Zie de eerste, de derde, de vierde an de vijfde overweging van de considerans van de Eerste richtlijn.

De vraag om wat voor soort teken het gaat, moet in deze conclusie juist worden onderzocht.

In dezelfde termen is ook artikel 4 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1; hierna: verordening) geredigeerd; de bepalingen van nationaal recht van de lidstaten gaan in dezelfde richting. Voorbeelden hiervan zijn: a) Duitsland: § 3, lid 1, van het Markengesetz, reeds aangehaald; b) België, Luxemburg en Nederland: artikel 1 van de Eenvormige Bcncluxwet op de merken van 19 maart 1962; c) Spanje: artikel 1 van de Ley de marcas 32/1988 van 10 november 1988: d) Frankrijk: artikel 711-1 van de Code de la propicié intellectuelle; e) Italië: artikel 16 van het decreto legislativo van 4 december 1992, nr. 480; f) Portugal: artikel 165, lid 1, van de Código da propicdadc industrial, vastgesteld bij dccrcto-lci 16/1995 van 24 lanuari; g) Verenigd Koninkrijk: artikel 1, lid 1, van de Trade Marks Act 1994. Buiten de grenzen van de Europese Unie zijn merken omschreven in de Lanham Act, sinds 1946 de basistekst voor de regeling van dit soort onderscheidingstekens op federaal niveau in de Verenigde Staten van Amerika, die daaraan dezelfde functie toeschrijft. In Australië bepaalt de Trade Marks Act 1995 eveneens dat het doel van merken erin is gelegen de waren en diensten van een ondernemer van die van andere te onderscheiden (artikel 17, deel 3).

In het arrest van 17 oktober 1990, HAG GF (C-10/89, Jurisnr. blz. I-3711), heeft het Hof verklaard dat de functie van het merk daarin is gelegen dat aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot het gemerkte product de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij dat product zonder gevaar voor verwarring van producten van andere herkomst kan onderscheiden (punt 14). In deze zin heeft het Hof zich ook uitgesproken in het arrest van 4 oktober 2001, Merz and KrcÜ (C-517/99, Jurispr. blz. I-6959, punt 22).

Dit is de wezenlijke functie van het merk (reeds aangehaalde arresten Canon, punt 28, en Merz and Krell, punt 22). Advocaat-generaal Cosmas stelde in zijn conclusie in de zaak die leidde tot het arrest van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee (C-108/97 en C-109/97, Jurispr. blz. I-2779), dat de essentiële functie van het merk bestaat [...] uit de individualisering van de waren van een onderneming en het onderscheiden van andere gelijksoortige waren (de onderscheidende functie van het merk) en [...] uit het scheppen van een verband van de waren met een bepaalde onderneming (herkomstgarantie) (punt 27). Het is niet de bedoeling een product met één oepaalde ondernemer te identificeren, maar het te kenmerken als een van de producten díe hetzelfde merk dragen, ook al kent men de herkomst ervan niet. Het is de bedoeling dat alle producten die onder hetzelfde merk worden vervaardigd, van één fabrikant afkomstig zijn, wie dit ook moge zijn. Zie in dit verband C. Fernández Novoa, Fundamentos de derecho de marcas, Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, blz. 46-49, en H. Baylos Corroza, Tratado de derecho industrial, Editorial Civitas, 2 a ed., Madrid, 1993, blz. 817.

Het is de functie ter aanduiding van de kwaliteit die ondernemers ertoe aanzet, in de verbetering van hun waren en diensten te investeren. Ondernemingen moeten [...] hun clientèle door de kwaliteit van hun producten of diensten aan zich kunnen binden [...] (arrest HAG GF, reeds aangehaald, punt 13). Het Hof heeft zich in punt 21 van het arrest Merz and Krell in dezelfde zin uitgesproken.

Functie die de reputatie of het imago versterkt.

