Vgl. erste, dritte, vierte und fünfte Begründungserwägung der Ersten Richtlinie.

BGBl. 1994, Teil I, S. 3082.

Die Frage, um welche Art von Zeichen es sich handelt, gilt es in diesen Schlussanträgen zu untersuchen.

Ebenso drückt es Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1; nachstehend: Verordnung) aus. In dieselbe Richtung gehen die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Beispielhaft können angeführt werden: a) Deutschland: $ 3 Absatz 1 MarkenG; b) Belgien, Luxemburg und Niederlande: Artikel 1 der Loi uniforme Benelux sur les marques (Einheitliches Benelux-Markengesetz) vom 19. März 1962; c) Spanien: Artikel 1 des Gesetzes 32/1988 vom 10. November über die Marken; d) Frankreich Artikel 711-1 des Code de la propriété intellectuelle (Gesetz über geistiges Eigentum); e) Italien: Artikel 16 des Decreto Legislativo vom 4. Dezember 1992, Nr. 480; f) Portugal: Artikel 165 Absatz 1 des Código de propriedad industrial (Gesetz über gewerbliche Schutzrechte), bestätigt durch das Decreto-Lei 16/1995 vom 24. Januar; g) Vereinigtes Königreich: Artikel 1 Absatz 1 des Trade Mark Act 1994 (Gesetz über die Marken). Außerhalb der Grenzen der Europäischen Union bestimmt der Lanham Act, der seit 1946 der grundlegende Rechtstext zur Regelung dieser Art von Kennzeichen auf Bundesebene in den Vereinigten Staaten von Amerika ist, die Marken und weist ihnen dieselbe Aufgabe zu. In Australien geht der Trade Marks Act 1995 ebenfalls davon aus, dass Marken den Zweck haben, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmers von denjenigen eines anderen zu unterscheiden (Artikel 17 Teil 3).

Im Urteil vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache C-10/89 (HAG GF, Slg. 1990, I-3711) hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass es darum geht dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität des (mit der Marke] gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, dieses Erzeugnis ohne Ver-wechslunşsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden (Randnr. 14). In diesem Sinn äußert sich der Gerichtshof auch im Urteil vom 4. Oktober 2001 in der Rechtssache C-517/99 (Merz & Krell, Slg. 2001, I-6959, Randnr. 22).

Das ist die so genannte Hauptfunktion der Marke (Urteile Canon, Randnr. 28, und Merz Sc Krell, Randnr. 22). Generalanwalt Cosmas hat in den Schlussanträgen, die er im Rahmen der Rechtssache vorgelegt hat, die zu dem Urteil vom 4. Mai 1999 geführt hat (verbundene Rechtssachen C-108/97 und C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I-2779), ausgeführt, dass die Hauptfunktion der Marke zum einen in der Individualisierung der Waren eines Unternehmens und ihrer Unterscheidung von anderen gleichartigen Waren (Unterscheidungsfunktion der Marke) und zum anderen in ihrer Verbindung mit einem bestimmten Unternehmen (Herkunftsgarantie) [besteht] (Nr. 27). Es geht nicht darum, ein Produkt einem bestimmten Unternehmer zuzuschreiben, sondern darum, es als ein weiteres von den Produkten zu kennzeichnen, die durch die gleiche Marke bezeichnet sind, obwohl seine Herkunft nicht bekannt ist. Ziel ist es, dass alle Produkte, die unter der gleichen Marke hergestellt werden, von einem Hersteller kommen, gleich um wen es sich dabei handelt. Vgl. insbesondere C. Fernández Novoa, Fundamentos de derecho de marcas, Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, S. 46 bis 49, und H. Baylos Corroza, Tratado de derecho industrial, Editorial Civitas, 2. Aufl., Madrid, 1993, S. 817.

Es ist die qualitätsanzeigende Funktion, die für die Unternehmer einen Anreiz schafft, in die Verbesserung ihrer Waren und Dienstleistungen zu investieren. Die Unternehmen sollen in der Lage sein, die Kundschaft durch die Qualität ihrer Erzeugnisse oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden (Urteil HAG GF, Randnr. 13). In diesem Sinn hat sich der Gerichtshof auch in Randnr. 21 des Urteils Merz & Krell geäußert.

