Les procédures concernent des décisions que la Commission a adoptées sur la base de la directive 2003/87. Les dispositions pertinentes en l’occurrence ont, pour l’essentiel, été introduites dans la directive citée tout d’abord dans la directive modificative 2009/29/CE  4 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 (JO L 140, p. 63). .

Parmi les définitions visées à l’article 3 de la directive 2003/87, il convient de souligner les deux suivantes: «Aux fins de la présente directive, on entend par: 

[…]

e)‘installation’, une unité technique fixe où se déroulent une ou plusieurs des activités indiquées à l’annexe I ainsi que toute autre activité s’y rapportant directement qui est liée techniquement aux activités exercées sur le site et qui est susceptible d’avoir des incidences sur les émissions et la pollution;

[…]

u)‘producteur d’électricité’, une installation qui, à la date du 1er janvier 2005 ou ultérieurement, a produit de l’électricité destinée à la vente à des tiers et dans laquelle n’a lieu aucune activité énumérée dans l’annexe I, autre que la ‘combustion de combustibles’.»

L’article 9 de la directive 2003/87 prévoit la quantité de droits d’émission disponibles et leur diminution annuelle: «La quantité de quotas délivrée chaque année pour l’ensemble de la Communauté à compter de 2013 diminue de manière linéaire à partir du milieu de la période 2008-2012. Cette quantité diminue d’un facteur linéaire de 1,74 % par rapport au total annuel moyen de quotas délivré par les États membres conformément aux décisions de la Commission relatives à leurs plans nationaux d’allocation de quotas pour la période 2008-2012. La quantité de quotas délivrée pour l’ensemble de la Communauté n’augmentera à la suite de l’adhésion de la Croatie que de la quantité de quotas que la Croatie met aux enchères en vertu de l’article 10, paragraphe 1. La Commission publie, au plus tard le 30 juin 2010, la quantité totale de quotas pour l’ensemble de la Communauté pour 2013, en se fondant sur les quantités totales de quotas délivrées ou à délivrer par les États membres conformément aux décisions de la Commission relatives à leurs plans nationaux d’allocation de quotas pour la période 2008-2012. […]»

L’article 9 bis, paragraphe 2, de la directive 2003/87 régit la manière dont les émissions des installations qui n’ont été intégrées dans le système qu’à compter de l’année 2013 doivent être calculées aux fins de l’allocation de droits d’émission: «En ce qui concerne les installations qui poursuivent les activités énumérées à l’annexe I et ne sont intégrées dans le système communautaire qu’à compter de 2013, les États membres veillent à ce que les exploitants desdites installations présentent à l’autorité compétente concernée des données d’émissions dûment étayées et vérifiées de manière indépendante afin que ces données puissent être prises en considération en vue de l’adaptation de la quantité de quotas à délivrer pour l’ensemble de la Communauté. Ces données sont communiquées à l’autorité compétente concernée le 30 avril 2010 au plus tard, conformément aux dispositions adoptées en vertu de l’article 14, paragraphe 1. Si les données communiquées sont dûment étayées, l’autorité compétente en informe la Commission, le 30 juin 2010 au plus tard, et la quantité de quotas à délivrer, adaptée en utilisant le facteur linéaire visé à l’article 9, est adaptée en conséquence. En ce qui concerne les installations émettant des gaz à effet de serre autres que le CO2, l’autorité compétente peut notifier une quantité d’émissions plus faible en fonction du potentiel de réduction des émissions desdites installations.»

L’article 10 bis, paragraphes 1 et 2, de la directive 2003/87 régit la détermination des «référentiels» pour les différentes activités: «1.Le 31 décembre 2010 au plus tard, la Commission arrête des mesures d’exécution pleinement harmonisées à l’échelle communautaire relatives à l’allocation harmonisée des quotas visés aux paragraphes 4, 5, 7 et 12, y compris toute disposition nécessaire pour l’application harmonisée du paragraphe 19. Ces mesures, qui visent à modifier des éléments non essentiels de la présente directive en la complétant, sont arrêtées en conformité avec la procédure de réglementation avec contrôle visée à l’article 23, paragraphe 3. Les mesures visées au premier alinéa déterminent, dans la mesure du possible, des référentiels ex[ ]ante pour la Communauté, de façon à garantir que les modalités d’allocation des quotas encouragent l’utilisation de techniques efficaces pour réduire les émissions de gaz à effet de serre et améliorer le rendement énergétique, en recourant aux techniques les plus efficaces, aux solutions et aux procédés de production de remplacement, à la cogénération à haut rendement, à la récupération efficace d’énergie à partir des gaz résiduaires, à l’utilisation de la biomasse, ainsi qu’au captage et au stockage du CO2, lorsque ces moyens sont disponibles, et n’encouragent pas l’accroissement des émissions. Aucun quota n’est délivré à titre gratuit pour la production d’électricité, à l’exception des cas relevant de l’article 10 quater et de l’électricité produite à partir de gaz résiduaires. […] 2.Pour définir les principes d’établissement des référentiels ex[ ]ante par secteur ou sous-secteur, le point de départ est la performance moyenne des 10 % d’installations les plus efficaces d’un secteur ou sous-secteur de la Communauté pendant les années 2007-2008. […]»

L’article 10 bis, paragraphe 3, de la directive 2003/87 exclut en particulier l’allocation de quotas à titre gratuit pour la production d’électricité: «Sous réserve des paragraphes 4 et 8, et sans préjudice de l’article 10 quater, aucun quota n’est alloué à titre gratuit aux producteurs d’électricité, aux installations de captage de CO2, aux pipelines destinés au transport de CO2 ou aux sites de stockage de CO2.»

L’article 10 bis, paragraphe 4, de la directive 2003/87 comporte toutefois des dispositions particulières pour la cogénération: «Des quotas gratuits sont alloués au chauffage urbain ainsi qu’à la cogénération à haut rendement […] en vue de répondre à une demande économiquement justifiable par rapport à la production de chaleur ou de froid. Chaque année postérieure à 2013, le total des quotas délivrés à ces installations pour la production de ce type de chaleur est adapté en utilisant le facteur linéaire visé à l’article 9.»

L’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 concerne la détermination d’un facteur de correction pour l’allocation de quotas: «La quantité annuelle maximale de quotas servant de base au calcul des quotas pour les installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 et qui ne sont pas de nouveaux entrants n’est pas supérieure à la somme:

a)de la quantité annuelle totale pour l’ensemble de la Communauté, telle que déterminée en vertu de l’article 9, multipliée par la part des émissions des installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 dans les émissions totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 en provenance d’installations incluses dans le système communautaire au cours de la période 2008-2012; et

b)des émissions annuelles totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 qui ne sont incluses dans le système communautaire qu’à partir de 2013 et qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3, adaptées à l’aide du facteur linéaire visé à l’article 9.

Un facteur de correction uniforme transsectoriel est appliqué, le cas échéant.»