De reclamefunctie van het merk, die tevens de meest omstreden functie is. Nadere informatie over de functies van merken in verband met de nieuwe vormen van dit industriële eigendomsrecht is te vinden in de werken van M. L. Llobregat, Caracterización jurídica de las marcas olfativas como problema abierto, Revista de Derecho Mercantil, nr, 227, Madrid, januarimaart 1998, blz. 54-56, en M. D. Rivero González, Los problemas que presentan en el mercado las nuevas marcas cromáticas y olfativas, Revista de Derecho Mercantil, nr. 238, Madrid, oktoberdecember 2000, blz. 1657-1664.

C. H. Fezer stelt in ¿Cuándo se convierte un signo en marca?, lezing voorgedragen op het Symposium betreffende het gemeenscnapsmerk dat in november 1999 in Alicante werd gehouden, dat het merk een communicatiesymbool op de markt is; het fungeert als een tekencode, die de ondernemers en de consumenten op de markt met elkaar in contact brengt (geciteerd door M. D. Rivero Gonzalez, in zijn eerder genoemde werk).

Zie over merken als gegevensdragers S. Maniatis, Scents as Trademarks: Propertisation of Scents and Olfactory Property in Law and The Senses (Sensational Jurisprudence), red. L. Bendy en L. Flynn, Pluto-Press, Londen-Chicago, 1996, blz. 217-235.

Zie A. Polasso, La Comunicación inteligente, in Humaniora, website van de Faculteit Kunst van de Universiteit van Göteborg (www.hum.gu.se), blz. 61 e.v.

Zie Marcas sonoras y olfativas in het bulletin van Henson & Co. Patentes y Marcas (http://publicaciones.derecho.org/henson/5.-_Noviembre_de_1999/2). In deze bijdrage wordt duidelijk hoe wij in het dagelijks leven in talloze situaties met onze rug naar het televisietoestel staan en zonder het hoofd om te draaien alleen door de muziek of de herkenningsmelodie kunnen zeggen welk product wordt geadverteerd.

Deze gedachte is door J. W. von Goethe in het voorwoord van zijn Farbenlehre (kleurenleer) prachtig verwoord: Die Farben sind Taten des Lichts, Taten und Leiden. I...] Farben und Licht stehen zwar untereinander in dem genauesten Verhältnis, aber wir müssen uns beide als der ganzen Natur angehörig denken: denn sie ist es ganz, die sich dadurch dem Sinne des Auges besonders offenbaren will.

Ebenso entdeckt sich die ganze Natur einem anderen Sinne. Man schließe das Auge, man öffne, man schärfe das Ohr, und vom leisesten Hauch bis zum wildesten Geräusch, vom einfachsten Klang bis zur höchsten Zusammenstimmung, von dem heftigsten leidenschaftlichen Schrei bis zum sanftesten Worte der Vernunft ist es nur die Natur, die spricht, ihr Dasein ihre Kraft, ihr Leben und ihre Verhältnisse offenbart, so dass ein Blinder, dem das unendlich Sichtbare versagt ist, im Hörbaren ein unendlich Lebendiges fassen kann.

So spricht die Natur hinabwärts zu andern Sinnen, zu bekannten, verkannten, unbekannten Sinnen, so spricht sie mit sich selbst und zu uns durch tausend Erscheinungen (Hamburger Ausgabe in 14 Bänden, Band 13, Naturwissenschaftliche Schriften I, 10. Aufl. 1989, C.H. Beck).