Funktion, die den Ruf oder das Image verdichtet.

Publizitätsfunktion der Marke, die am meisten umstritten ist. Näheres über die Funktionen der Marke im Verhältnis zu den neuen Arten dieser Form des gewerblichen Schutzrechts ist nachzulesen bei M. L. Llobregat, Caracterización jurídica de las marcas olfativas como problema abierto, Revista de Derecho Mercantil, Nr. 227, Madrid, Januar-März 1998, S. 54 bis 56, und bei M. D. Rivero Gonzalez, Los problemas que presentan en el mercado las nuevas marcas cromáticas y olfativas, Revista de Derecho Mercantil, Nr. 238, Madrid, Oktober-Dezember 2000, S. 1657 bis 1664.

K. H. Fezer, ¿Cuando se convierte un signo en marca?, Vortrag anlässlich des Symposiums über die Gemeinschaftsmarke, das im November 1999 in Alicante abgehalten wurde, vertritt die Auffassung, die Marke sei ein Kommunikationszeichen auf dem Markt; sie wirke wie ein Kennzeichencode, der die Unternehmer und Verbraucher auf dem Markt miteinander in Kontakt bringe (zitiert nach M. D. Rivero Gonzalez in seinem eben genannten Werk).

Zu den Marken als Informationsträger vgl. S. Maniatis, Scents as Trademarks: Propertisation of Scents and Olfactory Poverty in Law and The Senses (Sensational Jurisprudence), Hrsg. L. Bendy und L. Flynn, Pluto-Press, London-Chicago, 1996, S. 217 bis 235.

Vgl. A. Polasso, La Comunicación inteligente in Humaniora, Website der Fakultät für Kunst der Universität Göteborg (www.hum.gu.se), S. 61 ff.

Vgl. Marcas sonoras y olfativas in der von Nenson & Co. Patentes y Marcas ausgearbeiteten Sammlung (http://publicaciones.derecho.org/henson/5._Noviembre_de_l999/2). In dieser Zusammenstellung wird offensichtlich, wie wir in unzähligen Fällen des täglichen Lebens mit dem Rücken zum Fernseher stehen und, ohne den Kopf zu drehen, aufgrund der Musik- oder Tonfolgebegleitung sagen können, welches Produkt gerade gezeigt wird.

Dieser Gedanke wurde wunderbar von J. W. von Goethe im Vorwort zu seiner Farbenlehre zum Ausdruck gebracht:

M. A. Perot-Morel, Les difficultés relatives aux marques de forme et à quelques types particuliers de marques dans le cadre communautaire, Rivista di diritto industriale, Jahrgang XLV (1996), Teil I, S. 247 bis 261, insbesondere S. 257. Diese Autorin nuanciert danach jedoch ihre Äußerung insofern, als sie den Geschmacks- und den Tastsinn betrifft, da Geschmacks- und Tastzeichen von den Leuten nicht unabhängig von dem Gegenstand wahrgenommen werden könnten, den sie darstellten: Den Geschmack eines Produktes könne man nur kennen lernen, wenn man es mit der Zunge prüfe oder in den Mund nehme, und die Geschmeidigkeit eines Gewebes könne man nur fühlen, wenn man es betaste (S. 260). Zudem könne das Zeichen in diesen Fällen mangels Unterscheidungskraft nie eine Marke sein: Ein Apfel werde durch seinen Geschmack als dieses Obst gekennzeichnet. Eine Geschmacksempfindung (saveur) könne nur dann eine Marke sein, wenn sie nicht im Zusammenhang mit dem Eindruck zu sehen sei, den das Schmecken eines bestimmten Produktes hinterlasse (mit dem goût), z. B. der Apfelgeschmack zur Kennzeichnung einer Kosmetikserie. Aber in einem solchen Fall wäre es zur Wahrnehmung des Kennzeichens notwendig, entweder einen Apfel zu kosten — dann wäre dieses Obst das Zeichen — oder ein Kosmetikprodukt mit Apfelgeschmack an sich auszuprobieren — dann wäre das Kennzeichen nicht mehr der Geschmack, sondern das Produkt selbst. Gleiches gilt für den Tastsinn, so dass ich sagen kann, dass nur solche Zeichen und Merkmale Marken sein können, die sich wie die visuellen sowie die Hör- und die Geruchszeichen im Raum entfalten und unabhängig von dem Gegenstand wahrgenommen werden können, von dem sie eine Eigenschaft darstellen. Über die Schwierigkeiten der Identifizierung eines Produktes nach seinem Geruch, bevor man es kauft, vgl. das Werk von S. Maniatis, S. 222 und 223.