L’article 10 de la décision 2011/278/UE  5 – Décision de la Commission du 27 avril 2011 définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 130, p. 1). régit l’allocation de quotas à titre gratuit. Conformément au paragraphe 2, les États membres commencent par calculer, sur la base des émissions antérieures et des référentiels de produits préalablement identifiés par la Commission à titre provisoire, le nombre de quotas à allouer aux différentes installations industrielles. Les résultats sont communiqués à la Commission en application de l’article 15, paragraphe 2, sous e).

Conformément à l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, la Commission calcule le facteur de correction visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 sur la base de ces informations transmises par les États membres: «Dès réception de la liste visée au paragraphe 1 du présent article, la Commission examine l’inclusion de chaque installation sur la liste, ainsi que les quantités annuelles totales provisoires correspondantes de quotas d’émission alloués à titre gratuit. Après la notification, par tous les États membres, des quantités annuelles totales provisoires de quotas d’émission alloués à titre gratuit durant la période 2013‑2020, la Commission détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE. Ce facteur est déterminé en comparant la somme des quantités annuelles totales provisoires de quotas d’émission alloués à titre gratuit aux installations non productrices d’électricité chaque année durant la période 2013-2020 sans application des facteurs indiqués à l’annexe VI à la quantité annuelle de quotas calculée conformément à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE pour les installations qui ne sont ni des producteurs d’électricité ni de nouveaux entrants, en tenant compte de la part correspondante de la quantité annuelle totale pour l’ensemble de l’Union, déterminée conformément à l’article 9 de ladite directive, et de la quantité correspondante d’émissions qui ne sont intégrées dans le système d’échange de l’Union qu’à partir de 2013.»

Si l’on multiplie la quantité de quotas calculée provisoirement à allouer aux différentes installations industrielles par le facteur de correction, l’on obtient la quantité annuelle totale finale visée à l’article 10, paragraphe 9, de la décision 2011/278 correspondant à chaque installation.

Aux fins de la prise en compte de la cogénération dans les référentiels, le considérant 21 de la décision 2011/278 présente un intérêt particulier: «Lorsque de la chaleur mesurable est échangée entre deux installations ou davantage, il convient que l’allocation de quotas d’émission à titre gratuit repose sur la chaleur consommée par une installation et tienne compte du risque de fuite de carbone. C’est pourquoi, pour faire en sorte que le nombre de quotas d’émission à allouer à titre gratuit soit indépendant de l’entité produisant la chaleur, il convient que les quotas d’émission soient alloués au consommateur de chaleur.»

La prise en compte des gaz résiduaires dans la fixation des référentiels de produits est expliquée au considérant 32 de la décision 2011/278: «Il est également approprié que les référentiels de produits tiennent compte de la récupération efficace d’énergie à partir des gaz résiduaires et des émissions liées à l’utilisation de ces gaz. À cet effet, la teneur en carbone de ces gaz résiduaires a été prise en compte dans une large mesure aux fins de la détermination des valeurs des référentiels relatifs aux produits dont la fabrication génère des gaz résiduaires. Lorsque des gaz résiduaires sont exportés du procédé de production en dehors des limites du système du référentiel de produit pertinent et sont brûlés pour la production de chaleur en dehors des limites du système d’un procédé faisant l’objet d’un référentiel, telles que définies à l’annexe I, il y a lieu de prendre en compte les émissions connexes en allouant des quotas d’émission supplémentaires sur la base du référentiel de chaleur ou de combustibles. À la lumière du principe général selon lequel aucun quota d’émission ne doit être alloué à titre gratuit pour la production d’électricité, afin d’éviter des distorsions de concurrence indues sur les marchés de l’électricité destinée aux installations industrielles et compte tenu du coût du carbone compris dans le prix de l’électricité, il convient que, lorsque des gaz résiduaires sont exportés du procédé de production hors des limites du système du référentiel de produit pertinent et sont brûlés à des fins de production d’électricité, aucun quota supplémentaire ne soit alloué en plus de la part allouée des quotas correspondant à la teneur en carbone du gaz résiduaire qui est prise en compte dans le référentiel de produit applicable.»

L’article 4 de la décision 2013/448/UE  6 – Décision de la Commission du 5 septembre 2013 concernant les mesures nationales d’exécution pour l’allocation transitoire à titre gratuit de quotas d’émission de gaz à effet de serre conformément à l’article 11, paragraphe 3, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 240, p. 27). concerne le facteur de correction pour les années 2013 à 2020: «Le facteur de correction transsectoriel uniforme visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE et déterminé conformément à l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278/UE figure à l’annexe II de la présente décision.»

Conformément à l’annexe II de la décision 2013/448, le facteur de correction se montait pour 2013 à 94,272151 %. Au cours des années suivantes, ce taux est réduit jusqu’à 82,438204 % pour l’année 2020.

Au considérant 25, la Commission explique comment elle est parvenue à ces chiffres: «La limite fixée à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE s’élève à 809 315 756 quotas en 2013. Pour déterminer cette limite, la Commission a, dans un premier temps, recueilli des informations auprès des États membres et des pays AELE-EEE pour savoir si les installations pouvaient être considérées comme des producteurs d’électricité ou d’autres installations couvertes par l’article 10 bis, paragraphe 3, de la directive 2003/87/CE. Elle a ensuite déterminé la part des émissions produites entre 2005 et 2007 par les installations ne relevant pas de ces dispositions, mais incluses dans le SEQE de l’Union européenne au cours de la période 2008-2012. La Commission a alors appliqué cette part de 34,78289436 % à la quantité déterminée sur la base de l’article 9 de la directive 2003/87/CE (1 976 784 044 quotas). Au résultat de ce calcul, elle a ensuite ajouté 121 733 050 quotas, sur la base des émissions annuelles moyennes vérifiées des installations en question pour la période 2005-2007, compte tenu de l’extension du SEQE de l’Union européenne en 2013. À cet égard, la Commission a utilisé les informations fournies par les États membres et les pays de l’AELE-EEE pour l’adaptation du plafond. Lorsque les émissions annuelles vérifiées pour la période 2005-2007 n’étaient pas disponibles, la Commission a extrapolé, dans la mesure du possible, les chiffres d’émission correspondants à partir des émissions vérifiées des années antérieures en appliquant le facteur de 1,74 % en sens inverse. La Commission a consulté les autorités des États membres qui ont confirmé les informations et données utilisées à cet effet. La comparaison de la limite fixée à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE et de la somme des quantités annuelles provisoires de quotas allouées à titre gratuit sans application des facteurs visés à l’annexe VI de la décision 2011/278/UE donne le facteur de correction transsectoriel annuel figurant à l’annexe II de la présente décision.»

Le Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (chambre administrative indépendante, Autriche) soumet à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 dans la mesure où elle exclut de la base de calcul visée à l’article 10 bis, paragraphe 5, points a) et b), les émissions dues aux gaz résiduaires qui sont produites par des installations relevant de l’annexe I de la directive 2003/87 et à la chaleur qui est utilisée par des installations relevant de l’annexe I de la directive 2003/87 et qui provient d’installations de cogénération, pour lesquelles une allocation de quotas à titre gratuit est autorisée conformément à l’article 10 bis, paragraphes 1 et 4, de la directive 2003/87 et à la décision 2011/278?

