C-426/2062020CC0426EU:C:2021:9950001111414

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Pitruzzella – sag C-426/20

Luso Temp

<TI><P><HT TYPE="UC">Forslag til afgørelse fra generaladvokat</HT></P><P><HT TYPE="UC">G. Pitruzzella</HT></P><P>fremsat den <DATE ISO="20211209">9. december 2021</DATE><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0001"><P>Originalsprog: italiensk.</P></NOTE></P></TI><STI><P><HT TYPE="BOLD">Sag C-426/20</HT></P><P>GD,</P><P>ES</P><P>mod</P><P>Luso Temp – Empresa de Trabalho Temporário SA</P><P><HT TYPE="NORMAL">(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo do Trabalho de Barcelos (retten i første instans i Braga – afdelingen for arbejdsretlige sager i Barcelos, Portugal))</HT></P></STI>Præjudiciel forelæggelsevikararbejderet til betalt feriegodtgørelse ved ansættelsesforholdets ophørprincippet om ligebehandlingvikaransattes væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår1.Er princippet om ligebehandling, som fastsat i direktiv 2008/104

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 19.11.2008 om vikararbejde (EUT 2008, L 327, s. 9).

, til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en brugervirksomhed ved ansættelsesforholdets ophør kan betale en midlertidigt ansat en lavere godtgørelse for ikke afholdt ferie end den, som arbejdstagere, der er ansat direkte af den samme brugervirksomhed, ville have ret til?2.Dette er det væsentlige indhold af den anmodning om præjudiciel afgørelse, som den nationale portugisiske ret har indgivet til Domstolen inden for rammerne af en national retsorden, der fastsætter en specifik regulering af midlertidigt ansattes rettigheder ved ansættelsesforholdets ophør.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">I.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Retsforskrifter</HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">A.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">EU-retten</HT></HT></TXT></NP></TI>3.Det fremgår af 1., 10.-12. og 15. betragtning til direktiv 2008/104:(1)Dette direktiv overholder de grundlæggende rettigheder og principperne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Det har navnlig til formål at sikre fuld overholdelse af chart[r]ets artikel 31, ifølge hvilken enhver arbejdstager har ret til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold og til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn.

[…]

(10)Inden for Den Europæiske Union er der store forskelle i brugen af vikaransættelse og i vikaransattes juridiske situation, status og arbejdsvilkår.(11)Vikararbejde opfylder ikke blot virksomhedernes fleksibilitetsbehov, men også de ansattes behov for at forene familie- og arbejdsliv. Det bidrager dermed til jobskabelse og til deltagelse og integration på arbejdsmarkedet.(12)Dette direktiv opstiller en ramme for beskyttelse af vikaransatte, som er ikke-diskriminerende, gennemsigtig og står i rimeligt forhold til formålet, samtidig med at den respekterer arbejdsmarkedernes og arbejdsmarkedsrelationernes forskellighed.

[…]

(15)Arbejdsaftaler uden tidsbegrænsning er den almindelige form for ansættelsesforhold. For så vidt angår arbejdstagere, som er tilknyttet et vikarbureau via en tidsubegrænset kontrakt, og som dermed nyder særlig beskyttelse, bør det sikres, at der kan afviges fra de bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden.4.Direktivets artikel 1 med overskriften Anvendelsesområde bestemmer i stk. 1:

Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.

5.Direktivets artikel 2, som har overskriften Formål, fastsætter:

Dette direktiv har til formål at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling, som fastsat i artikel 5, gælder for vikaransatte, og ved at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde.

6.Artikel 3, stk. 1, litra f), i direktiv 2008/104, som har overskriften Definitioner, bestemmer:

1.

I dette direktiv forstås ved:

f)væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår: arbejds- og ansættelsesvilkår fastsat i henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende:

i)arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og helligdageii)aflønning.

7.Direktivets artikel 5, som har overskriften Princippet om ligebehandling og er indeholdt i direktivets kapitel II om arbejds- og ansættelsesvilkår, fastsætter:

1.De væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave.[…]2.Med hensyn til aflønning kan medlemsstaterne efter høring af arbejdsmarkedets parter bestemme, at det i stk. 1 fastsatte princip kan fraviges, når den vikaransatte har en tidsubegrænset arbejdsaftale med et vikarbureau og aflønnes i perioderne mellem udsendelserne.3.Medlemsstaterne kan efter høring af arbejdsmarkedets parter give disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som medlemsstaterne fastsætter, at videreføre eller indgå kollektive overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres, kan indføres ordninger vedrørende vikaransattes arbejds- og ansættelsesvilkår, som kan afvige fra dem, der er omhandlet i stk. 1.4.Forudsat at der sikres en passende beskyttelse af vikaransatte, kan medlemsstater, hvor der ikke findes en lovbestemt procedure for at erklære kollektive overenskomster alment gældende eller ikke findes en lovbestemt procedure eller praksis for at udvide deres bestemmelser til alle lignende virksomheder i en bestemt branche eller et bestemt geografisk område, efter høring af arbejdsmarkedets parter på nationalt plan og på grundlag af en aftale indgået mellem disse indføre ordninger vedrørende de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der fraviger princippet i stk. 1. Sådanne ordninger kan omfatte en frist for overholdelse af princippet om ligebehandling.[…]

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">B.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Portugisisk ret</HT></HT></TXT></NP></TI>8.Código do Trabalho (lov om arbejdsforhold), vedtaget ved lov nr. 7/2009 af 12. februar 2009 (herefter loven om arbejdsforhold), bestemmer i artikel 185 med overskriften Arbejdsvilkår for vikaransatte:

[…]

(6)Arbejdstageren har i forhold til varigheden af dennes respektive kontrakt ret til betalt ferie og ferie- og juletillæg samt andre regelmæssige og periodiske ydelser, som brugervirksomhedens arbejdstagere har ret til for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.[…]

9.I henhold til artikel 237 i loven om arbejdsforhold, som har overskriften Ret til ferie:

(1)Arbejdstageren har for hvert kalenderår ret til en periode med betalt ferie, der optjenes pr. 1. januar.(2)Retten til ferie vedrører som hovedregel arbejde, der er udført i det foregående kalenderår, men den afhænger ikke af tjenestens hyppighed eller effektivitet.[…]

10.Artikel 238 i loven om arbejdsforhold med overskriften Ferieperiodens varighed fastsætter i stk. 1:

(1)Den årlige ferieperiode har en varighed på mindst 22 arbejdsdage.[…]

11.Artikel 239 i loven om arbejdsforhold, som har overskriften Ferieperiodens varighed i særlige tilfælde, bestemmer:

(1)I det år, hvor ansættelsesforholdet påbegyndes, har arbejdstageren ret til 2 arbejdsdages ferie for hver måned, som kontrakten varer, med et maksimum på 20 dage, der kan afholdes efter seks hele måneders kontraktopfyldelse.(2)Såfremt kalenderåret udløber inden udløbet af den i foregående stykke nævnte frist, kan ferien afholdes indtil den 30. juni det følgende år.(3)Anvendelsen af bestemmelserne i de foregående stykker kan ikke give anledning til afholdelse af mere end 30 arbejdsdages ferie i samme kalenderår, medmindre andet er fastsat ved kollektiv regulering af arbejdsforhold.

12.Artikel 245 i loven om arbejdsforhold med overskriften Virkningerne af ansættelseskontraktens ophør på retten til ferie fastsætter:

(1)

Ved ansættelseskontraktens ophør har arbejdstageren ret til at modtage feriegodtgørelse og ferietillæg:

a)der svarer til den ferie, der er optjent og ikke afholdtb)der beregnes forholdsmæssigt efter den tjenestetid, der er tilbagelagt i det år, hvor kontrakten ophører.(2)I det tilfælde, der er nævnt i litra a) i det foregående stykke, medregnes ferieperioden med henblik på anciennitet.(3)I tilfælde af kontraktens ophør i det kalenderår, der følger efter ansættelsesforholdets påbegyndelse, eller såfremt dens varighed ikke overstiger 12 måneder, kan den samlede beregning af den ferie eller den hertil svarende godtgørelse, som arbejdstageren har ret til, ikke forholdsmæssigt overstige den årlige ferieperiode i forhold til kontraktens varighed.

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">II.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Faktiske omstændigheder, hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål</HT></TXT></NP></TI>13.GD og ES indgik midlertidige ansættelseskontrakter med vikarbureauet Luso Temp – Empresa de Trabalho Temporário SA henholdsvis den 29. oktober 2017 og den 9. oktober 2017. I denne sammenhæng blev sagsøgerne stillet til rådighed for selskabet Inoveplástika – Inovação e Tecnologia em Plásticos, S.A. indtil henholdsvis den 28. oktober 2019 (for så vidt angår GD) og den 8. oktober 2019 (for så vidt angår ES).14.Som følge af opsigelsen af deres ansættelseskontrakter anlagde sagsøgerne sag ved Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo do Trabalho de Barcelos (retten i første instans i Braga – afdelingen for arbejdsretlige sager i Barcelos), som er den forelæggende ret, med påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale de beløb, som de hævdede ikke at have modtaget, for feriegodtgørelse og ferietillæg for den periode, i hvilken de arbejdede for sagsøgte i henhold til ovennævnte midlertidige ansættelseskontrakter.15.Tvisten mellem sagsøgerne og sagsøgte vedrører metoden til beregning af antallet af feriedage.16.Sagsøgerne har støttet deres påstand på den almindelige ferieordning, der er fastsat i artikel 237-239 og 245 i loven om arbejdsforhold. Ved anvendelse af disse bestemmelser ville sagsøgerne den 1. januar hvert år (2018 og 2019) have optjent 22 feriedage og endvidere have ret til 2 feriedage for hver hele måneds tjeneste, der var tilbagelagt i det år, hvor ansættelsesforholdet blev påbegyndt (2017) og til et antal feriedage, der beregnes forholdsmæssigt efter den arbejdstid, der var tilbagelagt i det år, hvor det nævnte ansættelsesforhold ophørte (2019), dvs. henholdsvis i alt 67 (for så vidt angår GD) og 65 (for så vidt angår ES) betalte feriedage.17.Sagsøgte har gjort gældende, at særordningen for kontrakter om tilrådighedsstillelse af vikaransatte i artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold fandt anvendelse, hvorefter sagsøgerne hver især kun havde ret til en betalt ferieperiode (og det hertil svarende tillæg), der var beregnet forholdsmæssigt efter varigheden af deres respektive kontrakter, dvs. i alt 44 betalte feriedage svarende til to tilbagelagte tjenesteår.18.Efter den forelæggende rets opfattelse kan artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold være i modstrid med artikel 3, stk. 1, litra f), og artikel 5, stk. 1, i direktiv 2008/104 om vikararbejde. Den portugisiske bestemmelse indfører nemlig en forskelsbehandling mellem vikaransatte og arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden.19.I det væsentlige har en vikaransat kun ret til betalt ferie og ferietillæg, der beregnes forholdsmæssigt efter den tilbagelagte tjenestetid, mens en arbejdstager, der er ansat direkte af brugervirksomheden, har ret til al den ferie, der følger af anvendelsen af den almindelige ordning i loven om arbejdsforhold.20.Forskelsbehandlingen vedrører udelukkende arbejdstagere, som stilles til rådighed for en brugervirksomhed i et kalenderår, og som ophører med at arbejde i virksomheden to eller flere kalenderår efter denne dato, som i den foreliggende situation. Derimod foreligger der ingen tvivl for så vidt angår arbejdstagere, der er beskæftigede i brugervirksomheden for en periode, der ikke overstiger 12 måneder, eller hvis ansættelsesforhold er påbegyndt i et kalenderår og er ophørt i det følgende kalenderår.21.På denne baggrund har Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo do Trabalho de Barcelos (retten i første instans i Braga – afdelingen for arbejdsretlige sager i Barcelos, Portugal) besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