M. D. Rivero González bestätigt in seinem bereits zitierten Werk (S. 1646), dass Marktforschungsstudien ergeben haben, dass die Wahrnehmung durch den Verbraucher über andere Sinne als den Gesichtssinn als Anreiz bei der Unterscheidung der Produkte sehr nützlich für die Kommunikation sein kann, die mit der Marke betrieben wird.

Ich glaube, der Mensch träumt nur, damit er nicht aufhöre zu sehen, sagt er in den Wahlverwandtschaften (Hamburger Ausgabe in 14 Bänden, Band 6, Wahlverwandtschaften, 10. Aufl. 1989, C. H. Beck). Es gibt nichts Persönlicheres als Träume.

Dasselbe gilt für seine Interpretierung.

Beispielhaft sei angeführt, dass vor einem Katalog mit Farben, wie sie von Farbgeschäften gebraucht werden, die Wahl einer bestimmten Farbe (rosa, grün oder blau) zwischen den verschiedenen Farbschattierungen (aufgegliedert in zwanzig bis dreißig Karten) zu einem echten Problem wird. Das menschliche Auge kann ohne Verwechslungsgefahr nur drei oder vier Töne ein und derselben Farbe unterscheiden. Ein durchschnittlicher Verbraucher ist nicht in der Lage, Farbschattierungen von nahe beieinander liegenden oder ähnlichen Farben zu unterscheiden (vgl. M. D. Rivero González in seinem bereits zitierten Werk, S. 1673).

Man muss berücksichtigen, dass z. B. die Farbkarten, die auf dem Markt gebraucht werden, bis zu 1750 Farbschattierungen von Mischungen darstellen können (vgl. M. D. Rivero González in seinem bereits zitierten Werk, Fußnote 78, S. 1675).

In Ensayos sobre ia pintura (Pensamientos sueltos sobre la pintura, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, S. 9), sagte D. Diderot: Das Bild ist das, was den Wesen Form gint; die Farbe gibt ihnen Leben. Das Verhältnis zwischen der Farbe und der Form wurde 1975 sehr anschaulich von Ch. Metz in seinem Werk Lo percibido y lo nombrado erklärt (verfügbar im Internet unter www.otrocampo.com). Metz sagte, wenn in einer Modezeitschrift zwei Artikel den gleichen Schnitt hätten und sich in der Farbe unterschieden, so werde davon ausgegangen, dass es sich um dasselbe Kleidungsstück in zwei Farbtönen handele, denn die Kultur verbürge die Permanenz des Gegenstands (der Form) und die Sprache bestätige sie: Lediglich das Attribut habe sich geändert. Wenn die beiden Artikel dieselbe Farbe, aber einen unterschiedlichen Schnitt hätten, so werde niemand denken oder sagen, dass die Boutique ihm denselben Farbton in zwei Kleidungsstücken anbieten wolle; vielmehr würde man sagen, dass zwei Kleidungsstücke denselben Farbton haben. Die Farbe ist das Prädikat: Es sind zwei unterschiedliche Gegenstände, die dieselbe Farbe haben.

P. Süskind, Das Parfum. Die Geschichte eines Mörders, Diogenes Verlag, 1. Aufl., 1985, Zürich, erzählt die Geschichte eines Mannes im Frankreich des 18. Jahrhunderts, der über einen außergewöhnlichen Geruchssinn verfügt, der in seiner Umgebung mit seinen Düften zahlreiche Todesfälle verursacht, bis er in einer haarsträubenden Szene des Kannibalismus verschlungen wird: Auf Seite 107 f. beschreibt er: Es gibt eine Überzeugungskraft des Duftes, die stärker ist als Worte, Augenschein, Gefühl und Wille. Die Überzeugungskraft des Duftes ist nicht abzuwehren, sie geht in uns hinein wie die Atemluft in unsere Lungen, sie erfüllt uns, füllt uns vollkommen aus, es gibt kein Mittel gegen sie.