2)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire à l’article 3, points e) et u), de la directive 2003/87, individuellement et/ou en combinaison avec l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87, dans la mesure où elle indique que les émissions de CO2 dues aux gaz résiduaires produites par les installations relevant de l’annexe I de la directive 2003/87 et à la chaleur qui est utilisée par les installations relevant de l’annexe I de la directive 2003/87 et qui a été produite par des installations de cogénération, sont des émissions provenant des ‘producteurs d’électricité’?

3)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire aux objectifs de la directive 2003/87 dans la mesure où elle crée un déséquilibre en excluant les émissions dues à la combustion de gaz résiduaires et à la chaleur produite par la cogénération de la base de calcul visée à l’article 10 bis, paragraphe 5, points a) et b), alors que celles-ci ouvrent droit à l’allocation de quotas à titre gratuit conformément à l’article 10 bis, paragraphes 1 et 4, de la directive 2003/87 et à la décision 2011/278?

4)La décision 2011/278 est-elle nulle et contraire à l’article 290 TFUE et à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 dans la mesure où son article 15, paragraphe 3, modifie l’article 10 bis, paragraphe 5, points a) et b), de la directive 2003/87 en ce sens qu’il remplace les termes ‘installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3’ par ‘installations non productrices d’électricité’?

5)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire à l’article 23, paragraphe 3, de la directive 2003/87 dans la mesure où cette décision n’a pas été adoptée sur la base de la procédure de réglementation avec contrôle prescrite par l’article 5 bis de la décision 1999/468 du Conseil et par l’article 12 du règlement no 182/2011?

6)L’article 17 de la [charte des droits fondamentaux de l’Union européenne] doit-il être interprété en ce sens qu’il exclut la rétention d’allocations de quotas à titre gratuit fondée sur le calcul illégal d’un facteur de correction transsectoriel?

7)L’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87, individuellement et/ou en combinaison avec l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, doit-il être interprété en ce sens qu’il exclut l’application d’une disposition nationale prévoyant l’application du facteur de correction uniforme transsectoriel calculé illégalement, tel qu’il est déterminé à l’article 4 de la décision 2013/448 et à son annexe II, aux allocations de quotas à titre gratuit dans un État membre?

8)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 dans la mesure où elle inclut uniquement les émissions provenant d’installations qui ont fait partie du système communautaire à partir de 2008, de sorte qu’elle exclut les émissions dues aux activités relevant du système communautaire depuis 2008 (dans l’annexe I modifiée de la directive 2003/87) si lesdites activités ont eu lieu dans des installations qui faisaient déjà partie du système communautaire avant 2008?

9)La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 dans la mesure où elle inclut uniquement les émissions provenant d’installations qui ont fait partie du système communautaire à partir de 2013, de sorte qu’elle exclut les émissions dues aux activités relevant du système communautaire depuis 2013 (dans l’annexe I modifiée de la directive 2003/87) si lesdites activités avaient lieu dans des installations qui faisaient déjà partie du système communautaire avant 2013?»

Les questions préjudicielles posées par le Raad van State (Conseil d’État, Pays-Bas) sont libellées comme suit:

«1)L’article 263, quatrième alinéa, TFUE doit-il être interprété en ce sens que les exploitants d’installations auxquelles les règles relatives à l’échange de quotas d’émission prévues par la directive 2003/87 s’appliquaient à partir de 2013, à l’exception des exploitants d’installations visées à l’article 10 bis, paragraphe 3, de cette directive et des nouveaux entrants, auraient sans aucun doute pu demander au Tribunal l’annulation de la décision de la Commission 2013/448 en tant qu’elle détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel?

2)La décision 2013/448 est-elle illégale en tant qu’elle détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel au motif qu’elle n’a pas été adoptée conformément à la procédure de réglementation avec contrôle visée à l’article 10 bis, paragraphe 1, de la directive 2003/87?

3)L’article 15 de la décision 2011/278 viole-t-il l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 parce qu’il empêche de prendre en compte les émissions des producteurs d’électricité pour déterminer le facteur de correction uniforme transsectoriel? Dans l’affirmative, quelles sont les conséquences de cette violation sur la décision 2013/448?

4)La décision 2013/448 est-elle illégale en tant qu’elle détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel au motif qu’elle se fonde notamment sur des données communiquées en exécution de l’article 9 bis, paragraphe 2, de la directive 2003/87/CE, sans qu’aient été arrêtées les dispositions visées audit paragraphe, adoptées en vertu de l’article 14, paragraphe 1?

5)La décision 2013/448 est-elle, en tant qu’elle détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel, contraire notamment à l’article 296 TFUE ou à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne au motif qu’elle ne mentionne que partiellement les quantités d’émissions et de quotas d’émission déterminantes pour le calcul du facteur de correction?

6)La décision 2013/448 est-elle, en tant qu’elle détermine le facteur de correction uniforme transsectoriel, contraire notamment à l’article 296 TFUE ou à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne au motif que ce facteur de correction a été déterminé à partir de données dont les exploitants des installations concernées par les échanges de quotas d’émission n’ont pas pu prendre connaissance?»

Enfin, le Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie) soumet à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)La décision 2013/448 est-elle invalide en ce qu’elle n’a pas tenu compte, dans le calcul des quotas à allouer gratuitement, de la part d’émissions associées à la combustion de gaz résiduaires – ou gaz sidérurgiques de procédé –, ni de celles associées à la chaleur produite par la cogénération, méconnaissant ainsi l’article 290 TFUE et l’article 10 bis, paragraphes 1, 4 et 5, de la directive 2003/87, outrepassant les limites de la délégation conférée par la directive et allant à l’encontre des finalités de la directive (encouragement de technologies énergétiques plus efficaces et respect des exigences du développement économique et de l’emploi)?

2)La décision 2013/448 est-elle invalide, à la lumière de l’article 6 TUE, en ce qu’elle est contraire à l’article 1er du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) ainsi qu’à l’article 17 de la même convention, du fait qu’elle a indûment porté atteinte à la confiance légitime des sociétés requérantes qu’elles conserveraient le bien que représente le nombre de quotas alloués à titre provisoire et leur revenant sur la base des dispositions de la directive, entraînant ainsi une privation de l’utilité économique liée audit bien?

3)La décision 2013/448 est-elle invalide en tant qu’elle détermine le facteur de correction transsectoriel, considérant que la décision viole l’article 296, paragraphe 2, TFUE et l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en ce qu’elle est dépourvue d’une motivation appropriée?

4)La décision 2013/448 est-elle invalide en tant qu’elle détermine le facteur de correction transsectoriel, considérant qu’elle viole l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87, le principe de proportionnalité consacré par l’article 5, paragraphe 4, TUE, et qu’elle est en outre entachée des vices de défaut d’instruction et erreur d’appréciation, en considération du fait que le calcul du nombre maximal des quotas à allouer à titre gratuit (donnée pertinente pour la fixation du facteur de correction uniforme transsectoriel) n’a pas tenu compte des effets des modifications d’interprétation intervenues quant à la notion d’‘installation de combustion’ entre la première (2005 à 2007) et la seconde phase (2008 à 2012) de mise en œuvre de la directive 2003/87?