Er artikel 3, stk. 1, litra f), og artikel 5, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde til hinder for en bestemmelse som den, der er indeholdt i artikel 185, stk. 6, i lov om arbejdsforhold (vedtaget ved lov nr. 7/2009 af 12.2.2009), hvorefter en vikaransat altid kun har ret til betalt ferie og ferietillæg, som beregnes forholdsmæssigt efter den arbejdstid, der er tilbagelagt hos brugervirksomheden, selv når vedkommendes ansættelsesforhold er påbegyndt i et kalenderår og ophører to eller flere kalenderår efter denne dato, mens den almindelige ferieordning finder anvendelse på en arbejdstager, der er ansat direkte af brugervirksomheden, og som varetager samme stilling i den samme periode, hvilket garanterer denne arbejdstager en længere periode med betalt ferie og et større ferietillæg, idet disse ikke beregnes forholdsmæssigt efter den tilbagelagte arbejdstid?

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">III.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Bedømmelse</HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">A.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Indledende betragtninger</HT></HT></TXT></NP></TI>22.Det retlige spørgsmål, som den nationale portugisiske ret har forelagt Domstolen i den foreliggende sag, er nærmere bestemt, hvorvidt en national bestemmelse, hvorefter en midlertidigt ansat med hensyn til den godtgørelse for ikke afholdt ferie, som udbetales ved ansættelsesforholdets ophør, behandles forskelligt, i det konkrete tilfælde mindre gunstigt, i forhold til en arbejdstager, der er ansat direkte af brugervirksomheden, er forenelig med EU-retten, navnlig artikel 3 og 5 i direktiv 2008/104.23.Med andre ord skal Domstolen for første gang afgøre, om godtgørelsen for ikke afholdt ferie, som udbetales ved ansættelsesforholdets ophør, er omfattet af begrebet væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2008/104 i relation til pligten til ligebehandling af en midlertidigt ansat i forhold til en arbejdstager, der er ansat direkte af brugervirksomheden.24.Besvarelsen af dette spørgsmål kan efter min opfattelse udledes af: a) en systematisk læsning af direktiv 2008/104, og navnlig dets formål og den sammenhæng, som direktivet indgår i, b) relevansen af retsinstituttet ferie (og de dertil knyttede økonomiske rettigheder) i de EU-retlige regler på det sociale område og c) Domstolens praksis om fortolkningen af lignende bestemmelser om ligebehandling i andre direktiver til beskyttelse af arbejdstagere med atypiske eller usikre ansættelsesforhold.25.Ordlyden af direktiv 2008/104 er derimod fuldstændigt neutral med hensyn til den foreliggende bedømmelse, fordi den hverken inkluderer eller udelukker den i hovedsagen omtvistede godtgørelse fra de rettigheder, der udgør væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår. Artikel 3 begrænser sig nemlig til, i en ikke-udtømmende liste, at nævne arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage og aflønning.26.Således findes ingen specifik henvisning til særlige godtgørelser eller beløb, som skal udbetales ved ansættelsesforholdets ophør. Den eneste relevante henvisning er den til ferie, og som det vil blive uddybet nedenfor, har Domstolen i sin praksis – om end i forhold til andre bestemmelser – tidligere anlagt en vid fortolkning, som omfatter de økonomiske rettigheder, der har tilknytning til ferien.27.Det skal imidlertid påpeges, at det foreliggende tilfælde, som ligger til grund for det forelagte præjudicielle spørgsmål, har særpræg af, hvad der efter min opfattelse – ved læsning af forelæggelsesafgørelsen fra den nationale ret og den portugisiske regerings indlæg – er en tvist angående fortolkningen af bestemmelser i en medlemsstats lovgivning; hvis det forholdt sig således, ville Domstolen åbenlyst ikke kunne løse denne tvist uden at overskride grænserne for sin opgave.28.I begrundelsen for forelæggelsen synes den nationale ret at foretrække en fortolkning af artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold, ifølge hvilken denne er en særregel, som ved fravigelse af de almindelige regler under visse omstændigheder tillader, at vikaransatte med hensyn til godtgørelsen for ikke afholdt ferie ved ansættelsesforholdets ophør behandles mindre gunstigt end arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden (og i forhold til vikaransatte med kontrakt af kortere varighed).29.Den portugisiske regering har derimod tilsyneladende foreslået en systematisk fortolkning, ifølge hvilken bestemmelsen i artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold ikke udgør en fravigelse fra bestemmelserne i efterfølgende artikel 237 ff., men skal læses sammenholdt med disse for at undgå enhver form for forskelsbehandling mellem vikaransatte og arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden.30.Domstolen skal efter min opfattelse begrænse sig dels til at uddybe sit eget synspunkt angående rækkevidden af princippet om ligebehandling af midlertidigt ansatte, hvilket er et spørgsmål, som endnu ikke er blevet vurderet, og præcisere udvidelsen heraf i relation til retten til ferie og ferietillæg, dels til at give den nationale ret en række vejledninger, som sætter den i stand til ved en overensstemmende fortolkning at afgøre tvister, som svarer til den verserende.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">B.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Det præjudicielle spørgsmål</HT></HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">1.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Direktivets formål, <QUOT.START CODE="00BB" ID="QS0026" REF.END="QE0026"/>flexicurity<QUOT.END REF.START="QS0026" CODE="00AB" ID="QE0026"/> og relevansen af retten til ferie (og de dertil knyttede økonomiske rettigheder) i de EU-retlige regler på det sociale område</HT></TXT></NP></TI>31.Ifølge fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af

