C-426/2062020CC0426EU:C:2021:9950001111515

Conclusioni dell’avv. gen. Pitruzzella – Causa C‑426/20

Luso Temp

<TI><P><HT TYPE="UC">Conclusioni dell’avvocato generale</HT></P><P><HT TYPE="UC">Giovanni Pitruzzella</HT></P><P>presentate il <DATE ISO="20211209">9 dicembre 2021</DATE><NOTE TYPE="FOOTNOTE" NUMBERING="ARAB" NUMBERING.CONTINUED="YES" NOTE.ID="E0001"><P>Lingua originale: l’italiano.</P></NOTE></P></TI><STI><P><HT TYPE="BOLD">Causa C‑426/20</HT></P><P>GD,</P><P>ES</P><P>contro</P><P>Luso Temp – Empresa de Trabalho Temporário SA</P><P><HT TYPE="NORMAL">[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo do Trabalho de Barcelos (Portugal) (Tribunale circondariale di Braga, Giudice del lavoro di Barcelos, Portogallo)]</HT></P></STI>Rinvio pregiudizialeLavoro tramite agenzia interinaleDiritto alle ferie retribuiteIndennità alla cessazione del rapportoPrincipio della parità di trattamentoCondizioni di base di lavoro e di occupazione dei lavoratori interinali1.Il principio di parità di trattamento sancito dalla direttiva 2008/104/CE

Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale (GU 2008, L 327, pag. 9).

 osta a una disposizione nazionale che consenta ad un’impresa utilizzatrice di un lavoratore temporaneo di corrispondere al momento della cessazione del rapporto indennità relative a ferie non godute in misura inferiore a quelle a cui avrebbero diritto lavoratori direttamente assunti dalla stessa impresa utilizzatrice?2.Questo il contenuto essenziale della domanda di pronuncia pregiudiziale posta alla Corte dal giudice nazionale portoghese nel quadro di un diritto interno che disciplina con una particolare disposizione i diritti spettanti ai lavoratori temporanei alla cessazione del rapporto di lavoro.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">I.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Quadro giuridico</HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">A.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Diritto dell’Unione</HT></HT></TXT></NP></TI>3.I considerando 1, da 10 a 12, e 15 della direttiva 2008/104 affermano:(1)La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In particolare, essa intende garantire il pieno rispetto dell’articolo 31 della carta, secondo il quale ogni lavoratore ha diritto a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose, a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite.

[…]

(10)Il ricorso al lavoro temporaneo tramite agenzia, la posizione giuridica, lo status e le condizioni di lavoro dei lavoratori tramite agenzia interinale nell’Unione europea sono caratterizzati da una grande diversità.(11)Il lavoro tramite agenzia interinale risponde non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti. Contribuisce pertanto alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del lavoro e all’inserimento in tale mercato.(12)La presente direttiva stabilisce un quadro normativo che tuteli i lavoratori tramite agenzia interinale che sia non discriminatorio, trasparente e proporzionato nel rispetto della diversità dei mercati del lavoro e delle relazioni industriali.

[...]

(15)I contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro. Nel caso dei lavoratori legati all’agenzia interinale da un contratto a tempo indeterminato, tenendo conto della particolare tutela garantita da tale contratto, occorrerebbe prevedere la possibilità di derogare alle norme applicabili nell’impresa utilizzatrice.4.L’articolo 1 di tale direttiva, intitolato Ambito d’applicazione, prevede al paragrafo 1:

La presente direttiva si applica ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse.

5.L’articolo 2 della suddetta direttiva, intitolato Finalità, prevede:

La presente direttiva è volta a garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento di cui all’articolo 5 nei confronti dei lavoratori tramite agenzia interinale e riconoscendo tali agenzie quali datori di lavoro, tenendo conto nel contempo della necessità di inquadrare adeguatamente il ricorso al lavoro tramite agenzia interinale al fine di contribuire efficacemente alla creazione di posti di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.

6.L’articolo 3, paragrafo 1, lettera f), della direttiva 2008/104, intitolato Definizioni, afferma:

1.

Ai fini della presente direttiva si intende per:

f)condizioni di base di lavoro e d’occupazione: le condizioni di lavoro e d’occupazione previste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice relative a:

i)l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi;ii)la retribuzione.

7.L’articolo 5 della direttiva, intitolato Principio della parità di trattamento contenuto nel capitolo II della direttiva sulle condizioni di lavoro e d’occupazione, afferma:

1.Per tutta la durata della missione presso un’impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale sono almeno identiche a quelle che si applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo lavoro.[…]2.Per quanto riguarda la retribuzione, gli Stati membri possono, previa consultazione delle parti sociali, prevedere una deroga al principio di cui al paragrafo 1 nel caso in cui i lavoratori tramite agenzia interinale che sono legati da un contratto a tempo indeterminato a un’agenzia interinale continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra.3.Dopo aver consultato le parti sociali, gli Stati membri possono accordare loro, al livello appropriato e alle condizioni da essi previste, l’opzione di mantenere o concludere contratti collettivi che, nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale, possono stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale, diverse da quelle di cui al paragrafo 1.4.A condizione che sia garantito ai lavoratori tramite agenzia interinale un livello adeguato di protezione, gli Stati membri che non possiedono né un sistema legislativo che dichiari i contratti collettivi universalmente applicabili, né un sistema legislativo o di prassi che consenta di estendere le disposizioni di tali contratti a tutte le imprese simili in un determinato settore o area geografica possono, previa consultazione delle parti sociali a livello nazionale e in base a un accordo concluso dalle stesse, stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di base di lavoro e d’occupazione in deroga al principio di cui al paragrafo 1. Tali modalità alternative possono prevedere un periodo di attesa per il conseguimento della parità di trattamento.[…].