5)La décision 2013/448 est-elle invalide en tant qu’elle détermine le facteur de correction transsectoriel, en raison de la violation de l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87, de l’article 9 bis, paragraphe 2, de la directive 2003/87, ainsi qu’en raison d’un défaut d’instruction et erreur d’appréciation, eu égard au fait que le calcul de la quantité maximale des quotas à allouer à titre gratuit (donnée pertinente aux fins de la détermination du facteur de correction uniforme transsectoriel) a été effectué sur la base de données fournies par les États membres qui étaient incohérentes puisque basées sur une interprétation différente de l’article 9 bis, paragraphe 2, de la directive 2003/87?

6)Enfin, la décision 2013/448 est-elle invalide en tant qu’elle détermine le facteur de correction transsectoriel, en raison de la violation des dispositions relatives à la procédure visées aux articles 10 bis, paragraphe 1, et 23, paragraphe 3, de la directive 2003/87?»

En tant que parties aux litiges au principal en cause, Borealis Polyolefine GmbH et OMV Refining & Marketing GmbH, dans les procédures autrichiennes, DOW Benelux BV, Esso Nederland e.a., Akzo Nobel Chemicals e.a. ainsi que Yara Sluiskil e.a., dans la procédure néerlandaise, et Esso Italiana srl, Eni SpA ainsi que Linde Gas Italia srl (ci-après «Linde»), dans la procédure italienne, se sont prononcées par écrit. En outre, les gouvernements allemand, espagnol et néerlandais (uniquement dans la procédure italienne) ainsi que la Commission ont présenté des observations écrites.

Si la Cour a respectivement joint les deux demandes de décision préjudicielle autrichiennes et les quatre demandes de décision préjudicielle italiennes, elle s’est toutefois abstenue, jusque-là, de procéder à une jonction formelle des présentes affaires. Elle a néanmoins organisé une audience commune le 3 septembre 2015. À l’exception de Linde, toutes les parties précédemment citées ainsi que Luchini e.a. et Buzzi Unicem SpA, en tant que parties à la procédure italienne, ont participé à cette audience.

J’examine toutes les affaires en cause dans un seul et même jeu de conclusions, et il me semblerait logique que la Cour suive cet exemple en les joignant aux fins de l’arrêt.

Conformément à l’article 1er de la directive 2003/87, celle-ci établit un système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre afin de favoriser la réduction des émissions de gaz à effet de serre dans des conditions économiquement efficaces et performantes.

Les installations qui sont soumises au système doivent acquérir des droits pour l’émission de gaz à effet de serre, appelés quotas. En pratique, cela concerne presque exclusivement l’émission de CO2. Conformément aux articles 9 et 9 bis de la directive 2003/87, la quantité totale de quotas disponibles est limitée et réduite annuellement de 1,74 % à compter de l’année 2010. Aux termes du considérant 13 de la directive 2009/29, la diminution contribue à réduire, d’ici à l’année 2020, les émissions nuisibles au climat d’au moins 20 % par rapport à l’année 1990.

Depuis l’année 2013, ces quotas ne sont plus alloués que partiellement à titre gratuit et sont, pour le reste, mis aux enchères. L’on distingue les producteurs d’électricité, qui, à quelques exceptions près, ne reçoivent aucun quota à titre gratuit  7 – Article 10 bis, paragraphe 1, troisième alinéa, deuxième phrase, paragraphe 3, et article 7, paragraphe 7, troisième alinéa, de la directive 2003/87. , des installations industrielles qui reçoivent tous  8 – Ce sont, aux termes de l’article 10 bis, paragraphe 12, de la directive 2003/87, les installations des secteurs ou des sous-secteurs qui sont exposés à un risque important de fuite de carbone, appelé «carbon leakage». les quotas dont elles ont besoin, ou tout au moins une partie  9 – En application de l’article 10 bis, paragraphe 11, de la directive 2003/87, elles reçoivent d’abord 80 % des quotas nécessaires gratuitement. Cette quote-part diminue ensuite de façon linéaire pour atteindre 30 % à compter de l’année 2020, puis 0 % en 2027. , à titre gratuit.

Les questions en cause concernent directement la seule situation des installations industrielles susceptibles de bénéficier d’une allocation de quotas à titre gratuit et non les producteurs d’électricité. En effet, le facteur de correction litigieux entraîne une réduction des quotas d’émission alloués à titre gratuit aux installations industrielles.

Le facteur de correction est arrêté sur la base du calcul effectué par les États membres, d’une part, et par la Commission, d’autre part, du nombre total de quotas à répartir sur toutes les installations industrielles existantes. À cet égard, les deux parties appliquent des méthodes de calcul différentes. La plus faible des deux valeurs détermine le nombre de quotas qui seront finalement alloués à titre gratuit.

Si la valeur calculée par les États membres avait été la plus faible, aucune correction n’aurait été nécessaire. Les États membres auraient pu effectuer l’allocation à titre gratuit sur la base de leur valeur de départ.

Cependant, c’est la valeur de la Commission qui a en fait été la plus basse. Par conséquent, le cas de figure envisagé à l’article 10 bis, paragraphe 5, second alinéa, de la directive 2003/87 s’est réalisé: il est devenu nécessaire d’appliquer un facteur de correction uniforme transsectoriel. La première année, il s’élevait à 94,3 % et sera ramené à environ 80,4 % d’ici à l’année 2020. Cela signifie que, sur la quantité de quotas à allouer à titre gratuit, calculée provisoirement par les États membres, seul ce pourcentage peut en définitive être attribué.

Les quatre premières questions préjudicielles de l’affaire Borealis Polyolefine, la troisième question de l’affaire Dow Benelux et la première question de l’affaire Esso Italiana e.a. concernent la prise en compte de la production d’électricité à partir de gaz résiduaires (voir à cet égard sous 1) et l’utilisation industrielle de la chaleur issue de la cogénération (installations de cogénération, voir à cet égard sous 2) dans le calcul du facteur de correction. Les deux activités sont à présent attribuées à l’industrie alors qu’elles étaient auparavant prises en compte dans la production d’électricité.

Les trois juridictions de renvoi émettent des doutes concernant les données relatives aux secteurs ayant dû être intégrés pour la première fois à partir de l’année 2013 et qui sont utilisées pour le plafond imposé à l’industrie. Toutefois, par sa quatrième question, le Raad van State (Conseil d’État) demande si les dispositions d’exécution nécessaires à la communication des données existaient déjà (voir à cet égard sous 1), alors que les questions des deux autres juridictions concernent la qualité et le volume des données transmises et utilisées [voir à cet égard sous 2, a)]. Ces deux juridictions émettent aussi des doutes sur la prise en compte appropriée des installations et des activités qui ont été incluses pour la première fois en 2008 [voir à cet égard sous 2, b)].