Jf. bl.a. dom af 6.10.2020, Jobcenter Krefeld (C-181/19, EU:C:2020:794, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis), og af 12.5.2021, Hauptzollamt B (Kaviar fra størarter) (C-87/20, EU:C:2021:382, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

.32.Det er artikel 2 i direktiv 2008/104, der fastsætter, at dette direktiv har til formål at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling, som fastsat i artikel 5, gælder for vikaransatte.33.Hvad angår den sammenhæng, som direktiv 2008/104 indgår i, blev direktivet, som er baseret på den tidligere artikel 137, stk. 1 og 2, EF (nu artikel 153 TEUF)

Der bemyndigede institutionerne til […] ved udstedelse af direktiver [at] vedtage minimumsforskrifter, der skal gennemføres gradvis, bl.a. vedrørende arbejdsvilkårene.

, vedtaget efter et langt og komplekst forløb med henblik på at supplere to forudgående direktiver vedrørende atypisk arbejde, der er rettet mod henholdsvis deltidsarbejde og tidsbegrænset ansættelse, i de EU-retlige regler på det sociale område

Dvs. Rådets direktiv 97/81/EF af 15.12.1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af Unice, CEEP og EFS (EFT 1998, L 14, s. 9), og Rådets direktiv 1999/70/EF af 28.6.1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP (EFT 1999, L 175, s. 43). Jf. i denne retning også generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C-681/18, EU:C:2020:300, punkt 36).

.34.Ovennævnte direktiv indgår således i en bredere retlig sammenhæng, hvis formål i det væsentlige er at bevirke, at de fastsatte former for beskyttelse generelt finder anvendelse på alle kategorier af arbejdstagere med atypiske ansættelsesforhold

Jf. i denne retning S. Peers, Equal Treatment of Atypical Workers, Yearbook of European Law, bind 32, nr. 1 (2013), s. 43 ff.

.35.Det samlede formål med EU’s indsats inden for socialpolitikken har været at udvikle fleksible former for arbejde og samtidig opnå et nyt harmoniseringsniveau på det socialretlige område. Den reguleringsmodel, der ligger til grund for denne indsats, og som består i at skabe en ligevægt mellem fleksibilitet og sikkerhed på arbejdsmarkedet, har fået betegnelsen flexicurity

Jf. i denne retning generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse AKT (C-533/13, EU:C:2014:2392, punkt 33).

.36.Direktiv 2008/104, som udgør det mest udviklede resultat af den debat om flexicurity, som Kommissionen stimulerede årene lige inden direktivets vedtagelse

S. Robin-Olivier, A French reading of the directive 2008/104 on temporary agency work, ELLJ, 2010, s. 398 ff.

, har til formål at finde en rimelig balance mellem på den ene side forbedring af beskyttelsen af vikaransatte og på den anden side understøttelse af den positive rolle, som vikaransatte kan spille ved at øge fleksibiliteten på arbejdsmarkedet

Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget om gennemførelse af direktiv 2008/104/EF om vikararbejde (COM(2014) 176 final, s. 20). Jf. i denne retning 11. betragtning til direktiv 2008/104.

.37.Formålet om harmonisering af arbejdsvilkårene består i at tilnærme vilkårene for vikaransættelse til vilkårene for normale arbejdsforhold

Jf. dom af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C-681/18, EU:C:2020:823, præmis 51).

 og forfølges ved direktiv 2008/104 netop gennem understregningen af princippet om ligebehandling.38.Det fremgår klart af direktivets ordlyd

15. betragtning til direktiv 2008/104.

, at de garantier, der ligger til grund for flexicurity-modellen, og derfor den særlige betydning af princippet om ligebehandling, også skal betragtes i lyset af, at disse ansættelsesforhold har karakter af en tilbageblivende del i forhold til den almindelige form for ansættelsesforhold, som er arbejdsaftaler uden tidsbegrænsning (indgået med den arbejdsgiver, som benytter sig af ydelserne).39.Begrebet flexicurity, dvs. reguleringsmodellen udformet med henblik på at skabe en ligevægt mellem fremme af beskæftigelsen og sikkerhed på arbejdsmarkedet

Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C-681/18, EU:C:2020:300, punkt 36).