M. A. Perot-Morel, Les difficultés relatives aux marones de forme et a quelques types particuliers de marques clans le cadre communautaire , Rimsta di diritto industriale, jaargang XLV (1996), eerste deel, blz. 247-261, inzonderheid blz. 25/. Deze schrijfster nuanceert daarna echter haar stelling voorzover het de smaak- en tastzin betreft, omdat het publiek tekens op basis van smaak en tast niet los van het daarmee aangeduide voorwerp kan waarnemen: men kan de smaak van een product alleen leren kennen door het te proeven, net zoals men de zachtheid van een weefsel alleen kan voelen door het aan te raken (blz. 260). Bovendien zou liet teken in deze gevallen nooit een merk kunnen zijn, omdat het elk onderscheidend vermogen mist: de smaak van ecu appel kenmerkt dit stuk fruit, lien smaakwaarneming kan slechts dan een merk zijn, wanneer zij niet samenhangt met de indruk die het proeven van een bepaald product achterlaat; bijvoorbeeld, de smaak van appel ter onderscheiding van een cosmeticalijn. In een dergelijk geval zou het echter voor de waarneming van liet onderscheidingsteken noodzakelijk zijn ofwel een appel te proeven, in welk geval het fruit het teken vormt, ofwel een cosmeticaproduct niet appelsmaak uit te proberen, in welk geval niet meer de smaak, maar liet product zelf het onderscheidingsteken is. Hetzelfde geldt voor de tastzin, zodat ik kan stellen dat alleen die tekens en signalen een merk kunnen vormen, welke, zoals visuele, auditieve en olfactorische tekens, zich in de ruimte verplaatsen en onafhankelijk van het voorwerp waarvan zij een eigenschap uitmaken, waarneembaar zijn.

Zie over de problemen betreffende de identificatie van een product door middel van zijn geur, voorafgaande aan de koop, het reeds aangehaalde werk van S. Maniatis, blz. 222 en 223.

M. D, Rivero González bevestigt in zijn eerder genoemde werk (blz. 1646) dat marketingonderzoeken aantonen dat de waarneming door de consument, via andere zintuigen dan het zicht, van stimuli bij het differentieren van producten, zeer nuttig kan zijn voor de communicatie die men met het merk beoogt.

Ich glaube, der Mensch träumt nur, damit er nicht aufhöre zu sehen, zegt hij in Wahlverwandtschaften (Hamburger Ausgabe in 14 Bänden, Band 6, Wahlverwandtschaften, 10. Aufl. 1989, C. H. Beck). Niets is persoonlijker dan dromen.

Zoals evenmin de vertolking ervan steeds hetzelfde is.

Bij wijze van voorbeeld kan worden aangevoerd dat. bij een kleurenoverzicht zoals verfleveranciers dat gebruiken, de keuze van een bepaalde kleur (roze, groen of blauw) uit de verschillende schakeringen (verspreid over twintig of dertig kaarten) uiterst problematisch is. Het menselijke oog Kan zonder verwarringsgevaar slechts drie of vier tinten van eenzelfde kleur onderscheiden. Een gemiddelde consument is niet in staat om kleurschakeringen van dicht bij elkaar liggende of op elkaar gelijkende kleuren te onderscheiden (zie M. D. Rivero González, op. cit., blz. 1673).

Men moet niet vergeten dat bijvoorbeeld de op de markt gangbare klcurkaarten wel 1750 kleurschakeringen van mengingen kunnen weergeven (zie M. D. Rivero González, op. cit., voetnoot 78, biz. 1675).

In Ensayos sobre la pintura (Pensamientos sueltos sobre la pintura, Ed. Tecnos, Madrid 1988, blz. 9), zei D. Diderot: de tekening geeft een wezen vorm; de kleur geeft het leven. De verhouding tussen kleur en vorm is in 1975 op zeer grafische wijze uiteengezet door Ch. Metz in zijn werk Lo percibido y lo nombrado (in te zien op internet via www.otrocampo.com). Metz zei, dat wanneer twee artikelen in een modeblad dezelfde snit hebben en zich alleen door hun kleur onderscheiden, zij als hetzelfde kledingstuk in twee tinten worden gezien, omdat onze cultuur uitgaat van de onveranderlijkheid van voorwerpen (vormen), hetgeen de taal bevestigt: alleen het attribuut is gewijzigd. Wanneer twee artikelen dezelfde kleur hebben en een afwijkende snit, zal niemand denken of zeggen dat de boetiek dezelfde kleur in twee japonnen heeft, maar zou men eerder zeggen dat de twee japonnen dezelfde kleur hebben. De kleur is het predikaat: het zijn twee verschillende voorwerpen, met dezelfde kleur.