Le Raad van State (Conseil d’État) (cinquième et sixième questions) et le Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium) (troisième question) font également part à la Cour de doutes relatifs à la motivation de la fixation du facteur de correction.

Ces questions tiennent au fait que la motivation de la décision 2013/448, reprise en substance au considérant 25, ne comporte pas toutes les indications nécessaires pour comprendre le calcul du facteur de correction. L’interrogation concerne en particulier le fait que certains chiffres ne résulteraient qu’indirectement de la motivation (voir à cet égard sous 4) et qu’un document explicatif de la DG «Action pour le climat» publié ultérieurement contiendrait certes des indications complémentaires, mais que, premièrement, il ne ferait pas partie de la motivation (voir à cet égard sous 3) et que, deuxièmement, il manquerait toujours beaucoup d’informations nécessaires (voir à cet égard sous 2). Pour répondre à ces questions, il convient tout d’abord de préciser les exigences relatives à la motivation (voir à cet égard sous 1).

Tant les demandes de décision préjudicielle de la juridiction de renvoi autrichienne que celles de la juridiction de renvoi italienne soulèvent la question de savoir si la réduction de la quantité provisoire de quotas d’émission à allouer à titre gratuit compte tenu du facteur de correction est compatible avec le droit fondamental de propriété.

À cet égard, le Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium) fait référence à l’article 1er, paragraphe 1, du protocole additionnel (signé à Paris le 20 mars 1952) à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la «CEDH»), et à l’article 17 de la CEDH, lequel interdit l’abus de droit. Or, étant donné que la CEDH n’est pas directement contraignante pour l’Union  43 – Arrêts Kamberaj, C‑571/10, EU:C:2012:233, point 60; et Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, point 44, ainsi qu’avis 2/13, EU:C:2014:2454, point 179. , son application dépend des dispositions correspondantes de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la «Charte»), c’est-à-dire des articles 17 et 54, ainsi que des principes généraux correspondants du droit de l’Union.

Toutefois, l’on ne voit pas très bien dans quelle mesure un abus de droit au sens de l’article 54 de la Charte pourrait être caractérisé.

Dès lors, seuls le droit de propriété protégé par l’article 17 de la Charte et le principe général correspondant doivent être examinés. La protection conférée par l’article 17 porte non pas sur de simples intérêts ou chances d’ordre commercial, dont le caractère aléatoire est inhérent à l’essence même des activités économiques, mais sur des droits ayant une valeur patrimoniale dont découle, eu égard à l’ordre juridique, une position juridique acquise permettant un exercice autonome de ces droits par et au profit de leur titulaire  44 – Arrêt Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, point 34. .

Cependant, cela est exclu dans le cadre du calcul provisoire de l’allocation à titre gratuit visée à l’article 10 de la décision 2011/278. Ces quotas ne pouvaient pas faire naître une position juridique acquise puisque l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 prévoit la possibilité d’une réduction.

Même les renvois du Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium) à la jurisprudence de la CEDH, selon laquelle la protection de la propriété visée à l’article 1er, paragraphe 1, du protocole additionnel à la CEDH peut également inclure des espérances légitimes d’acquérir un bien  45 – Cour EDH, Kopecký c. Slovaquie, no 44912/98, § 35, CEDH 2004‑IX, et Gáll c. Hongrie, no 49570/11, § 33 et 34, 25 juin 2013. , n’y changent rien. S’il résulte de l’article 52, paragraphe 3, de la Charte que l’article 17 a le même sens et la même portée que le droit de propriété de la CEDH en l’état de son interprétation par la Cour européenne des droits de l’homme  46 – Voir, en ce sens, arrêts Abdida, C‑562/13, EU:C:2014:2453, point 47, ainsi que Lanigan, C‑237/15, EU:C:2015:474, points 56 et 57. , le fait qu’un facteur de correction soit prévu pour diminuer le calcul provisoire exclut toutefois une confiance légitime  47 –Voir Cour EDH, Maurice c. France, no 11810/03, § 65 et 66, CEDH 2005‑IX. .

Par conséquent, le facteur de correction ne porte pas atteinte au droit fondamental de propriété.

Par la cinquième question préjudicielle dans les affaires Borealis Polyolefine, la deuxième question préjudicielle dans l’affaire Dow Benelux et la sixième question préjudicielle dans les affaires Esso italiana e.a., les juridictions de renvoi souhaitent respectivement savoir, en substance, si la fixation du facteur de correction est invalide car la Commission n’a pas adopté la décision 2013/448 en application de la procédure de réglementation avec contrôle visée à l’article 5 bis de la décision 1999/468/CE du Conseil, du 28 juin 1999, fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission (JO L 184, p. 23).

Ces questions se posent dans un contexte dans lequel la Commission est certes habilitée, en vertu de l’article 10 bis, paragraphe 1, de la directive 2003/87, à arrêter des mesures d’exécution, mais est obligée d’appliquer, pour cela, la procédure de réglementation avec contrôle. Cette procédure vise à contrôler la Commission dans l’exercice de compétences quasi législatives. Celui-ci s’effectue à la fois par la saisine d’un comité de réglementation composé de représentants des États membres et par la possibilité d’intervention ultérieure du Parlement et du Conseil de l’Union européenne.

La Commission a adopté la décision 2011/278 en application de cette procédure et fixé les modalités de calcul du facteur de correction à l’article 15, paragraphe 3, de cette décision – sur la base de l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87. En revanche, la fixation quantitative du facteur de correction est intervenue par l’adoption de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 sans application d’une procédure distincte.

La base juridique directe de l’adoption de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 est l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, selon lequel la Commission fixe le facteur de correction. Si l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 n’est pas cité explicitement en tant que base juridique dans le préambule de la décision 2013/448, il est en revanche expressément cité à l’article 4 de cette décision comme base juridique  48 – Ainsi les exigences en matière d’identification de la base juridique dans la motivation sont également satisfaites; voir arrêts Commission/Conseil, 45/86, EU:C:1987:163, point 9, et Commission/Conseil, C‑370/07, EU:C:2009:590, point 56. .

Cependant, l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 n’a prévu aucune modalité procédurale particulière pour la fixation du facteur de correction. C’est pourquoi la Commission était, en principe, habilitée à recourir à l’adoption simple de l’article 4 de la décision 2013/448.

Différentes parties à la procédure contestent toutefois le fait que la Commission se soit illicitement arrogée le droit de fixer le facteur de correction en vertu de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, ou qu’elle ait tout au moins contourné la procédure de réglementation avec contrôle.

Il convient tout d’abord de déterminer si la Commission pouvait elle-même donner une base juridique au moyen de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 pour adopter l’article 4 de la décision 2013/448.

Conformément à l’article 10 bis, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2003/87, la Commission arrête des mesures d’exécution relatives à l’allocation de quotas à titre gratuit. La décision 2011/278 en est une. Étant donné que l’habilitation pour fixer le facteur de correction visée à l’article 15, paragraphe 3, contribue également à l’exécution, la création d’une telle base juridique constitue, en principe, pour elle, un objet de réglementation approprié pour ces mesures d’exécution.