, forudsætter fuldstændig overholdelse af princippet om ligebehandling, som fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2008/104, der udgør den egentlige søjle i flexicurity-systemet i alle de direktiver, som bidrager til at oprette det.40.Som med rette anført svarer det kompromis, som direktivet er baseret på, og som har muliggjort dets vedtagelse, til balancen mellem på den ene side understregningen af princippet om ligebehandling mellem vikaransatte og brugervirksomhedens ansatte og på den anden side fjernelsen af forbud og hindringer for vikarbureauers aktiviteter

N. Contouris – R. Horton, The Temporary Agency Work Directive: Another Broken Promise?, ILJ, 2009, s. 329 ff.

.41.Den nationale lovgiver flytter således beskyttelsens tyngdepunkt fra aspektet vedrørende adgang til arbejde over til forholdet med brugervirksomheden ved at lægge stor vægt på princippet om ligebehandling som en beskyttelsesteknik, der kan dæmme op for, at øget fleksibilitet i adgangen til arbejde indebærer en for kraftig nedsættelse af beskyttelsesniveauet

Jf. i denne retning M. Quaranta, La somministrazione di lavoro: le nuove regole del decreto dignità ed i vincoli europei, i L. Calcaterra (red.), La somministrazione di lavoro, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, s. 407.

.42.Formålene med direktiv 2008/104 og den sammenhæng, som direktivet indgår i, taler derfor for en vid fortolkning af princippet om ligebehandling

Jf. i denne retning Europa-Kommissionens indlæg, punkt 22.

, således at godtgørelsen for ikke afholdt ferie inkluderes i de retsinstitutter, som skal sikres vikaransatte i lige så høj grad som arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden.43.En streng fortolkning ville i øvrigt medføre, at princippet om ligebehandling ikke finder anvendelse, når den midlertidigt ansattes kontrakt opsiges, og ville således fremme opsigelsen af tidsbegrænsede kontrakter, i stedet for at gennemføre et af de ved direktiv 2008/104 forfulgte formål, dvs. at fremme adgangen for midlertidigt ansatte til en varig beskæftigelse.44.I samme retning peger også relevansen af retsinstituttet ferie og de dertil knyttede økonomiske rettigheder i de EU-retlige regler på det sociale område.45.Domstolen har allerede haft lejlighed til at fastslå, at retten til årlig betalt ferie er et grundlæggende og ufravigeligt princip i de EU-retlige regler på det sociale område, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2

Jf. senest dom af 8.9.2020, Kommissionen mod Carreras Sequeros m.fl. (C‑119/19 P, EU:C:2020:676, præmis 113).

, og udgør et grundlæggende princip i de EU-retlige regler på det sociale område, der som sådan ikke kan fraviges; dette grundlæggende princip omfatter retten til årlig betalt ferie som sådan og den dertil uadskilleligt knyttede ret til en finansiel godtgørelse for årlig ferie, som ikke er afholdt ved arbejdsforholdets ophør

Jf. dom af 6.11.2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874), præmis 72), og af 6.11.2018, Bauer og Willmeroth (C‑569/16 og C‑570/16, EU:C:2018:871, præmis 83).

.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">2.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Den udvidende fortolkning af princippet om ligebehandling med hensyn til <QUOT.START CODE="00BB" ID="QS0042" REF.END="QE0042"/>væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår<QUOT.END REF.START="QS0042" CODE="00AB" ID="QE0042"/></HT></TXT></NP></TI>46.I medfør af artikel 5 i direktiv 2008/104 skal midlertidigt ansatte fra den første dag, de bliver udsendt, have sådanne væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der mindst skal svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave

Disse vilkår omfatter – som udtrykkeligt præciseret i direktivets artikel 3 og ovenfor anført – ansættelsesforholdets allerede nævnte vigtigste retsinstitutter (løn, arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og helligdage) og skal gælde vikaransatte, hvis der er tale om bindende generelle bestemmelser, som er gældende i brugervirksomheden (jf. rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget om gennemførelse af direktiv 2008/104/EF om vikararbejde, COM(2014) 176 final, s. 5).

.47.Ud over dels ovenstående overvejelser om formålene og målsætningerne med direktiv 2008/104 samt den sammenhæng i de EU-retlige regler på det sociale område, som direktivet indgår i, dels den af Domstolen klart fastslåede relevans af retten til ferie og ferietillæg, taler også en række afgørelser fra Domstolen angående direktiv 2008/104 og andre direktiver, som tilsammen former beskyttelsen af arbejdstagere med atypiske eller usikre ansættelsesforhold i de EU-retlige regler på det sociale område

Rådets direktiv 97/81/EF af 15.12.1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af Unice, CEEP og EFS, samt Rådets direktiv 1999/70/EF af 28.6.1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP.

, for en vid og udvidende fortolkning af princippet om ligebehandling.48.Den udvidende fortolkning af begrebet væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, som også omfatter den godtgørelse for ikke afholdt ferie, der skal betales ved ansættelsesforholdets ophør, følger efter min opfattelse faktisk ikke alene af en systematisk helhedsramme vedrørende formålene med direktiv 2008/104 og relevansen af retsinstituttet ferie i ansættelsesforholdet, men også af en grundig analyse af en række afgørelser fra Domstolen, selv om disse ikke specifikt angår artikel 3 og 5 i direktiv 2008/104.49.Med hensyn til direktiv 2008/104 har Domstolen for nylig præciseret, at [det fremgår] af første betragtning til dette direktiv, at sidstnævnte har til formål at sikre fuld overholdelse af artikel 31 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der i henhold til dens stk. 1 generelt fastsætter en ret for alle arbejdstagere til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold. I forklaringerne til chartret om grundlæggende rettigheder […] anføres i denne forbindelse, at udtrykket arbejdsvilkår skal forstås i overensstemmelse med artikel 156 TEUF. Sidstnævnte bestemmelse henviser imidlertid alene til arbejdsvilkår – uden at definere dem nærmere – som værende et af de områder inden for EU’s socialpolitik, hvor Kommissionen kan gribe ind med henblik på at fremme samarbejdet mellem medlemsstaterne og lette samordningen af deres indsats. I betragtning af det formål om at beskytte vikaransatte, der forfølges med direktiv 2008/104, taler denne manglende præcisering for en vid fortolkning

Min fremhævelse

 af begrebet arbejdsforhold

Jf. dom af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C-681/18, EU:C:2020:823, præmis 54), som gengiver punkt 44 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse.