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">B.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Diritto nazionale del Portogallo</HT></HT></TXT></NP></TI>8.Ai sensi dell’articolo 185 del Codigo do Trabalho (Codice del Lavoro portoghese; in prosieguo: il Codice del Lavoro) approvato dalla legge 7/2009 del 12 febbraio 2009, intitolato Condizioni di lavoro del lavoratore tramite agenzia interinale:

[…]

6.Il lavoratore ha diritto, in proporzione alla durata del rispettivo contratto, a ferie, indennità per ferie annuali e gratifica natalizia, nonché alle altre prestazioni regolari e periodiche a cui i lavoratori dell’impresa utilizzatrice hanno diritto per prestazioni di lavoro equivalenti o di valore equivalente.[…].

9.Ai sensi dell’articolo 237 del Codice del Lavoro, intitolato Diritto alle ferie:

1.Il lavoratore ha diritto, ogni anno, ad un periodo di ferie retribuite che vengono maturate il 1o gennaio.2.Il diritto alle ferie, di regola, si riferisce al lavoro prestato nell’anno precedente, non rilevando a tal fine l’assiduità o l’effettività del servizio.[…].

10.L’articolo 238 del Codice del Lavoro, intitolato Durata del periodo di ferie, stabilisce al paragrafo 1:

1.Il periodo di ferie annuali ha una durata minima di ventidue giorni lavorativi.[...].

11.L’articolo 239 del Codice del Lavoro, intitolato Casi speciali di durata del periodo di ferie, recita come segue:

1.Nell’anno di inizio, il lavoratore ha diritto a due giorni lavorativi di ferie per ogni mese di durata del contratto, fino a un massimo di venti giorni, di cui può godere completati sei mesi di esecuzione del contratto.2.Nel caso in cui l’anno si concluda prima della scadenza del termine di cui al precedente paragrafo, il godimento delle ferie ha luogo entro il 30 giugno dell’anno successivo.3.L’applicazione di quanto disposto nei precedenti paragrafi non può risultare nel godimento, nello stesso anno, di oltre 30 giorni lavorativi di ferie, fatto salvo quanto previsto in accordi collettivi di lavoro.

12.L’articolo 245 del Codice del Lavoro, intitolato Effetti del contratto di lavoro sul diritto alle ferie, prevede:

1.

Con la cessazione del contratto di lavoro, il lavoratore ha diritto a ricevere la retribuzione delle ferie e la rispettiva indennità:

a)corrispondenti alle ferie maturate e non godute;b)in proporzione alla durata del servizio prestato nell’anno di cessazione.2.Nel caso di cui alla lettera a) del precedente paragrafo, il periodo di ferie rileva ai fini del calcolo dell’anzianità di servizio.3.In caso di cessazione di contratto nell’anno successivo a quello di inizio o la cui durata non sia superiore a dodici mesi, il computo totale delle ferie o della rispettiva retribuzione a cui il lavoratore ha diritto non può eccedere quanto dovuto in proporzione al periodo di ferie annuali, tenuto conto della durata del contratto.

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">II.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Fatti, procedimento principale e questione pregiudiziale</HT></TXT></NP></TI>13.GD e ES hanno stipulato un contratto di lavoro interinale con l’agenzia Luso Temp - Empresa de Trabalho Temporário SA, rispettivamente il 29 ottobre 2017 e il 9 ottobre 2017. In tale contesto, i ricorrenti sono stati messi a disposizione della società Inoveplástika – Inovação e Tecnologia em Plásticos, S.A., e il loro incarico è terminato il 28 ottobre 2019 (nel caso del ricorrente GD) e l’8 ottobre 2019 (nel caso del ricorrente ES).14.In seguito alla risoluzione dei loro contratti di lavoro, i ricorrenti hanno presentato un ricorso dinanzi al Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo do Trabalho de Barcelos (Tribunale circondariale di Braga, Giudice del lavoro di Barcelos, Portogallo), giudice del rinvio, per ottenere il recupero degli importi a titolo di retribuzione delle ferie e di indennità per ferie annuali dovuti per il periodo in cui avevano prestato servizio alle dipendenze della convenuta nel quadro dei suddetti contratti di lavoro interinale.15.Le posizioni dei ricorrenti e della convenuta differiscono per quanto riguarda il metodo di calcolo dei giorni di ferie.16.I ricorrenti fondano le proprie domande sul regime generale delle ferie di cui agli articoli 237, 238, 239 e 245 del Codice del Lavoro. Applicando tali disposizioni, il 1o gennaio di ogni anno (2018 e 2019) i ricorrenti avrebbero maturato il diritto a ventidue giorni di ferie, avendo, inoltre, diritto a due giorni di ferie per ogni mese completo di servizio prestato nel corso dell’anno di inizio (2017) e a un numero di giorni di ferie proporzionale al periodo di lavoro prestato nel corso dell’anno di cessazione (2019), per un totale di sessantasette (nel caso del ricorrente GD) e sessantacinque (nel caso del ricorrente ES) giorni di ferie retribuite.17.Per parte sua, la convenuta sostiene che andrebbe applicato il regime speciale per i contratti di lavoro interinale previsto dall’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro, in base al quale ciascuno dei ricorrenti ha unicamente diritto a un periodo di ferie (e alla rispettiva indennità per ferie annuali) proporzionale alla durata dei rispettivi contratti, per un totale di quarantaquattro giorni di ferie retribuite corrispondenti a due anni di lavoro svolto.18.Il giudice del rinvio ritiene che potrebbe sussistere un contrasto tra l’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro, e gli articoli 3, paragrafo 1, lettera f) e 5, paragrafo 1, della direttiva 2008/104 relativa al lavoro tramite agenzia interinale. Difatti, la disposizione di diritto portoghese introdurrebbe una differenza di trattamento tra, da un lato, i lavoratori che sono stati messi a disposizione di un’impresa utilizzatrice e, dall’altro, i lavoratori che sono stati assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice.19.In sostanza, il lavoratore tramite agenzia interinale avrebbe diritto unicamente alle ferie e all’indennità in proporzione al periodo di servizio prestato, mentre il lavoratore assunto con contratto direttamente dall’impresa utilizzatrice avrà diritto a tutte le ferie che gli spettano in applicazione del regime generale del Codice del Lavoro.20.La differenza di trattamento riguarderebbe unicamente i lavoratori che sono stati messi a disposizione di un’impresa utilizzatrice in un dato anno e che hanno cessato di svolgere la propria attività per la medesima appena due o più anni dopo tale data, come nel caso di specie. Diversamente, non si porrebbe alcuna questione nel caso di lavoratori che si trovassero al servizio dell’impresa utilizzatrice per un periodo non superiore a dodici mesi o che avessero iniziato a prestare servizio in un dato anno e avessero cessato in quello successivo.21.In tale contesto, il Tribunale circondariale di Braga ha sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