Des limites relatives au contenu des mesures d’exécution peuvent cependant résulter des articles 290 TFUE et 291 TFUE.

Conformément à l’article 290, paragraphe 1, TFUE, un acte législatif peut déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte législatif. Il s’agit de la législation dite déléguée.

En revanche, l’article 291, paragraphe 2, TFUE dispose que, lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission (ou, dans des cas spécifiques, au Conseil).

Le classement de la décision 2013/448 dans l’une de ces deux catégories est compliqué par le fait que la Commission ne la qualifie pas d’acte délégué ni de mesure d’exécution, bien que cette désignation soit requise par l’article 290, paragraphe 3, TFUE et par l’article 291, paragraphe 4, TFUE. Toutefois, je considère que cette irrégularité procédurale n’est pas suffisamment grave au cas particulier pour justifier une annulation de la décision, car il résulte suffisamment clairement de son contexte réglementaire et de son contenu qu’il s’agit d’une mesure d’exécution  49 – Voir, par analogie, la jurisprudence de la Cour relative à la désignation de la base juridique comme faisant partie de l’obligation de motivation dans les arrêts Commission/Conseil, 45/86, EU:C:1987:163, point 9, et Commission/Conseil, C‑370/07, EU:C:2009:590, point 56. .

Le seul fait que la décision 2013/448 soit fondée sur la décision 2011/278 reflète l’intention de la Commission d’adopter une mesure d’exécution. En effet, conformément à l’article 290, paragraphe 1, TFUE, un acte délégué peut être fondé uniquement sur un acte législatif. Il s’agit, aux termes de l’article 289 TFUE, d’actes juridiques qui sont adoptés par le Parlement et le Conseil sur la base des traités, et non d’actes juridiques de la Commission. En revanche, les compétences d’exécution visées à l’article 291, paragraphe 2, TFUE sont conférées par de simples «actes juridiquement contraignants», et donc aussi par des actes juridiques de la Commission tels que la décision 2011/278.

Le contenu de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 confirme la qualification de mesure d’exécution.

Dans l’exercice des compétences d’exécution au sens de l’article 291 TFUE, l’organe concerné est appelé à préciser le contenu de l’acte de base, afin d’assurer sa mise en œuvre dans des conditions uniformes dans tous les États membres  50 – Voir arrêts Commission/Parlement et Conseil, C‑427/12, EU:C:2014:170, point 39; Parlement/Commission, C‑65/13, EU:C:2014:2289, point 43, ainsi que Commission/Parlement et Conseil, C‑88/14, EU:C:2015:499, point 30. . Une telle précision relève du cadre juridique autorisé si les dispositions de l’acte d’exécution qu’elle adopte, d’une part, respectent les objectifs généraux essentiels poursuivis par l’acte de base et, d’autre part, sont nécessaires ou utiles pour la mise en œuvre de celui-ci  51 – Voir arrêt Parlement/Commission, C‑65/13, EU:C:2014:2289, point 46. . Toutefois, il est exclu de modifier ou de compléter l’acte de base, même dans ses éléments non essentiels  52 – Voir arrêts Parlement/Commission, C‑65/13, EU:C:2014:2289, point 45, ainsi que Commission/Parlement et Conseil, C‑88/14, EU:C:2015:499, point 31. . En effet, la Commission ne peut y être habilitée qu’en vertu de l’article 290 TFUE.

La fixation du facteur de correction par l’adoption de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 n’a pas modifié la décision 2011/278, pas plus que la directive 2003/87. Le texte de ces actes n’a fait l’objet d’aucune modification, leur contenu normatif étant au contraire resté inchangé  53 – Voir également arrêt Commission/Parlement et Conseil, C‑88/14, EU:C:2015:499, point 44. . Il n’a pas non plus été complété. En effet, la Commission n’a pas créé le facteur de correction par la décision 2013/448. Il figurait déjà dans la directive 2003/87 et a été précisé dans la décision 2011/278.

La fixation quantitative du facteur de correction est plutôt le résultat de l’application des modalités de calcul déjà prévues à cet effet et met ainsi en œuvre l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 ainsi que l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278. Étant donné que, dans ce contexte, la nécessité d’une détermination uniforme au sein de l’Union doit également être indéniablement reconnue, l’adoption de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 constitue une mesure d’exécution relevant de l’article 291, paragraphe 2, TFUE.

Concernant les mesures d’exécution de la Commission, l’article 291, paragraphe 3, TFUE prévoit que le Parlement et le Conseil établissent au préalable les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission.

Ces règles et principes généraux sont inscrits dans le règlement (UE) no 182/2011  54 – Règlement du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission (JO L 55, p. 13). . Toutefois, celui-ci n’impose pas d’exigences procédurales contraignantes, car l’article 1er énonce que cette règle et ces principes généraux s’appliquent (uniquement) lorsqu’un acte juridiquement contraignant de l’Union exige que l’adoption d’actes d’exécution par la Commission soit soumise au contrôle des États membres.

Par conséquent, la Commission pouvait valablement s’autoriser, en vertu de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, à fixer le facteur de correction sans autre procédure de contrôle.

Étant donné que la fixation du facteur de correction visée à l’article 4 et à l’annexe II de la décision 2013/448 est une mesure d’exécution au sens de l’article 291 TFUE, il est également aisé de réfuter l’objection tirée d’un contournement de la procédure de réglementation avec contrôle.

En effet, l’article 10 bis, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2003/87 n’exige cette procédure que pour l’adoption de mesures visant à modifier ou compléter des éléments non essentiels de la directive. Or, d’après les considérations qui précèdent, il ne s’agit précisément pas de cela.

L’examen des questions préjudicielles relatives au défaut d’application de la procédure de réglementation avec contrôle n’a donc révélé aucun élément de nature à remettre en cause la légalité de la fixation du facteur de correction en vertu de l’article 4 et l’annexe II de la décision 2013/448.

Par sa première question, le Raad van State (Conseil d’État) demande si les exploitants d’installations industrielles auxquelles les règles relatives à l’échange de quotas d’émission prévues par la directive 2003/87 s’appliquaient à partir de l’année 2013 auraient sans aucun doute pu demander au Tribunal, en vertu de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, l’annulation du facteur de correction figurant dans la décision 2013/448.

Cette question fait référence à la jurisprudence constante selon laquelle la reconnaissance du droit d’une partie d’invoquer l’invalidité d’un acte de l’Union présuppose que celle-ci ne disposait pas du droit d’introduire, en vertu de l’article 263 TFUE, un recours direct contre ledit acte  55 – Arrêts TWD Textilwerke Deggendorf, C‑188/92, EU:C:1994:90, point 23; Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, point 41, ainsi que Banco Privado Português et Massa Insolvente do Banco Privado Português, C‑667/13, EU:C:2015:151, point 28. . En effet, admettre qu’un justiciable, qui, sans aucun doute, aurait eu la qualité pour agir au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE contre un acte de l’Union dans le cadre d’un recours en annulation, puisse, après le terme du délai de recours prévu à l’article 263, sixième alinéa, TFUE, contester, devant la juridiction nationale, la validité du même acte reviendrait à lui reconnaître la faculté de contourner le caractère définitif que revêt à son égard ledit acte après l’expiration des délais de recours  56 – Arrêts TWD Textilwerke Deggendorf, C‑188/92, EU:C:1994:90, points 18 et 24; Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, point 41, ainsi que Banco Privado Português et Massa Insolvente do Banco Privado Português, C‑667/13, EU:C:2015:151, point 28. .

