Den nederlandske regering mener, at der med henblik på en besvarelse af de stillede spørgsmål også må henses til formålet med og rækkevidden af merværdiafgiftordningen (moms). I denne forbindelse anser den artikel 2 i det første direktiv og artikel 2 i det andet direktiv for væsentlige. Det følger af disse bestemmelser, at når der er tale om transaktioner, der udføres gratis, og som derfor ikke kan beskattes, kommer det fælles merværdiafgiftssystem ikke til anvendelse, og det sidste forbrugerled er faktisk nået.

Med hensyn til det første spørgsmål har den nederlandske regering anført, at indstævnte i hovedsagen ikke kan anses for afgiftspligtig, fordi der ifølge den nederlandske regering ikke kan være tale om økonomisk virksomhed, jf. bilag A, nr. 2, ad artikel 4, i det andet direktiv, når nogen udelukkende gratis udfører tjenesteydelser. Hvis en erhvervsdrivende derimod lejlighedsvis udfører en tjenesteydelse uden modværdi, betyder dette ikke, at der ikke er tale om nogen virksomhed fra tjenesteyderen i det andet direktivs forstand, hvilket i øvrigt var tilfældet i sag 154/80, Coöperatieve Aardappelen-bewaarplaats, dom af 5. februar 1981 (endnu utrykt).

Den nederlandske regering mener, at dens opfattelse bekræftes af artikel 12, stk. 2, i det andet direktiv og af bilag A, nr. 25, ad 12, stk. 2, hvorefter den afgiftspligtige skal udstede en faktura, hvorpå der særskilt skal anføres prisen uden afgift og afgiften. Men ifølge den nederlandske regering vil det være meningsløst at stille disse betingelser, hvis man ligeledes i henhold til det andet direktivs artikel 4 skulle anse den leverandør eller tjenesteyder, som foretager en levering af varer eller udfører en tjenesteydelse gratis, for afgiftspligtig.

Følgelig er den nederlandske regering af den opfattelse, at den, som regelmæssigt udfører tjenesteydelser for erhvervsdrivende, ikke kan anses for afgiftspligtig i den i det andet direktivs artikel 4 forudsatte betydning, hvis disse tjenesteydelser udføres gratis. Under henvisning hertil mener den, at det første spørgsmål skal besvares benægtende.

Indstævnte i hovedsagen har henvist til, at merværdiafgiften principielt skal være neutral, og mener vedrørende denne afgift, at den maksimale neutralitet nås, når kredsen af afgiftspligtige defineres så vid som muligt. Derfor bestemmer det andet direktivs artikel 4 udtrykkeligt, at det ikke er en betingelse for at blive anset som afgiftspligtig, at den pågældende handler med fortjeneste for øje.

I bilag A, nr. 2, ad artikel 4, præciseres det for det første i første afsnit, at begrebet ydelser, som falder ind under producent-, handels- eller tjenesteydel-sesvirksomhed skal forstås i videste forstand, og for det andet bestemmes det i andet afsnit, at hvis en medlemsstat påtænker at undlade at beskatte bestemte former for virksomhed, bør dette ske ved fritagelser frem for ved en indskrænkning af begrebet afgiftspligtig, og for det tredje bestemmes det i tredje afsnit, at medlemsstaterne kan anse enhver, der, selv lejlighedsvis, præsterer ydelser, som falder ind under økonomisk virksomhed, for afgiftspligtig, hvilket ifølge indstævnte i hovedsagen gentages i artikel 4 i det sjette direktiv.

Følgelig skal begrebet afgiftspligtig fortolkes vidt inden for rammerne af den europæiske merværdiafgiftsordning.

I øvrigt bekræftes denne fortolkning af artiklerne 2 og 6 i det andet direktiv.

Ifølge artikel 2 erlægges der merværdiafgift af tjenesteydelser, som en afgiftspligtig foretager i indlandet mod vederlag. Såfremt en af de tre betingelser ikke er opfyldt, er der ikke længere tale om en afgiftspligtig tjenesteydelse, men der er stadig tale om en tjenesteydelse; således er en tjenesteydelse, som en afgiftspligtig foretager i udlandet, en tjenesteydelse (jf det andet direktivs artikel 11, stk. 2, andet pkt).

Følgelig kan tjenesteydelser, der udføres gratis, i princippet også anses for tjenesteydelser i det andet direktivs forstand.

Ifølge indstævnte i hovedsagen skal spørgsmålet, om en gratis tjenesteydelse kan anses for en tjenesteydelse i det andet direktivs forstand, bedømmes ud fra direktivets artikel 6, hvorefter enhver ydelse, der ikke er en levering af en ting efter artikel 5, er en tjenesteydelse. Denne definition er så vid, at den også omfatter gratis tjenesteydelser.

For heraf at slutte, at den, der udfører sådanne tjenesteydelser, er afgiftspligtig, kræves det i henhold til det andet direktivs artikel 4 dog endvidere, at de pågældende transaktioner falder ind under økonomisk virksomhed. Dette udtryk, som anvendes i bilag A, nr. 2, ad artikel 4, skal imidlertid tages i vid betydning.

Indstævnte i hovedsagen har konkluderet, at det følger dels af merværdiafgiftens art og dels af det andet direktivs artikel 2, jf. artiklerne 4 og 6, at den, der regelmæssigt udfører gratis tjenesteydelser, som repræsenterer en økonomisk virksomhed, skal anses for afgiftspligtig i den i det andet direktivs artikel 4 forudsatte betydning.

Kommissionen har først fremhævet, at det synes at fremgå af ordlyden af Hongkongs bestemmelser om oprettelse af Trade Development Council, at denne organisation, når henses til dens struktur og dens virksomhed, snarere kan anses for at høre til den offentlige end til den private sektor, et spørgsmål, som de nederlandske retter bør undersøge både på grundlag af nederlandsk ret og Hongkongs ret.