Seite 1677.

In der Ausgabe von Le Monde von Samstag, dem 7. Juli 2001, erschien eine Meldung (S. 16) mit dem Titel Fouiller la mémoire pour accroître l'effet des publicités, in der es hieß, dass kognitionswissenschaftliche und neurophysiologische Untersuchungen sich in den Dienst von Werbesachverständigen stellten, um die Erinnerung an Werbebotschaften zu verbessern.

Ch. Baudelaire bringt dies wunderschön zum Ausdruck in seinem Gedicht Le parfum, entnommen aus Spleen et Idéal, in Les fleurs du mal, Ed. Gallimard (La Pléiade), Paris, 1971, S. 39:

Lecteur, as-tu quelquefois respiré

Avec ivresse et lente gourmandise

Ce grain d'encens qui remplit une église,

Ou d'un sachet le musc invétéré?

Charme profond, magique dont nous grise

Dans le présent le passé restauré

Ainsi l'amant sur un corps adoré

Du souvenir cueille la fleur exquise.

Dans ses cheveux élastiques et lourds

Vivant sachet, encensoir de l'alcôve,

Une senteur montait, sauvage et fauve,

Et des habits, mousseline ou velours,

Tout imprégnés de sa jeunesse pure,

Se dégageait un parfum de fourrure.

Das Phänomen der unbewussten Erinnerung, die durch bestimmte Sinneswahrnehmungen hervorgerufen wird, die aus einer früheren Zeit heraufbeschworen werden, stellt den Zündsatz des Schaffensprozesses von M. Proust in Auf der Suche nach der verlorenen Zeit dar. Unabhängig von der bekannten Episode der in Tee eingeweichten Madeleine, die den Roman rechtfertigt und ihn auslöst (S. Doubrousky, La place de la madeleine, Écriture et fantasme chez Proust, Ed. Mercure de France, Paris, 1974, S. 7 ff.) gibt es andere unmittelbare und zufällige Wahrnehmungen, unter denen der irische Schriftsteller Samuel Beckett, Literaturnobelpreisträger 1969, den Geruch im geschlossenen Raum in einigen öffentlichen Toiletten der Champs Élysées hervorhebt (S. Beckett, Proust, Ed. Nostromo, Madrid, 1975, S. 38), obwohl es andere Arten von Geruchseindrücken gibt, die sich durch das gesamte Werk von Proust ziehen, wie der Geruch eines Weges oder von Laub, der Duft einer Blume oder der Mief eines geschlossenen Zimmers (J.-P. Richard, Proust et le monde sensible, Ed. du Seuil, Paris, 1974, S. 133 und 134). Insbesondere der Geruch eines geschlossenen Ortes, der von den alten und feuchten Gemäuern des Eingangs der Toiletten ausgeht, von denen der Erzähler hofft, dass Françoise aus ihnen herauskommt, erfüllt ihn mit einem dauerhaften Vergnügen, auf das ich mich stützen konnte, köstlich, mild und strotzend vor nachhaltiger Wahrheit, sicher und unerklärlich (M. Proust, À la recherche du temps perdu, À l'ombre de jeunes filles en fleurs, Ed. Gallimard, La Pléiade, Paris, 1987, Bd. I, S. 483).

Vgl. J. T. McCarthy, Les grandes tendances de la législation sur les marques et sur la concurrence déloyale aux Etats-Unis d'Amérique dans les années 1970, La Propriété industrielle, Revue mensuelle de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, Nr. 10, Oktober 1980, S. 225 und 226. Dem Gemeinschaftsmarkenrecht ist die Secondary meaning unbekannt. Artikel 3 Absatz 3 der Ersten Richtlinie lässt die Eintragung von Zeichen als Marke zu, denen ursprünglich die Unterscheidungskraft fehlt, die sie aber durch Benutzung erworben haben. (In diesem Sinn äußert sich auch Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94.)

Vgl. Absätze 33 ff. der schriftlichen Erklärungen des Vereinigten Königreichs zu den Geruchsmarken in Großbritannien.

Absatz 37.

Im französischen Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle ist die Anmeldung von fünf Geruchsmarken angezeigt worden, von denen jedoch noch keine eingetragen worden ist.