C’est pourquoi la pertinence des questions déjà examinées portant sur la validité de la fixation du facteur de correction dans la décision 2013/448 serait douteuse si les entreprises requérantes dans les procédures au principal avaient pu saisir les juridictions de l’Union et qu’elles avaient eu avec certitude cette qualité pour agir. Je vais néanmoins montrer que ce n’est pas le cas.

Conformément à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire (première hypothèse) ou qui la concernent directement et individuellement (deuxième hypothèse), ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution (troisième hypothèse).

Il est exclu que la qualité pour agir des entreprises requérantes dans les procédures au principal repose sur la première ou la troisième hypothèse de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. La décision 2013/448 est adressée non pas à elles, mais aux États membres, en application de l’article 5. En outre, le facteur de correction fixé à l’article 4 requiert des mesures d’exécution des États membres et, plus précisément, une adaptation de la quantité provisoire de quotas à allouer à titre gratuit.

Dès lors, les entreprises requérantes ne pourraient être habilitées à saisir les juridictions de l’Union d’un recours contre la décision 2013/448 que sur le fondement de la deuxième hypothèse de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. Cela suppose que la décision les concerne directement et individuellement.

Les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre être individuellement concernés que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d’une manière analogue à celle dont le destinataire d’une telle décision le serait  57 – Arrêts Plaumann/Commission, 25/62, EU:C:1963:17, point 238; Sahlstedt e.a./Commission, C‑362/06 P, EU:C:2009:243, point 26; Stichting Woonpunt e.a./Commission, C‑132/12 P, EU:C:2014:100, point 57, ainsi que T & L Sugars et Sidul Açúcares/Commission, C‑456/13 P, EU:C:2015:284, point 63. .

Si le facteur de correction est susceptible de concerner n’importe qui, puisqu’il est également applicable aux installations nouvellement rattachées au système d’échange des droits d’émission, le fait qu’une disposition ait, par sa nature et sa portée, un caractère général en ce qu’elle s’applique aux opérateurs économiques intéressés en général n’exclut toutefois pas pour autant qu’elle puisse concerner individuellement certains d’entre eux  58 – Arrêt Sahlstedt e.a./Commission, C‑362/06 P, EU:C:2009:243, point 29. .

Dans la présente espèce, il existe un cercle fermé de personnes concernées, à savoir les installations industrielles déjà existantes. Le nombre de quotas d’émission à leur allouer à titre gratuit a déjà été calculé et cette quantité provisoire est réduite en application du facteur de correction. En outre, l’article 4 de la directive 2003/87 prévoit que toutes les installations relevant du système d’échange ont besoin d’une autorisation pour émettre des gaz à effet de serre.

La jurisprudence relative à la question de savoir si les membres de ce cercle fermé sont individuellement concernés n’est toutefois pas claire.

La Cour a jugé, tout d’abord, que, lorsqu’une décision affecte un groupe de personnes qui étaient identifiées ou identifiables au moment où cet acte a été pris et en fonction de critères propres aux membres de ce groupe, ces personnes peuvent être individuellement concernées par cet acte en tant qu’elles font partie d’un cercle restreint d’opérateurs économiques  59 – Ibidem, point 30. . Il peut en être notamment ainsi lorsque la décision modifie les droits acquis par le particulier antérieurement à son adoption  60 –Arrêt Stichting Woonpunt e.a./Commission, C‑132/12 P, EU:C:2014:100, point 59. .

Contrairement à ce que pense le gouvernement néerlandais, les propriétaires des installations concernées n’ont cependant pas acquis de droits d’émission avant la décision relative au facteur de correction, car le calcul préalable de quotas avait un caractère provisoire en vertu de l’article 10, paragraphe 2, et de l’article 15, paragraphe 2, sous e), de la décision 2011/278  61 – Voir ci-dessus, point 163. . Comme la Commission l’explique à juste titre, la détermination des droits des entreprises requiert tout d’abord la fixation du facteur de correction. Dans cette mesure, la présente situation se distingue notamment de l’arrêt Codorniu/Conseil qui portait sur une réglementation modifiant des droits de marque existants  62 – Arrêt Codorniu/Conseil, C‑309/89, EU:C:1994:197, points 21 et 22. , ou de l’arrêt Commission/Infront WM, lequel portait sur des droits de retransmission télévisuels existants pour des événements sportifs  63 – Arrêt Commission/Infront WM, C‑125/06 P, EU:C:2008:159, points 73 à 77. .

Dès lors, la jurisprudence contraire doit être prise en considération. À cet égard, la Cour a jugé que la possibilité de déterminer, avec plus ou moins de précision, le nombre ou même l’identité des sujets de droits auxquels s’applique une mesure n’implique nullement que ces sujets doivent être considérés comme étant concernés individuellement par cette mesure lorsqu’il est constant que cette application s’effectue en vertu d’une situation objective de droit ou de fait définie dans l’acte en cause  64 – Arrêts Sahlstedt e.a./Commission, C‑362/06 P, EU:C:2009:243, point 31; Stichting Woonpunt e.a./Commission, C‑132/12 P, EU:C:2014:100, point 58, ainsi que T & L Sugars et Sidul Açúcares/Commission, C‑456/13 P, EU:C:2015:284, point 64. . Le Tribunal l’interprète en ce sens que l’appartenance à ce cercle ne saurait individualiser la personne concernée dès lors que le cercle restreint résulte de la nature même du régime établi par la réglementation contestée  65 – Arrêt du Tribunal T & L Sugars et Sidul Açúcares/Commission, T‑279/11, EU:T:2013:299, point 84. .

C’est pourquoi la Cour a récemment écarté une affectation individuelle dans une affaire très similaire. Cette affaire concernait la fixation d’un coefficient d’attribution qui avait été appliqué à des demandes sur le marché du sucre, lesquelles avaient été introduites au cours d’une période donnée. Cela avait certes permis de circonscrire le cercle des demandeurs  66 – Ibidem, point 81. , mais le coefficient avait été calculé uniquement en fonction de la quantité disponible et de la quantité demandée, sans tenir compte du contenu des demandes individuelles ou de la situation spécifique des demandeurs  67 – Arrêt T & L Sugars et Sidul Açúcares/Commission, C‑456/13 P, EU:C:2015:284, points 65 et 66. .

