafo segundo). Para muestra un botón: el buqué del vino Château Talbot (denominación de origen: Bordeaux, Saint-Julien) de la cosecha de 1992 es descrito como un aroma exótico y extravertido de cereza negra confitada, de trufa y de regaliz, marcado por olores vegetales y herbáceos, tiene cuerpo y es flexible, jugoso y suculento (R. Parker, Les vins de Bordeaux, Ed. Solar, París 1999, p. 317) y también como orujo de café con una punta animal y bella estructura, rica y con una buena concentración (Le guide Hachette des vins 1996, edición de J. Arcadie y C. Montalbetti, París 199 J, p. 327).

H.E. Meister, dice, citando a K. Lorenz, que parte dc las dificultades para objetivar los olores provienen de las limitaciones del lenguaje, que se formó cn una época en que la única experiencia conocida era la ontogénesis. Esta es la causa por la que describimos los olores por referencia a otros objetos (olor a canela).

M. Mathély, Le droit français des signes distinctifs, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1984, p. 42.