Vgl. das Urteil der Cour d'appel von Paris vom 3. Juli 1975 in der Sache Rochas sowie das Urteil des Tribunal de Commerce Paris vom 24. September 1999 in der Sache Thierry Mugler Parfums.

Die Hinterlegung (Nr. 925.979) erfolgte für die französische Gesellschaft Lancôme Parfums et Beauté & Cie. Das Markenamt der Benelux-Staaten hat auch den Geruch frisch geschnittenen Grases zur Kennzeichnung von Tennisbällen zugelassen.

In ihren schriftlichen Erklärungen führt die Regierung des Vereinigten Königreichs genauestens aus, dass eine Darstellung, die von demjenigen, der das Register einsieht, unverhältnismäßige Anstrengungen verlangt, um das Zeichen aus seiner Darstellung im Register zu ermitteln, nicht akzeptabel wäre (Nr. 32 Buchstabe c).

Wer könnte aus der Formel C6H5-CH = CHCOOCH3, einen Duft als balsamischfruchtig mit einem leichten Anklang an Zimt wahrnehmen?

Die Regierung des Vereinigten Königreichs führt in ihren schriftlichen Erklärungen weiter aus, dass zahlreiche Gerüche nicht durch eine einzige chemische Reinsubstanz hevorgerufen würden, sondern durch eine Mischung. Das Erfordernis, das Wesen des Zeichens aus mehreren komplexen chemischen Formeln zu ermitteln, würde eine unangemessene Belastung für diejenigen darstellen, die das Register einsehen (Nr. 41).

H. E. Meister erklärt in Markenfähigkeit und per se-Ausnahmen im Gemeinschaftsmarkenrecht, WRP — Wettbewerb in Recht und Praxis, Heft 9/2000, S. 967 ff., dass das frisch geschnittene Gras in seiner Heimatstadt nicht gleich wie in Alicante riecht.

Solange es sich nicht um eine nur bezeichnende Marke handelt. Die bezeichnende Marke tapitoli z. B. ist als solche unterscheidungskräftig, natürlich ungeachtet eventuell bereits bestehender anderer gleicher oder ähnlicher Namen für die gleichen oder ähnliche Waren (vgl. Artikel 4 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Ersten Richtlinie).

In der bereits erwähnten Ausgabe der OAMI News wird mitgeteilt, dass das Amt eine Beschreibung als Ersatz für eine graphische Darstellung generell nicht ausreichen lasse.

Die österreichische Regierung zeigt uns dies in ihren schriftlichen Erklärungen mit einem erläuternden Beispiel: Nicht einmal zwei Önologen beschreiben ein und denselben Wein gleich (Nummer 4., Absatz 2). Als kleines Beispiel: Das Bukett des Weines Château Talbot (Herkunftsbezeichnung: Bordeaux, Saint-Julien) des Jahrgangs 1992 wird beschrieben als eine exotische und extravertierte Blume von Schwarzkirschkonfiture, von Trüffel und Süßholz, die sich durch Pflanzen- und Kräuterdüfte auszeichnet, Körper hat und weich, saftig und schmackhaft ist (son nez exotique et extraverti de cerise noire confiturée, de truffe et de réglisse, marqué par senteurs végétales et herbacées, il est moyennement corsé et souple, juteux et succulent) (R. Parker, Les vins de Bordeaux, Ed Solar, Paris 1999, S. 317) und auch als Bukett von Kaffeesatzaromen mit einer animalischen Note und einer schönen Struktur, reich und von guter Konzentration [un bouquet aux âromes de marc de café avec une pointe animale et une belle structure, riche et d'une bonne concentration) (Le guide Hachette des vins 1996, herausgegeben von J. Arcache und C. Montalbetti, Paris 1995, S. 327).

H. E. Meister beruft sich auf K. Lorenz, wenn er sagt, dass ein Teil der Schwierigkeiten bei der Objektivierung von Gerüchen von den sprachlichen Beschränkungen komme und sich zu einer Zeit herausgebildet habe, zu der die einzige bekannte Erfahrung die Ontogenese gewesen sei. Dies sei der Grund dafür, dass wir Gerüche mit Bezug auf andere Gegenstände beschrieben (Geruch von Zimt).

M. Mathély, Le droit français des signes distinctifs, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1984, S. 42.