C’est précisément le cas en l’espèce: le facteur de correction est calculé sur la base des données transmises par les États membres concernant la demande reconnue des installations industrielles d’après les référentiels et le plafond imposé à l’industrie, sans tenir compte de la situation des installations individuelles. Il convient donc, en vertu de la jurisprudence de la Cour, d’exclure toute affectation individuelle en dépit du cercle restreint des opérateurs économiques. La qualité pour agir faisait donc défaut.

Indépendamment du point de savoir si la Cour est de cet avis, cette discussion montre qu’une éventuelle qualité pour agir devant les juridictions de l’Union n’aurait de toute façon pas existé avec certitude. Elle ne ferait donc pas obstacle aux questions relatives à la validité du facteur de correction.

Par conséquent, il convient de répondre à la première question préjudicielle posée dans l’affaire Dow Benelux que les exploitants d’installations auxquels les règles relatives à l’échange de quotas d’émission prévues par la directive 2003/87 s’appliquaient à partir de l’année 2013, à l’exception des exploitants d’installations visées à l’article 10 bis, paragraphe 3, de cette directive et des nouveaux entrants, n’auraient pas pu sans aucun doute demander au Tribunal, en application de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, l’annulation de la décision 2013/448 en tant qu’elle détermine le facteur de correction.

Par sa septième question préjudicielle, le Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (chambre administrative indépendante) souhaite savoir si la constatation de l’invalidité du facteur de correction exclut son application. Il faut donc déterminer si, en cas d’annulation du facteur de correction par la Cour, les installations bénéficieront de la quantité provisoire de quotas alloués à titre gratuit sans aucune réduction.

Cette question se pose car j’ai fait remarquer ci-dessus que l’article 4 et l’annexe II de la décision 2013/448 sont invalides. Un arrêt de la Cour rendu dans ce sens aurait un effet rétroactif, à l’instar d’un arrêt d’annulation  68 –Arrêts Roquette Frères, C‑228/92, EU:C:1994:168, point 17, ainsi que CELF et ministre de la Culture et de la Communication, C‑199/06, EU:C:2008:79, points 61 et 63. . En outre, la constatation de l’invalidité d’un acte constituerait une raison suffisante pour tout autre juge national de considérer également cet acte comme non valide pour les besoins des mesures qu’il doit adopter  69 –Arrêt International Chemical Corporation, 66/80, EU:C:1981:102, point 13, ainsi qu’ordonnance Fratelli Martini et Cargill, C‑421/06, EU:C:2007:662, point 54. .

L’on pourrait dès lors considérer que l’annulation du facteur de correction oblige à verser une allocation définitive non réduite à hauteur du calcul provisoire. Cela reviendrait à octroyer aux installations entre 6 et 10 % respectivement de quotas supplémentaires à titre gratuit par an, au titre des années 2013 à 2015. L’on ne doit pas exclure que cette allocation supplémentaire requière, tout au moins pour le passé, une augmentation corrélative globale de la quantité totale de quotas, car les quotas non alloués à titre gratuit avaient probablement déjà été mis aux enchères. Au cours des années suivantes, la quantité de quotas à titre gratuit supplémentaires serait encore plus importante, mais ceux-ci pourraient être déduits des quotas mis aux enchères.

De telles allocations supplémentaires à titre gratuit seraient manifestement inappropriées. En effet, d’après la réponse aux demandes de décision préjudicielle proposée ici, l’allocation à titre gratuit était non pas trop basse, mais trop haute  70 – Voir ci-dessus, points 110 et suiv. .

Le gouvernement allemand oppose par ailleurs à cette analyse des conséquences de l’invalidité du facteur de correction que la fixation du facteur de correction est la condition d’une allocation finale. Dans ce cas, son annulation remettrait en question la base juridique des allocations finales antérieures et ferait obstacle à de futures allocations finales. Cela pourrait nuire gravement au fonctionnement du système.

Or, en définitive, l’incidence de l’absence d’un facteur de correction ne saurait être déterminante. En effet, il convient de rappeler que, lorsque la Cour constate, dans le cadre d’une procédure initiée en vertu de l’article 267 TFUE, l’invalidité d’un acte adopté par une autorité de l’Union, les institutions compétentes de l’Union doivent prendre les mesures nécessaires pour remédier à l’illégalité constatée, l’obligation établie à l’article 266 TFUE en cas d’arrêt d’annulation s’appliquant en pareil cas par analogie  71 –Arrêts FIAMM e.a./Conseil et Commission, C‑120/06 P et C‑121/06 P, EU:C:2008:476, point 123, ainsi que Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, point 124. .

L’annulation du facteur de correction aurait dès lors un caractère temporaire. La Commission devrait le réviser rapidement à la lumière de la décision relative aux présentes demandes de décision préjudicielle.

Pour éviter toute insécurité juridique jusqu’à la décision de la Commission, la Cour devrait donc d’ores et déjà adopter – comme la Commission l’a demandé à titre subsidiaire – une réglementation transitoire en même temps que l’annulation du facteur de correction. En effet, lorsque des considérations impérieuses de sécurité juridique le justifient, la Cour bénéficie, en vertu de l’article 264, second alinéa, TFUE, applicable, par analogie, également dans le cadre d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité des actes pris par les institutions de l’Union, au titre de l’article 267 TFUE, d’un pouvoir d’appréciation pour indiquer, dans chaque cas particulier, ceux des effets de l’acte concerné qui doivent être considérés comme définitifs  72 –Arrêts Parlement/Conseil, C‑22/96, EU:C:1998:258, point 42, et Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, point 121. .

Par conséquent, il y a lieu de maintenir les effets du facteur de correction actuel, tout au moins jusqu’à sa révision.

En outre, la Cour devrait également complètement exclure que soient modifiées, sur la base du nouveau facteur de correction, des allocations qui avaient déjà été effectuées et qui doivent l’être encore avant la révision du facteur de correction.

Une telle limitation des effets de l’arrêt est possible lorsque, d’une part, il existe un risque de répercussions économiques graves dues en particulier au nombre élevé de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée comme étant validement en vigueur et que, d’autre part, il apparaît que les particuliers et les autorités nationales avaient été incités à un comportement non conforme à la réglementation de l’Union en raison d’une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions de l’Union, incertitude à laquelle avaient éventuellement contribué les comportements mêmes adoptés par d’autres États membres ou par la Commission  73 –Arrêts Bidar, C‑209/03, EU:C:2005:169, point 69, et Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256, point 42. .

Ces conditions sont remplies en l’espèce. En effet, une diminution rétroactive violerait la confiance légitime d’un grand nombre d’exploitants d’installations dans le maintien de l’allocation finale. En outre, pour la période comprise entre l’arrêt de la Cour et l’adoption d’un nouveau facteur de correction, ils seraient exposés à un risque financier qui ne leur est pas imputable si les futures allocations à titre gratuit étaient émises sous réserve de diminutions.

Cependant, si la Cour limite, sous cette forme, l’application dans le temps du facteur de correction calculé de manière exacte, la Commission devrait le fixer aussi vite que possible. La Cour devrait donc lui impartir un délai. Une année semble, dans cette mesure, appropriée.