Se gli articoli 3, paragrafo 1, lettera f) e 5, paragrafo 1 della direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale, ostino a una norma come quella di cui all’articolo 185, paragrafo 6, del codice del lavoro (approvato con la legge del 12 febbraio 2009, n.7), che prevede che il lavoratore tramite agenzia interinale abbia sempre e solo diritto alle ferie e alla rispettiva indennità in proporzione al periodo di lavoro prestato per l’impresa utilizzatrice, anche nel caso in cui abbia iniziato a svolgere le proprie funzioni in un dato anno e le abbia cessate due o più anni dopo tale data, mentre a un lavoratore contrattato direttamente dall’impresa utilizzatrice e che eserciti le medesime funzioni e per un periodo di tempo equivalente si applica il regime generale delle ferie, avendo quest’ultimo diritto a un periodo di ferie più lungo e un’indennità per ferie annuali superiore, non venendo questi calcolati in proporzione al periodo di lavoro prestato.

<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">III.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Analisi giuridica</HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">A.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Osservazioni preliminari</HT></HT></TXT></NP></TI>22.La questione giuridica su cui la Corte dovrà pronunciarsi in risposta alla domanda pregiudiziale proposta dal giudice nazionale portoghese nel caso odierno è, in sostanza, se sia compatibile con il diritto dell’Unione e, in particolare, con gli articoli 3 e 5 della direttiva 2008/104, una disposizione nazionale che, in materia d’indennità per ferie non godute da erogare alla cessazione del rapporto di lavoro, preveda un trattamento differenziato, nello specifico peggiorativo, per un lavoratore temporaneo rispetto a un lavoratore assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice.23.In altre parole, occorre rispondere al quesito, ad oggi inedito nella giurisprudenza della Corte, sull’inclusione o meno dell’indennità per ferie non godute dovuta alla cessazione del rapporto di lavoro nella nozione di condizioni di base di lavoro e d’occupazione richiamata dall’articolo 5 della direttiva 2008/104 in relazione all’obbligo di parità di trattamento del lavoratore temporaneo nei confronti del lavoratore assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice.24.La risposta a tale questione è, a mio avviso, rinvenibile: a) da una lettura sistematica della direttiva 2008/104, in particolare delle sue finalità e del contesto in cui è inserita; b) dalla rilevanza dell’istituto delle ferie (e dei diritti economici ad esse connesse) nel diritto sociale europeo; c) dalla giurisprudenza della Corte relativa all’interpretazione di disposizioni analoghe sulla parità di trattamento contenute in altre direttive a tutela dei lavoratori atipici o precari.25.Il testo della direttiva 2008/104, invece, è del tutto neutro ai fini della nostra analisi, dal momento che non include né esclude dai diritti che compongono le condizioni di base di lavoro e d’occupazione l’indennità oggetto della richiesta nel procedimento in via principale. L’articolo 3, infatti, in un elenco che non può essere esaustivo, si limita a menzionare l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie, i giorni festivi e la retribuzione.26.Non si fa, dunque, alcuno specifico riferimento a particolari indennità, né a somme dovute alla cessazione del rapporto di lavoro. L’unico riferimento pertinente è quello alle ferie e, come si vedrà, la giurisprudenza della Corte, seppure con riferimento ad altre disposizioni, ha già offerto un’interpretazione ampia ricomprendente i diritti a contenuto patrimoniale relativi alle ferie stesse.27.Osservo, tuttavia, che il caso odierno, che sta sullo sfondo alla domanda pregiudiziale proposta, ha la peculiarità di quello che a me appare, dalla lettura dell’ordinanza del giudice nazionale e delle osservazioni del governo portoghese, un conflitto relativo all’interpretazione di disposizioni interne di uno Stato membro; se così fosse, la Corte non potrebbe evidentemente dirimere questo conflitto senza travalicare i propri compiti.28.Il giudice nazionale, nelle argomentazioni poste a fondamento della domanda di pronuncia pregiudiziale, sembra propendere verso un’interpretazione dell’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro come norma specifica che, in deroga alle regole generali, consentirebbe, in determinate circostanze, con riferimento all’indennità per ferie non godute alla cessazione del rapporto di lavoro, un trattamento deteriore per i lavoratori somministrati rispetto ai lavoratori assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice (e anche rispetto a lavoratori somministrati con contratto di durata inferiore).29.Il governo portoghese, invece, sembra propendere per un’interpretazione sistematica secondo cui la disposizione contenuta nell’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro non sarebbe una deroga a quelle contenute nei successivi articoli 237 e seguenti ma andrebbe letta in combinato disposto in modo tale da evitare ogni discriminazione tra lavoratori somministrati e assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice.30.La Corte, a mio parere, dovrà limitarsi a ribadire il proprio orientamento con riferimento alla portata del principio di parità di trattamento nel lavoro temporaneo, questione ad oggi inedita, precisandone l’estensione in relazione al diritto alle ferie e alle indennità ad esso connesse, e a fornire al giudice nazionale alcuni indirizzi sulla base dei quali, attraverso un’interpretazione conforme, si possano dirimere controversie come quella proposta dinanzi a lui.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">B.</HT></HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Questione pregiudiziale</HT></HT></TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">1.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Finalità della direttiva, <QUOT.START CODE="00AB" ID="QS0025" REF.END="QE0025"/>flessicurezza<QUOT.END REF.START="QS0025" CODE="00BB" ID="QE0025"/> e rilevanza del diritto alle ferie (e dei diritti patrimoniali connessi) nel diritto sociale dell’Unione</HT></TXT></NP></TI>31.Secondo una giurisprudenza costante, (...) nell’interpretare una disposizione del diritto dell’Unione, occorre tener conto non solo dei termini di tale disposizione, ma anche del suo contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui fa parte