.50.Til denne klare principielle udtalelse skal tilføjes, at Domstolen allerede tydeligt har afklaret grænserne for princippet om ligebehandling med hensyn til andre ansættelsesforhold, som afviger fra det normale tidsubegrænsede ansættelsesforhold, henset til, at lovgiver udtrykkeligt har præciseret, at arbejdsaftaler uden tidsbegrænsning er den almindelige form for ansættelsesforhold

Jf. dom af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C‑681/18, EU:C:2020:823, præmis 51), vedrørende 15. betragtning til direktiv 2008/104.

. I denne forbindelse har Domstolen nøjagtigt præciseret rækkevidden af udtrykket arbejdsvilkår, om end med henvisning til andre bestemmelser end direktiv 2008/104, men i sammenhænge, som overlapper med den omhandlede.51.Eftersom direktivet som anført er blevet vedtaget for at supplere de eksisterende EU-retlige regler på det sociale område, skal der som foreslået af Kommissionen

Kommissionens indlæg, punkt 35.

 tages højde for Domstolens praksis om fortolkningen af begrebet ansættelsesvilkår med hensyn til rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse

Denne analoge fortolkning understøttes af både de fælles mål med disse bestemmelser og rækkevidden af direktiv 2008/104, eftersom direktivet i medfør af artikel 3, stk. 2, finder anvendelse på alle tidsbegrænsede ansættelsesforhold.

.52.Hvad angår § 4, stk. 1, i ovennævnte rammeaftale vedrørende tidsbegrænset ansættelse

Som har følgende ordlyd: Ansættelsesvilkårene for personer med tidsbegrænset ansættelse må ikke være mindre gunstige end de, der gælder for sammenlignelige fastansatte, hvis dette udelukkende er begrundet i kontraktens tidsbegrænsede varighed, og forskelsbehandlingen ikke er begrundet i objektive forhold.

 har Domstolen allerede fastslået, at udtrykket ansættelsesvilkårene skal forstås som rettigheder og pligter, der definerer et ansættelsesforhold, idet dette omfatter såvel de vilkår, hvorunder en person ansættes, som de vilkår, der vedrører dette ansættelsesforholds ophør

Jf. dom af 20.12.2017, Vega González (C-158/16, EU:C:2017:1014, præmis 34).

, samt at dette udtryk også omfatter den godtgørelse, som en arbejdsgiver har pligt til at udbetale til en arbejdstager som følge af opsigelsen af en tidsbegrænset ansættelseskontrakt

Jf. i denne retning dom af 14.9.2016, de Diego Porras (C-596/14, EU:C:2016:683, præmis 32).

.53.Dette bekræfter tilsyneladende kriteriet om, at ansættelsesforholdet mellem en arbejdstager og dennes arbejdsgiver skal tages i betragtning i sin helhed, når det skal afgøres, om en vis foranstaltning er omfattet af begrebet ansættelsesvilkår.54.Disse betragtninger kan ifølge Domstolen overføres fuldstændigt på eventuelle godtgørelser, der tildeles arbejdstageren som følge af opsigelsen af den ansættelseskontrakt, der knytter vedkommende til sin arbejdsgiver, hvorfor denne bestemmelse skal fortolkes således, at begrebet ansættelsesvilkår omfatter den godtgørelse, som en arbejdsgiver har pligt til at udbetale til en arbejdstager som følge af opsigelsen af en tidsbegrænset ansættelseskontrakt

Jf. i denne retning dom af 14.9.2016, de Diego Porras (C-596/14, EU:C:2016:683, præmis 28 og 30-32 og den deri nævnte retspraksis).

.55.Endvidere har Domstolen for nylig – om end hvad angår en anden form for godtgørelse i et tidsbegrænset ansættelsesforhold, som ikke er knyttet til ferie – fastslået, at en godtgørelse, der tildeles arbejdstageren som følge af opsigelsen af den ansættelseskontrakt, der knytter vedkommende til sin arbejdsgiver, […] henhører under begrebet ansættelsesvilkår som omhandlet i rammeaftalens § 4, stk. 1

Jf. dom af 22.1.2020, Baldonedo Martín (C‑177/18, EU:C:2020:26, præmis 36).