Derefter har Kommissionen fremhævet artikel 4 i det andet direktiv i dette direktivs sammenhæng og derefter rejst det spørgsmål, om Hong-Kong Trade Development Council er afgiftspligtig i den i nævnte artikel 4 forudsatte betydning. Den mener, at der med henblik på en fortolkning af dette spørgsmål må henses til artikel 4 i det sjette direktiv, som bl. a. har til formål at præcisere begrebet afgiftspligtig.

Ifølge Kommissionen er indstævnte i hovedsagen ved første øjekast afgiftspligtig, fordi der er tale om en person, der erlægger tjenesteydelser, skønt det ikke sker med fortjeneste for øje, og som følgelig henhører under den pågældende bestemmelses klare ord.

I øvrigt modsiger hverken bilag A eller artikel 4 i det sjette direktiv den klare betydning af artikel 4 i det andet direktiv, og Kommissionen mener navnlig, at der næppe er tvivl om, at PR-virksomhed af den art, som udøves af indstævnte i hovedsagen, er af økonomisk art, og at det ikke spiller nogen rolle, at de direkte begunstigede ikke betaler noget vederlag for denne virksomhed.

Det eneste modargument mod disse konklusioner er bestemmelserne i bilag A, nr. 2, i det andet direktiv, hvorefter offentlige organer er udelukket fra begrebet afgiftspligtig i forbindelse med den virksomhed, de udøver i deres egenskab af offentlige myndigheder. Men det tilkommer de nederlandske domstole at afgøre, om indstævnte i hovedsagen hører til denne kategori, der er undtaget fra begrebet afgiftspligtig.

Følgelig har Kommissionen foreslået, at det første spørgsmål besvares således :

Den, som regelmæssigt og gratis udfører tjenesteydelser for erhvervsdrivende, kan anses for afgiftspligtig i den i det andet direktivs artikel 4 forudsatte betydning.

Den nederlandske regering mener, at det ikke er nødvendigt at besvare det andet spørgsmål, da den har besvaret det første spørgsmål benægtende.

Indstævnte i hovedsagen har først anført, at dette spørgsmål ikke blot bør undersøges i forhold til ordlyden af det andet direktivs artikel 11 — i hvilket tilfælde svaret er så enkelt, at det må erkendes, at det ikke er det, Hoge Raad søger opklaret -— men også i forbindelse med den nederlandske lov om omsætningsafgift.

Det, der faktisk ønskes opklaret, er, om de nederlandske skatte- og afgiftsmyndigheder kan påberåbe sig det andet direktiv, når dette som i det foreliggende tilfælde fastsætter en mere begrænset ret til fradrag end den nederlandske lov om omsætningsafgift af 1968.

Spørgsmålet er, om de nationale myndigheder — på samme måde som private på visse betingelser kan påberåbe sig bestemmelser i direktiver for domstolene — også har denne ret, når et direktiv giver dem en videre ret end deres egen lovgivning.

I det foreliggende tilfælde har den relevante bestemmelse i den nederlandske lov, artikel 15, ikke udelukket fradrag af den indgående afgift for ydelser, der anvendes for at udføre ikke-afgiftspligtige transaktioner. Det fremgår således af denne bestemmelse, at den nederlandske lovgiver ikke har gentaget reglen i det andet direktivs artikel 11, stk. 2, første punktum.

For sådanne konflikter er der i Romtraktaten fastsat en særlig procedure i traktatens artikel 169 og 170; det er derfor ikke korrekt at ville nå det samme mål ved hjælp af artikel 177.

I øvrigt skades den nederlandske regerings interesser ikke, da den selv er ophavsmand til sin egen lov. Og hvis den mener, at dens interesser er blevet skadet, behøver den blot at ændre denne lov.

Endelig fremgår det af Domstolens praksis, at denne har begrundet direktivers direkte virkning med billighedshensyn. Det fremgår navnlig af dom af 6. oktober 1970 (Franz Grad, sag 9/70, Sml. 1970, s. 157), navnlig af præmis 5, fjerde afsnit, at Domstolen fremmer hensynet til beskyttelsen af de retsundergivne. Det er anerkendt i teorien, at direktiver ikke kan skabe forpligtelser for de retsundergivne, men kun rettigheder.

Følgelig mener indstævnte i hovedsagen, at de nederlandske myndigheder ikke har ret til at begrænse retten til fradrag af den indgående afgift til afgiftsfrie transaktioner med henvisning til det andet direktiv.

Kommissionen mener med henblik på en besvarelse af det andet spørgsmål, at artikel 11, stk. 2, første punktum, klart er til hinder for fradrag af den indgående merværdiafgift, som hviler på ting og tjenesteydelser, der anvendes til udførelse af tjenesteydelser fra Hong-Kong Trade Development Council, idet det følger af artikel 2, at kun tjenesteydelser, som udføres mod vederlag, er pålagt merværdiafgift (se præmis 12 til den allerede nævnte dom af 5. februar 1981), og at man følgelig ikke kan fradrage den merværdiafgift, som har været pålagt værdien af ting og tjenesteydelser, der anvendes til gratis erlæggelse af ting og tjenesteydelser, fordi der er tale om en ikke-afgiftspligtig transaktion.

Kommissionen har endvidere tilføjet, at hvad enten indstævnte i hovedsagen anses for afgiftspligtig eller ej, er resultatet det samme, hvad angår fradrag af indgående merværdiafgift: dette fradrag er ikke muligt.

Følgelig har Kommissionen foreslået, at det andet spørgsmål besvares således :