V., tra le tante, sentenza del 6 ottobre 2020, Jobcenter Krefeld (C‑181/19, EU:C:2020:794, punto 64 e giurisprudenza citata) e sentenza del 12 maggio 2021, Hauptzollamt B (Caviale delle specie di storione) (C‑87/20, EU:C:2021:382, punto 25 e giurisprudenza citata).

.32.È lo stesso articolo 2 della direttiva 2008/104 ad affermare che la finalità della direttiva è quella di garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento di cui all’articolo 5.33.Quanto al contesto in cui è inserita, la direttiva 2008/104, che trova la sua base giuridica nel precedente articolo 137, paragrafi 1 e 2, CE (attuale articolo 153 TFUE)

Che conferiva alle istituzioni il potere di adottare (…), mediante direttive, le prescrizioni minime applicabili progressivamente, segnatamente per quanto riguarda le condizioni di lavoro.

, è stata adottata, dopo lunga e complessa gestazione, per integrare nel sistema del diritto sociale europeo, due precedenti direttive sul lavoro atipico, che riguardano rispettivamente il lavoro a tempo parziale e i rapporti di lavoro a tempo determinato

Si tratta della direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES (GU 1998, L 14, pag. 9) e della direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU 1999, L 175, pag. 43). In questo senso, v. anche le conclusioni dell’avvocato generale Sharpston nella causa KG (Missioni successive nell’ambito del lavoro tramite agenzia interinale) (C‑681/18, EU:C:2020:300, punto 36).

.34.La suddetta direttiva, quindi, si inserisce in un contesto normativo più generale il cui obiettivo si sostanzia nel rendere generalmente applicabili a tutte le categorie di lavoratori atipici le forme di tutela previste

V., in tal senso, Peers S., Equal Treatment of Atypical Workers, Yearbook of European Law, vol. 32, n. 1, 2013, pag. 43 e seguenti.

.35.L’azione dell’Unione nel settore delle politiche sociali ha avuto per obiettivo generale lo sviluppo di forme di lavoro flessibili, mirando al contempo a conseguire un più elevato grado di armonizzazione del diritto sociale allo stesso applicabile. Il modello normativo sotteso a tale azione è fondato sulla ricerca di un equilibrio fra la flessibilità e la sicurezza sul mercato del lavoro, ed è stato denominato flessicurezza

In questo senso, v. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punto 33).

.36.La direttiva 2008/104, che costituisce il frutto più maturo del dibattito sulla flessicurezza stimolato dalla Commissione negli anni immediatamente precedenti

Robin-Olivier S., A French reading of the directive 2008/104 on temporary agency work, ELLJ, 2010, pag. 398 e seguenti.

, è volta a conseguire un giusto equilibrio tra il miglioramento della tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, da un lato, e il sostegno del ruolo positivo che il lavoro tramite agenzia interinale può svolgere fornendo sufficiente flessibilità nel mercato del lavoro, dall’altro

Relazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni sull’applicazione della direttiva 2008/104/CE relativa al lavoro tramite agenzia interinale, COMP (2014) 176 final, pag. 20. Nello stesso senso v. il considerando 11 della direttiva 2008/104.

.37.L’obiettivo dell’armonizzazione delle condizioni di lavoro consiste nel ravvicinare le condizioni del lavoro tramite agenzia interinale ai rapporti di lavoro normali

V. sentenza del 14 ottobre 2020, KG (Missioni successive nell’ambito del lavoro tramite agenzia interinale) (C‑681/18, EU:C:2020:823, punto 51).

 ed è perseguito dalla direttiva 2008/104 proprio tramite l’affermazione del principio di parità di trattamento.38.Infatti, come risulta ben chiaro dal testo della direttiva

V. considerando 15 della direttiva 2008/104.

, le garanzie poste alla base del modello di flessicurezza, e quindi, l’importanza particolare che riveste il principio della parità di trattamento, vanno considerate anche alla luce del carattere residuale di tali rapporti di lavoro rispetto alla forma comune del rapporto di lavoro che è rappresentata dai contratti di lavoro a tempo indeterminato (con il datore di lavoro che utilizza le prestazioni).39.Il concetto di flessicurezza, ovvero il modello basato su un’azione di bilanciamento tra promozione dell’occupazione e sicurezza sul mercato del lavoro

V. conclusioni dell’avvocato generale Sharpston nella causa KG (Missioni successive nell’ambito del lavoro tramite agenzia interinale) (C‑681/18, EU:C:2020:300, punto 36).