P. Süskind, Das Parfum. Die Gcscbkbtc eines Mörders, Diogenes Verlag, 1. Aufl., 1985, Zürich (Her Parfum. De geschiedenis van een moordenaar), vertelt het vernaai van een man in het achltiendc-ccuwsc Frankrijk, die over een uitzonderlijk reukvermogen beschikt en met zijn parfums talloze sterfgevallen in zijn omgeving veroorzaakt, totdat hij in een huiveringwekkende kannibalistische scène wordt verorberd. On blz. 107 e.v. schrijft hij Es gibt eine Überzeugungskraft des Duftes, die stärker ist als Worte, Augenschein, Gefühl und Wille. Die Überzeugungskraft des Duftes ist nicht abzuwehren, sie geht in uns liittein wie die Atcmluft in unsere Lungen, sie erfüllt uns, füllt uns vollkommen aus, es gibt kein Mittel gegen sie.

Bladzijde 1677.

In Le Monde van zaterdag 7 juli 2001 verscheen cen bericht (blz. 16) met de titel Fouiller la mémoire pour accroître l'effet des publicités, waarin verslag wordt gedaan van het feit dat onderzoekers in cognitieve wetenschappen en neurofysiologie door de reclamedeskundigen m dienst worden genomen voor het verbeteren van de memorisering van reclameboodschappen.

Ch. Baudelaire drukt dit prachtig uit in zijn gedicht Le parfum, opgenomen in Spleen et Idéal, in Les fleurs du mal, Ed. Gallimard (La Pléiade), Parijs, 1971, biz. 39:

Lecteur, as-tu quelquefois respiré

Avec ivresse et lente gourmandise

Ce grain d'encens qui remplit une église,

Ou d'un sachet le musc invétéré?

Charme profond, magique dont nous grise

Dans le présent le passé restauré

Ainsi l'amant sur un corps adoré

Du souvenir cueille la fleur exquise.

Dans ses cheveux élastiques et lourds

Vivant sachet, encensoir de l'alcôve,

Une senteur montait, sauvage et fauve,

Et des habits, mousseline ou velours,

Tout imprégnés de sa jeunesse pure,

Se dégageait un parfum de fourrure.

Het fenomeen van het onbewuste geheugen dat bepaalde zintuiglijke waarnemingen díe aan voorbije tijden doen denken, teweegbrengt, vormt de aanzet tot het creatieve proces van M. Proust in À la recherche du temps perdu. Behalve de bekende episode van de in thee gedoopte madeleine, die de roman rechtvaardigt en vorm geeft (S. Doubrousky, La place de la madeleine, Écriture et fantasme chez Proust, Ed. Mercure de France, Parijs, 1974, blz. 7 e.V.), zijn er andere directe en toevallige waarnemingen, waaronder de door de Ierse schrijver Samuel Beckett, Nobelprijs voor de literatuur 1969. beschreven geur van een besloten ruimte in bepaalde openbare toiletten op de Champs Élysées (S. Beckett, Proust), hoewel er verschillende andere olfactorische indrukken zijn die door het werk van Proust heen lopen, zoals de geur van een weg, die van de bladeren van de bomen, het bouquet van een bloem of de vieze lucht van een besloten kamer (J.-P. Richard, Proust et le monde sensible, Ed. du Seuil, Parijs, 1974, blz. 133 en 134). Met name de lucht van een besloten ruimte die opsteeg uit de oude en vochtige muren van de ingang van de toiletten, waar de verteller hoopt dat Françoise naar buiten komt, vult hem d'un plaisir consistant auquel je pouvais m'étayer, délicieux, paisible, riche d'une vérité durable, inexpliquée et certaine (M. Proust, A la recherche du temps perdu, À l'ombre de jeunes filles en fleurs, Ed. Gallimard, La Pléiade, Parijs, 1987, deel I, blz. 483).

Zie J. T. McCarthy, Les grandes tendances de Ia législation sur les marques et sur la concurrence déloyale aux Etats-Unis d'Amérique dans les années 1970, La Propiété industrielle, Revue mensuelle de l'Organisation Mondiale de la Propiété Intellectuelle, nr. 10, oktober 1980, blz. 225 en 226. Het begrip secondary meaning is in het communautaire merkenrecht niet onbekend. Artikel 3, lid 3, van de Eerste richtlijn maakt de inschrijving als merk mogelijk van tekens die aanvankelijk geen onderscheidend vermogen hebben, maar dit door het gebruik verkrijgen (in deze zin spreekt zich ook artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 uit).

Zie de punten 33 e.v. van de schriftelijke opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk over geurmerken in Groot-Brittannië.

Punt 37.

Het Franse Bulletin officiel de tn propiété industrielle heeft melding gemaakt van de aanvraag om inschrijving van vijf geurmerken, waarvan er echter nog niet cen is ingeschreven.

Zie de uitspraak van de Cour d'appel de Paris van 3 juli 1975, Rochas, evenals de uitspraak van het Tribunal de Commerce de Paris van 24 september 1999, Thierry Mugler Parfums.

Het depot (nr. 925.979) was gedaan door de Franse onderneming Lancôme Parfums et Beauté & Cie. Met Benelux-Merkenbureau heeft ook de geur van vers gemaaid gras ter onderscheiding van tennisballen toegelaten.

In haar schriftelijke opmerkingen stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht dat een voorstelling niet aanvaardbaar is, wanneer deze van de persoon die het register raadpleegt een overdreven inspanning zou vergen om het teken aan de hand van zijn weergave in het register te identificeren (punt 32, sub c).

Wie neemt op basis van de formule C 6H 5-CH = CHCOOCH3 een aroma waar als balsemachtig-fruitig met cen zweem van kaneel?

De regering van het Verenigd Koninkrijk voert in haar schriftelijke opmerkingen voorts aan, dat talrijke geuren niet uit een enkele zuivere chemische stof voortkomen, maar uit een mengsel daarvan. Van hen die het register raadplegen, kan niet worden gevergd dat zij de aard van het teken afleiden uit een aantal complexe chemische formules (punt 41).

H. E. Meister stelt in Markenfähigkeit und per sc- Ausnahmen im Gemeinschaftsmarkenrecht, in WRP — Wettbewerb in Redit und Praxis, nr. 9/2000, blz. 967 e.v., dat vers gemaaid gras in zijn geboortestad niet hetzelfde ruikt als in Alicante.

Tenzij het om een zuiver woordmerk gaat. Het woordmerk tapitoli, bijvoorbeeld, is op zich onderscheidend, ervan uitgaande dat geen andere gelijkluidende of soortgelijke namen voor dezelfde of soortgelijke producten bestaan die ouder zijn (zie de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van de Eerste richtlijn).

In de reeds aangehaalde uitgave van de OAMI News wordt gesteld dat het Bureau in de praktijk een beschrijving niet aanvaardt als geldige vervanging voor een grafische voorstelling.

De Oostenrijkse regering toont dit in haar schriftelijke opmerkingen aan met een verhelderend voorbeeld: ook twee oenologen beschrijven een en dezelfde wijn niet op dezelfde wijze (punt 4, tweede alinea). Om een voorbeeld te geven: net bouquet van de wijn Château Talbot (herkomstaanduiding: Bordeaux, Saint-Julien) jaargang 1992, wordt beschreven ols een exotisch en extravert bouquet van geconfijte zwarte kers, truffel en zocthout, met duidelijke plantaardige en kruidige tonen, vol en soepel, sappig en succulent (R. Parker, Les vins de Bordeaux, Ld. Solar, Parijs 1999, blz. 317) en ook als een bouquet van koffiedik met een dierlijke noot en een mooie structuur, rijk en met een goede concentratie (Le guide Hachette des vins 1996, red. J. Arcache en C. Montalbetti, Parijs 1995, blz. 327).

H. E. Meister citeert K. Lorenz wanneer hij zegt dat de problemen om geuren te objectiveren deels een gevolg zijn von de beperkingen van de taal. die uit een tijd stamt waarin de ontogenese de enige bekende ervaring wos. Om deze reden beschrijven wij geuren door naar andere voorwerpen te verwijzen (geur van kaneel).

M. Mathély, Le droit français des signes distinctifs, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Parijs, 1984, blz. 42.