.56.For så vidt angår deltidsansatte har Domstolen i forbindelse med fortolkningen af bestemmelserne i rammeaftalen om deltidsarbejde i øvrigt fastslået, at hvad angår en arbejdstager, der af grunde, som den pågældende arbejdstager ikke har nogen indflydelse på, ikke har været i stand til at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie inden arbejdsforholdets ophør, skal den finansielle godtgørelse, som vedkommende er berettiget til, beregnes således, at den pågældende stilles i en tilsvarende situation, som vedkommende ville være stillet i, såfremt denne havde gjort brug af denne ret, mens arbejdsforholdet varede

Jf. dom af 11.11.2015, Greenfield (C‑219/14, EU:C:2015:745, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

.57.Mere generelt har Domstolen, hvad angår retten til godtgørelsen for ikke afholdt ferie, i forbindelse med fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88/EF

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 4.11.2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (EUT 2003, L 299, s. 9).

 præciseret, at [n]år arbejdsforholdet ophører, og det ikke længere er muligt at afholde den årligt betalte ferie, bestemmer artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, at arbejdstageren er berettiget til en finansiel godtgørelse for at undgå, at arbejdstageren på grund af umuligheden heraf fratages sin ret til ferie og selv adgangen til at få udbetalt et pengebeløb

Jf. dom af 20.7.2016, Maschek (C-341/15, EU:C:2016:576, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).

.58.Artikel 3 og 5 i direktiv 2008/104, sammenholdt indbyrdes, som regulerer rækkevidden og omfanget af princippet om ligebehandling for vikaransatte, skal derfor efter min opfattelse fortolkes udvidende, også med henvisning til Domstolens udtalelser om arbejdsvilkårene, som udgør indholdet af princippet om ligebehandling af arbejdstagere med tidsbegrænset ansættelse og deltidsansatte.59.Det skal præciseres, at til trods for, at der foreligger samme grunde til beskyttelse af arbejdstagere med atypiske eller usikre ansættelsesforhold, anvender lovgiver i direktiv 2008/104 udtryk, som sigter endnu mere mod en effektiv beskyttelse og mod at opfylde behovet for at undgå en mangedobling af forskelligartede ordninger, som finder anvendelse på arbejdstagere med usikre ansættelsesforhold.60.Til forskel fra de tidligere formuleringer i direktiverne om tidsbegrænset arbejde og deltidsarbejde skal for det første fremhæves valget om at definere princippet som ligebehandling og ikke som forbud mod forskelsbehandling; for det andet anvendes udtrykket skal mindst svare til i stedet for må ikke være mindre gunstige hvad angår sammenligningen med arbejdsvilkårene for sammenlignelige arbejdstagere; for det tredje omfatter anvendelsesområdet for arbejdsvilkårene udtrykkeligt næsten alle ansættelsesforholdets retsinstitutter, idet der praktisk taget ikke er plads til nogen indskrænkende fortolkning; for det fjerde har lovgiver, henset til særtrækkene ved en midlertidig ansættelseskontrakt med et vikarbureau, åbnet for en hypotetisk sammenligning i stedet for sammenligningen med sammenlignelige fuldtidsansatte eller fastansatte. Af denne grund vil sammenligningen altid være mulig i tilfælde af midlertidigt ansatte, fordi sammenligningen skal foretages med udgangspunkt i den behandling, som en direkte ansat arbejdstager med tilsvarende arbejdsopgaver ville have ret til, selv om en arbejdstager af denne kategori ikke reelt findes blandt personalet

Jf. i denne retning L. Zappalà, Il lavoro somministrato e gli incerti confini della parità di trattamento, i L. Calcaterra (red.), La somministrazione di lavoro, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, s. 417.

.61.En sidste overvejelse skal tilføjes angående mulighederne for fravigelse i henhold til artikel 5, stk. 2-4, i direktiv 2008/104. Det fremgår klart af sagsakterne, at den portugisiske lovgiver ikke har benyttet sig af den i direktivet fastsatte mulighed for at indføre fravigelser fra rækkevidden af princippet om ligebehandling. Det fremgår derimod af den portugisiske regerings indlæg, at der i forbindelse med vedtagelsen af direktivet er blevet fjernet visse tvetydigheder i den tidligere gældende nationale lovgivning

Jf. i denne retning den portugisiske regerings indlæg, punkt 52.

.62.Om dette emne skal jeg blot anføre en kort supplerende betragtning: Jeg nærer tvivl om, at godtgørelsen for ikke afholdt ferie (som ikke kan betragtes som aflønning i egentlig forstand

Dette retsinstitut kan under visse betingelser fraviges i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 2008/104.

), henset til dens tilknytning til den grundlæggende ret til ferie, kan være genstand for fravigelse, og i lyset af det overordnede formål med direktivet er jeg under alle omstændigheder overbevist om behovet for at anlægge en streng fortolkning af enhver af EU-lovgiver fastsat mulighed for at fravige princippet om ligebehandling.63.Bedømmelsen om dette emne kan sammenfattes således: Formålene med direktiv 2008/104 og dets målsætninger om beskyttelse af arbejdstagere med usikre ansættelsesforhold, den sammenhæng, i hvilken direktivet er modnet, og i hvilken det indplaceres i de EU-retlige regler på det sociale område, den grundlæggende karakter af retten til betalt ferie og de dertil knyttede økonomiske godtgørelser samt Domstolens fortolkning af lignende bestemmelser om ligebehandling af arbejdstagere med usikre ansættelsesforhold er alle elementer, som entydigt taler for en udvidende fortolkning af begrebet væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, som også omfatter den godtgørelse, som ved kontraktens ophør skal udbetales til en midlertidigt ansat for den ferie, som ikke er blevet afholdt, mens ansættelsesforholdet varede.64.Denne godtgørelse skal derfor beregnes efter den samme metode som den, der anvendes for arbejdstagere, der er direkte ansat af brugervirksomheden, således at det endelige resultat er det samme i forhold til den tilbagelagte tjenestetid.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">3.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Konsekvenserne for den forelæggende ret</HT></TXT></NP></TI>65.Den samarbejdsordning, som er indført ved artikel 267 TEUF, er ifølge Domstolens faste praksis baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens opgaver. Det tilkommer de nationale retter at rekonstruere de faktiske omstændigheder og fortolke den nationale lovgivning.66.Domstolen er dog kompetent til på grundlag af det i hovedsagen oplyste samt de for Domstolen indgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe sin afgørelse

Domstolens kendelse af 28.1.2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C-688/13, EU:C:2015:46, præmis 30-32 og den deri nævnte retspraksis). Jf. senere eksempelvis dom af 3.10.2019, Fonds du Logement de la Région de Bruxelles Capitale (C-632/18, EU:C:2019:833, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis).