, risulta attuabile solamente qualora venga pienamente rispettato il principio della parità di trattamento così come enunciato all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2008/104, vero architrave del sistema di flessicurezza in tutte le direttive che concorrono a costruirlo.40.Come acutamente osservato, infatti, il compromesso che regge la direttiva e ne ha consentito l’approvazione è lo scambio tra l’affermazione del principio di parità di trattamento tra lavoratori somministrati e dell’utilizzatore e la rimozione di divieti e ostacoli all’attività delle agenzie

Contouris N., Horton R., The Temporary Agency Work Directive: Another Broken Promise?, ILJ, 2009, pag. 329 e seguenti.

.41.Il legislatore nazionale sposta cioè il baricentro della tutela dal profilo dell’accesso a quello del rapporto con l’utilizzatore attraverso una forte valorizzazione del principio di parità di trattamento, come tecnica di tutela idonea ad operare come argine per evitare che i maggiori spazi di flessibilità nell’accesso al lavoro determinino un eccessivo abbassamento del livello delle tutele

V., in questo senso, Quaranta M., La somministrazione di lavoro: le nuove regole del decreto dignità ed i vincoli europei, in Calcaterra L., (a cura di), La somministrazione di lavoro, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, pag. 407.

.42.Le finalità della direttiva 2008/104 e il contesto in cui essa è inserita, pertanto, depongono a favore di un’interpretazione ampia del principio di parità di trattamento

V., in tal senso, anche la Commissione europea nelle sue osservazioni al punto 22.

 che includa dunque, tra gli istituti da garantire ai lavoratori in egual misura rispetto ai lavoratori direttamente assunti dall’impresa utilizzatrice, anche le indennità per ferie non godute.43.D’altro canto, un’interpretazione restrittiva avrebbe come conseguenza che il principio della parità di trattamento non si applicherebbe nel momento in cui il contratto del lavoratore temporaneo viene risolto, per cui si favorirebbe la risoluzione dei contratti temporanei invece di attuare uno degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2008/104, che è quello di favorire l’accesso dei lavoratori temporanei all’occupazione permanente.44.Nello stesso senso poi depone anche la rilevanza nel diritto sociale europeo dell’istituto delle ferie e dei diritti a contenuto patrimoniale ad esso connessi.45.La Corte ha già, infatti, avuto modo di affermare che il diritto alle ferie annuali retribuite rappresenta un principio essenziale e imperativo del diritto sociale dell’Unione, sancito all’articolo 31, paragrafo 2, della Carta

V., da ultimo, sentenza dell’8 settembre 2020, Commissione/Carreras Sequeros e a. (C‑119/19 P, EU:C:2020:676, punto 113).

 e riveste, in quanto principio essenziale del diritto sociale dell’Unione, natura imperativa; tale principio essenziale comprende il diritto alle ferie annuali retribuite in quanto tale e il diritto, intrinsecamente collegato al primo, a un’indennità finanziaria per le ferie annuali non godute al momento della cessazione del rapporto di lavoro

V. sentenza del 6 novembre 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874), punto 72 e sentenza del 6 novembre 2018, Bauer e Willmeroth (C‑569/16 e C‑570/16, EU:C:2018:871, punto 83).

.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">2.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Sull’interpretazione estensiva del principio della parità di trattamento in relazione alle <QUOT.START CODE="00AB" ID="QS0044" REF.END="QE0044"/>condizioni di base di lavoro e d’occupazione<QUOT.END REF.START="QS0044" CODE="00BB" ID="QE0044"/></HT></TXT></NP></TI>46.Ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2008/104, i lavoratori temporanei devono godere dal primo giorno della loro missione di condizioni di base di lavoro e d’occupazione almeno identiche a quelle che si applicherebbero se fossero direttamente impiegati dall’impresa utilizzatrice per svolgervi il medesimo lavoro

Tali condizioni, per espressa previsione della direttiva all’articolo 3, riguardano, come detto, i già citati più importanti istituti del rapporto di lavoro (la retribuzione, l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi) e devono essere applicate ai lavoratori tramite agenzia interinale nella misura in cui costituiscono disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice [v. Relazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni sull’applicazione della direttiva 2008/104/CE relativa al lavoro tramite agenzia interinale, COMP (2014) 176 final, pagina 5].

.47.Alle considerazioni sopra esposte relative a finalità, obiettivi e contesto in cui si colloca nel diritto sociale europeo la direttiva 2008/104, oltre alla rilevanza del diritto alle ferie e delle indennità ad esso connesse già limpidamente affermata dalla Corte, depongono a favore di un’interpretazione ampia ed estensiva del principio di parità di trattamento anche alcuni precedenti della Corte sulla direttiva 2008/104 e sulle altre direttive che compongono il mosaico della tutela del lavoratore atipico o precario nel diritto sociale europeo

Direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES e direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato.

.48.L’interpretazione estensiva della nozione di condizioni di base di lavoro e d’occupazione, tale da ricomprendere anche le indennità per ferie non godute dovute alla cessazione del rapporto di lavoro, deriva cioè, a mio avviso, non solo da un quadro sistematico d’insieme relativo agli obiettivi della direttiva 2008/104 e alla rilevanza dell’istituto delle ferie nel rapporto di lavoro, ma anche dall’attenta analisi di alcuni precedenti della Corte, pur non specificamente resi sugli articoli 3 e 5 della direttiva 2008/104.49.La Corte ha, infatti, di recente precisato, con riferimento alla direttiva 2008/104, che dal considerando 1 di tale direttiva risulta che quest’ultima mira a garantire il pieno rispetto dell’articolo 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il quale, ai sensi del suo paragrafo 1, sancisce, in modo generale, il diritto di ogni lavoratore a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose. Le spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali […] indicano, al riguardo, che l’espressione condizioni di lavoro deve essere intesa nel senso di cui all’articolo 156 TFUE. Quest’ultima disposizione, però, si limita a contemplare, senza definirle ulteriormente, le condizioni di lavoro come uno dei settori della politica sociale dell’Unione in cui la Commissione europea può intervenire per incoraggiare la cooperazione tra gli Stati membri e facilitare il coordinamento della loro azione. Alla luce della finalità di tutela dei diritti del lavoratore tramite agenzia interinale perseguita dalla direttiva 2008/104, siffatta mancanza di precisione depone a favore di un’interpretazione estensiva

Il corsivo è mio.

 della nozione di condizioni di lavoro

V. sentenza del 14 ottobre 2020, KG (Missioni successive nell’ambito del lavoro tramite agenzia interinale) (C‑681/18, EU:C:2020:823, punto 54) che riprende il punto 44 delle conclusioni dell’avvocato generale Sharpston.

.50.A questa chiara affermazione di principio va aggiunto che, con riferimento al principio di parità di trattamento, la Corte ne ha già con limpidezza chiarito i contorni relativamente ad altri rapporti di lavoro che divergono dal normale rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato che, lo ricordiamo, per esplicita precisazione del legislatore, rappresenta la forma comune dei rapporti di lavoro

V. sentenza del 14 ottobre 2020, KG (Missioni successive nell’ambito del lavoro tramite agenzia interinale) (C‑681/18, EU:C:2020:823, punto 51), con riferimento al considerando 15 della direttiva 2008/104.

. Lo ha fatto delineando con precisione la portata dell’espressione condizioni di lavoro, seppure con riferimento a disposizioni diverse dalla direttiva 2008/104 ma in contesti a questa sovrapponibili.51.Essendo, infatti, come detto, la direttiva adottata per completare il quadro normativo esistente in materia di politica sociale dell’Unione europea, occorre considerare, come suggerito dalla Commissione

V. osservazioni della Commissione al punto 35.

, quanto già stabilito dalla giurisprudenza della Corte sull’interpretazione della nozione di condizioni di lavoro a proposito dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

Tale interpretazione per analogia è avvalorata, oltre che dagli obiettivi comuni che sono alla base di tali disposizioni, dalla stessa portata della direttiva 2008/104, dal momento in cui, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, essa si applica a tutti i rapporti di lavoro a tempo determinato.

.52.Con riferimento alla clausola 4, paragrafo 1, del citato accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

Secondo cui Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive.

, la Corte ha già dichiarato che l’espressione condizioni di lavoro è riferita ai diritti e agli obblighi che definiscono un determinato rapporto di lavoro, comprese sia le condizioni di assunzione che quelle relative alla cessazione di tale rapporto

V. sentenza del 20 dicembre 2017, Vega González (C‑158/16, EU:C:2017:1014, punto 34).

 e che tale espressione include anche le indennità che il datore di lavoro è tenuto a versare al lavoratore al termine del suo contratto di lavoro a tempo determinato

V., in tal senso, sentenza del 14 settembre 2016, de Diego Porras (C‑596/14, EU:C:2016:683, punto 32).

.53.In tal senso, appare confermato il criterio secondo il quale per determinare se una misura rientri nel concetto di condizioni di lavoro occorra prendere in considerazione l’intero rapporto di lavoro tra un lavoratore e il suo datore di lavoro.54.Tali considerazioni, poi, come affermato dalla Corte, sono pienamente trasponibili alle eventuali indennità riconosciute al lavoratore al momento della cessazione del suo contratto di lavoro con il suo datore di lavoro, di modo che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che la nozione di condizioni di lavoro comprende l’indennità che il datore di lavoro e' tenuto a versare al lavoratore al momento della cessazione del suo contratto di lavoro a tempo determinato

V., in tal senso, sentenza del 14 settembre 2016, de Diego Porras (C‑596/14, EU:C:2016:683, punti 28 e da 30 a 32 e giurisprudenza citata).

.55.E ancora di recente, anche se con riferimento ad un’altra indennità non connessa alle ferie in un rapporto di lavoro a tempo determinato, la Corte ha affermato che un’indennità concessa al lavoratore a causa della risoluzione del contratto di lavoro che lo lega al suo datore di lavoro, […], rientra nella nozione di condizioni di lavoro ai sensi della clausola 4, punto 1, del suddetto accordo

V. sentenza del 22 gennaio 2020, Baldonedo Martín (C‑177/18, EU:C:2020:26, punto 36).

.56.Con riferimento, poi, ai lavoratori a tempo parziale, interpretando le disposizioni contenute nell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, la Corte ha affermato che nel caso di un lavoratore che non abbia potuto, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, esercitare il suo diritto alle ferie annuali retribuite prima della fine del rapporto di lavoro, l’indennità economica che gli spetta deve essere calcolata in modo da porre tale lavoratore in una situazione comparabile a quella in cui si sarebbe trovato se avesse esercitato tale diritto durante il rapporto di lavoro

V. sentenza dell’11 novembre 2015, Greenfield (C‑219/14, EU:C:2015:745, punto 51 e giurisprudenza citata).

.57.In linea generale poi, con riferimento al diritto all’indennità in caso di ferie non godute, nell’interpretare l’articolo 7, paragrafo 2 della direttiva 2003/88/CE

Direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro G.U. L 299 del 18.11.2003, p. 9–19.

, la Corte ha precisato che quando il rapporto di lavoro è terminato e quindi non è più possibile usufruire effettivamente delle ferie annuali retribuite, l’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 prevede che il lavoratore abbia diritto a un indennizzo economico per evitare che la possibilità di godere di tale diritto, anche in forma pecuniaria, sia preclusa al lavoratore stesso

V. sentenza del 20 luglio 2016, Maschek (C‑341/15, EU:C:2016:576, punto 26 e giurisprudenza citata).

.58.Il combinato disposto degli articoli 3 e 5 della direttiva 2008/104, che disciplinano la portata e l’estensione del principio di parità di trattamento per i lavoratori temporanei tramite agenzia, devono, pertanto, a mio avviso, essere interpretati in modo estensivo, facendo riferimento anche a quanto dalla Corte affermato in relazione alle condizioni di impiego che sono il contenuto del principio di parità di trattamento dettato per i lavoratori a tempo determinato e per i lavoratori a tempo parziale.59.Con la precisazione che, pur sussistendo le medesime ragioni di protezione di lavoratori atipici o precari, le espressioni utilizzate dal legislatore nella direttiva 2008/104 sono ancora più mirate ad un’effettiva tutela e all’esigenza di evitare il moltiplicarsi di statuti giuridici differenziati nei confronti dei lavoratori precari.60.A differenza dei suoi precedenti nelle direttive sul lavoro a tempo determinato e sul lavoro a tempo parziale, si segnala, in primo luogo, la scelta di definire il principio come parità di trattamento al posto di non discriminazione; in secondo luogo, si utilizza l’espressione almeno identiche in luogo di non meno favorevoli con riferimento al confronto con le condizioni di lavoro dei soggetti comparabili; in terzo luogo, l’ambito di applicazione delle condizioni di lavoro si riferisce esplicitamente a quasi tutti gli istituti del rapporto di lavoro, non lasciando praticamente spazio ad alcuna interpretazione riduttiva; in quarto luogo, si è scelto, in ragione della particolarità del contratto di lavoro tramite agenzia, la possibilità della comparazione ipotetica, al posto del confronto con i lavoratori a tempo pieno o indeterminato comparabili. In ragione di ciò la comparazione sarà sempre possibile nel caso di lavoratori temporanei dal momento che il confronto andrà fatto con il trattamento a cui avrebbe diritto un lavoratore assunto direttamente con mansioni equiparabili, anche nel caso in cui un tale lavoratore non sia effettivamente presente in organico

In questo senso, v. Zappalà L., Il lavoro somministrato e gli incerti confini della parità di trattamento, in Calcaterra L., (a cura di), La somministrazione di lavoro, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, pag. 417.

.61.Un’ultima notazione relativa alle possibilità di deroga consentite dai paragrafi 2, 3 e 4 dell’articolo 5 della direttiva 2008/104. Dal fascicolo emerge con chiarezza che il legislatore portoghese non ha utilizzato la possibilità consentita dalla direttiva di attivare deroghe alla portata del principio di parità di trattamento. Anzi, si legge nelle osservazioni del governo portoghese che con l’attuazione della direttiva stessa si sono eliminate alcune previgenti ambiguità presenti nella legislazione nazionale

V., in tal senso, il governo del Portogallo nelle sue osservazioni al punto 52.

.62.Sul punto, pertanto, mi limito solo a una breve osservazione incidentale: nutro dubbi sul fatto che possa essere oggetto di deroga l’indennità per ferie non godute (che non può considerarsi in senso proprio retribuzione

Istituto a certe condizioni derogabile ex paragrafo 2 dell’articolo 5 della direttiva 2008/104.

), in ragione della connessione col diritto fondamentale alle ferie e, in ogni caso, alla luce della complessiva ratio della direttiva, sono convinto della necessità di fornire una lettura restrittiva di qualunque facoltà di deroga al principio di parità di trattamento concessa dal legislatore comunitario.63.Per tirare le fila dell’analisi sul punto: le finalità della direttiva 2008/104 e i suoi obiettivi di protezione dei lavoratori precari, unitamente al contesto in cui la stessa direttiva è maturata e si colloca nel diritto sociale europeo, la natura di diritto fondamentale delle ferie e delle indennità economiche ad esso connesse, l’interpretazione della Corte su disposizioni analoghe in materia di parità di trattamento di lavoratori precari sono tutti elementi che depongono univocamente a favore di un’interpretazione estensiva dell’espressione condizioni di base di lavoro e d’occupazione tale da includervi le indennità dovute al lavoratore temporaneo alla cessazione del contratto per le ferie non godute in costanza di rapporto.64.Tali indennità, pertanto, dovranno essere calcolate con la medesima metodologia adottata per i lavoratori direttamente dipendenti dall’impresa utilizzatrice in modo che il calcolo finale sia, in proporzione del tempo lavorato, il medesimo.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="ITALIC">3.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="ITALIC">Sulle conseguenze per il giudice di rinvio</HT></TXT></NP></TI>65.Secondo la costante giurisprudenza della Corte, il sistema di cooperazione istituito dall’articolo 267 TFUE è fondato su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte. La ricostruzione della vicenda fattuale e l’interpretazione della disciplina nazionale incombe ai giudici degli Stati membri.66.Per contro, la Corte è competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi interpretativi attinenti al diritto dell’Unione e le indicazioni, tratte dagli atti della causa principale come pure dalle osservazioni scritte ed orali ad essa sottoposte, idonee a porre il giudice nazionale in condizione di decidere

Ordinanza del Presidente della Corte del 28 gennaio 2015, Gimnasio Deportivo San Andrés (C‑688/13, EU:C:2015:46, dal punto 30 al 32 e giurisprudenza ivi citata). V., più recentemente, ad esempio, sentenza del 3 ottobre 2019, Fonds du Logement de la Région de Bruxelles Capitale (C‑632/18, EU:C:2019:833, punti 48 e 49 e giurisprudenza ivi citata).

.67.Come già esposto in precedenza, il giudice del rinvio ritiene che in Portogallo i lavoratori temporanei che entrano al servizio di un’impresa utilizzatrice nel corso di un anno civile e non cessano la loro attività fino a due o più anni civili dopo tale data vedono loro applicarsi la disciplina specifica di cui all’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro secondo la quale i lavoratori temporanei hanno diritto solo al pagamento delle ferie e a un bonus per le ferie calcolato in proporzione al tempo lavorato. Questa metodologia di calcolo differirebbe da quanto previsto per i lavoratori assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice ai quali, invece, è applicabile il regime generale, più vantaggioso, di calcolo delle ferie retribuite così come previsto dagli articoli da 237 a 239 e 245 del Codice del Lavoro.68.Dalle osservazioni presentate dal governo del Portogallo sembrerebbe emergere un invito ad una differente lettura delle disposizioni del Codice del Lavoro rispetto a quella presa in considerazione dal giudice del rinvio

Come già detto nelle osservazioni preliminari della mia analisi giuridica, il governo portoghese sembra propendere per un’interpretazione sistematica secondo cui la disposizione contenuta nell’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro non sarebbe una deroga a quelle contenute nei successivi articoli 237 e seguenti ma andrebbe letta in combinato disposto in modo tale da evitare ogni discriminazione tra lavoratori somministrati e assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice.

.69.Non è compito della Corte entrare nel merito del diritto nazionale: secondo una giurisprudenza consolidata, la Corte è, infatti, abilitata a pronunciarsi unicamente sull’interpretazione o sulla validità di un testo dell’Unione, sulla base dei fatti che le vengono indicati dal giudice nazionale, mentre spetta esclusivamente al giudice nazionale interpretare la legislazione nazionale

V., in particolare, sentenza del 10 giugno 2021, Ultimo Portfolio Investment (Lussemburgo) (C‑303/20, EU:C:2021:479, punto 25 e giurisprudenza citata).

.70.Occorre, inoltre, ricordare che, in virtù di una giurisprudenza costante della Corte, i giudici nazionali, per quanto possibile, devono interpretare il diritto nazionale alla luce del diritto europeo

V., sentenze del 19 aprile 2016, DI (C‑441/14, EU:C:2016:278, punto 32) e del 14 ottobre 2020, KG (Successive assignments in the context of temporary work) (C‑681/18, EU:C:2020:823, punto 66) e Rayonna prokuratura Lom (C‑467/18, EU:C:2019:765, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).

.71.Il principio dell’interpretazione conforme impone alle autorità nazionali di fare tutto ciò che è in loro potere, tenendo conto dell’insieme del diritto nazionale e applicando i metodi d’interpretazione riconosciuti da tale diritto, al fine di garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione e di giungere a una soluzione conforme allo scopo perseguito da tale diritto.72.Tuttavia, tale principio è sottoposto ad alcuni limiti. In particolare, l’obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto del diritto dell’Unione nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme pertinenti del diritto nazionale è limitato dai principi generali del diritto e non può servire come base per un’interpretazione contra legem del diritto nazionale.73.Inoltre, come già sottolineato in precedenza, la Corte non può sostituirsi alla valutazione fatta dal giudice nazionale relativamente alla possibilità di interpretare il diritto nazionale in modo tale che possa essere conforme a quanto previsto dal diritto dell’Unione.74.Spetta al giudice nazionale verificare se, in Portogallo, i lavoratori temporanei godano, durante la loro assegnazione ad un’impresa utilizzatrice, di condizioni di base di lavoro e di occupazione almeno uguali a quelle che sarebbero state loro applicate se fossero stati assunti direttamente dall’impresa utilizzatrice

V., per analogia, sentenza del 20 dicembre 2017, Vega González (C-158/16, EU:C:2017:1014, punto 46 e giurisprudenza citata).

.75.Il giudice nazionale dovrà verificare, dunque, se, come sostiene il governo portoghese per quanto riguarda il calcolo delle ferie e della relativa indennità in caso di risoluzione del contratto, ai lavoratori temporanei si applica il regime generale previsto dagli articoli da 237 a 239 e 245 del Codice del Lavoro, nonostante la norma specifica di cui all’articolo 185, paragrafo 6, del Codice del Lavoro. In tal caso, tale giudice non potrebbe ritenere che i lavoratori temporanei beneficino di condizioni di base di lavoro e di occupazione meno favorevoli di quelle che sarebbero loro applicabili se fossero assunti direttamente da tale impresa per occupare lo stesso posto e dunque non potrebbe accertare una violazione dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2008/104.<TI><NP><NO.P><HT TYPE="BOLD">IV.</HT></NO.P><TXT><HT TYPE="BOLD">Conclusione</HT></TXT></NP></TI>76.Gli articoli 3, paragrafo 1, lettera f) e 5, paragrafo 1 della direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa al lavoro tramite agenzia interinale, ostano a una disposizione legislativa di uno Stato membro che preveda che il lavoratore tramite agenzia interinale abbia diritto alle ferie e alla rispettiva indennità in caso di cessazione del rapporto di lavoro in proporzione al periodo di lavoro prestato per l’impresa utilizzatrice se a un lavoratore assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice, che eserciti le medesime funzioni e per un periodo di tempo equivalente, si applica un diverso regime che garantirebbe a quest’ultimo un diritto a un periodo di ferie più lungo e un’indennità per ferie annuali superiore. Il principio di parità di trattamento impone, infatti, anche con riguardo all’istituto dell’indennità di ferie non godute spettanti alla cessazione del rapporto, che un lavoratore temporaneo, per la durata della sua missione presso l’impresa utilizzatrice, riceva il medesimo trattamento di quello che sarebbe applicabile ad un lavoratore assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice che svolga le medesime mansioni.