.67.Som anført har den forelæggende ret præciseret, at midlertidigt ansatte i Portugal, der påbegynder deres arbejde i brugervirksomheden i et kalenderår og først to eller flere kalenderår efter denne dato ophører med at arbejde i virksomheden, er omfattede af særordningen i artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold, ifølge hvilken midlertidigt ansatte kun har ret til feriegodtgørelse og ferietillæg, der beregnes forholdsmæssigt efter den tilbagelagte tjenestetid. Denne beregningsmetode afviger fra den, som anvendes over for arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden, idet disse derimod omfattes af den gunstigere almindelige ordning om beregning af betalt ferie, der er fastsat i artikel 237-239 og 245 i loven om arbejdsforhold.68.I sit indlæg synes den portugisiske regering at foreslå en anden fortolkning af bestemmelserne i loven om arbejdsforhold end den af den forelæggende ret anlagte

Som allerede anført i de indledende betragtninger til min bedømmelse har den portugisiske regering tilsyneladende foreslået en systematisk fortolkning, ifølge hvilken bestemmelsen i artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold ikke udgør en fravigelse fra bestemmelserne i efterfølgende artikel 237 ff., men skal læses sammenholdt med disse for at undgå enhver form for forskelsbehandling mellem vikaransatte og arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden.

.69.Det er ikke Domstolens opgave at udtale sig om den nationale lovgivning: Ifølge fast retspraksis har Domstolen navnlig alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EU-retsakt med udgangspunkt i de faktiske omstændigheder, som den nationale ret har anført i forelæggelsen, hvorimod det udelukkende tilkommer den forelæggende ret at fortolke den nationale lovgivning

Jf. bl.a. dom af 10.6.2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) (C-303/20, EU:C:2021:479, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

.70.Det skal desuden fremhæves, at i henhold til Domstolens faste praksis påhviler det de nationale retter i videst muligt omfang at fortolke den nationale lovgivning i lyset af EU-retten

Jf. dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 32), af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse) (C‑681/18, EU:C:2020:823, præmis 66), og [af 19.9.2019,] Rayonna prokuratura Lom (C-467/18, EU:C:2019:765, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

.71.Princippet om overensstemmende fortolkning kræver, at de nationale myndigheder gør alt, hvad der henhører under deres kompetence – idet de tager den nationale ret i dens helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den fulde virkning af EU-retten og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med EU-retten.72.Dette princip er dog underlagt visse begrænsninger. De nationale retsinstansers forpligtelse til at henvise til indholdet af EU-retten, når de fortolker og anvender de relevante nationale retsregler, begrænses således navnlig af generelle retsprincipper, og den kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning af national ret, der er contra legem.73.Som fremhævet ovenfor må Domstolen endvidere ikke sætte sig i den nationale rets sted ved vurderingen af muligheden for at anlægge en overensstemmende fortolkning af den nationale lovgivning.74.Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om midlertidigt ansatte i Portugal under deres udsendelse til en brugervirksomhed er omfattede af væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, som mindst svarer til dem, der ville være gældende, hvis de havde været ansat direkte af brugervirksomheden

Jf. analogt dom af 20.12.2017, Vega González (C-158/16, EU:C:2017:1014, præmis

46 og den deri nævnte retspraksis).

.75.Den nationale ret skal derfor undersøge, sådan som den portugisiske regering har hævdet for så vidt angår beregning af ferie og ferietillæg ved kontraktens opsigelse, hvorvidt midlertidigt ansatte er omfattede af den almindelige ordning i artikel 237-239 og 245 i loven om arbejdsforhold til trods for særreglen i artikel 185, stk. 6, i loven om arbejdsforhold. I givet fald kan den nævnte ret ikke antage, at midlertidigt ansatte er omfattede af mindre gunstige væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår end dem, der ville være gældende, hvis de havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave, og kan derfor ikke fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2008/104.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">IV.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Forslag til afgørelse</HT></TXT></NP></TI>76.Artikel 3, stk. 1, litra f), og artikel 5, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde er til hinder for en lovbestemmelse i en medlemsstats lovgivning, hvorefter en vikaransat ved ansættelsesforholdets ophør har ret til betalt ferie og ferietillæg, der beregnes forholdsmæssigt efter den arbejdstid, der er tilbagelagt hos brugervirksomheden, såfremt en anden ordning finder anvendelse på en arbejdstager, som er ansat direkte af brugervirksomheden, og som varetager samme stilling i den samme periode, hvilket garanterer denne arbejdstager en længere periode med betalt ferie og et større ferietillæg. Princippet om ligebehandling kræver nemlig, også med hensyn til retsinstituttet godtgørelse for ikke afholdt ferie ved ansættelsesforholdets ophør, at en midlertidigt ansat under sin udsendelse til en brugervirksomhed behandles på samme måde som en arbejdstager, der er ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave.