Ifølge Kommissionen kan denne telexmeddelelse ikke være en beslutning truffet af Kommissionen, først og fremmest fordi den — selv om det måtte være en beslutning — ikke kan tillægges Kommissionen, idet telexmeddelelsen helt åbenbart blot er en meddelelse fra en af Kommissionens tjenestegrene, her Generaldirektoratet for landbrug.

Desuden har Kommissionen ifølge kompetencefordelingen vedrørende gennemførelsen af den fælles landbrugspolitik inden for den pågældende sektor ingen beføjelse til at udstede særlige instrukser til medlemsstaterne, som anvender fællesskabsretten på eget ansvar. Uden på nogen måde at have omverskredet sine beføjelser har Kommissionen blot givet medlemsstaterne forklaringer og ikke bindende instrukser; dette fremgår både af den omstændighed, at bemærkningerne er tilføjet som notabene og af, at de ikke havde til formål at give en instruks, men på ny at gøre opmærksom på retsvirkningen af den gældende retsforskrift. Kommissionens telexmeddelelse er følgelig blot rent oplysende.

Endelig kan telexmeddelelsen forklares med, at suspensionen af forudfastsættelse af eksportrestitutioner for oksekød blev besluttet meget hurtigt i form af forordning nr. 3318/80. Når en forordning'skal træde i kraft på dagen for offentliggørelsen i Tidende — hvad der var tilfældet i den foreliggende sag — plejer Kommissionens tjenestegrene at give medlemsstaterne oplysning om retstilstanden i form af en telexmeddelelse. Det drejer sig i disse telexmeddelelser således kun om at gengive retstilstanden, således som den fremgår af de gældende bestemmelser. Telexmeddelelserne har således ikke i sig selv på nogen måde normativ karakter, og medlemsstaterne kan fuldstændigt frit afgøre, hvorvidt de vil tage dem i betragtning eller ej ved gennemførelsen af retsforskrifterne. I lignende tilfælde har Domstolen i øvrigt ikke anset sådanne telexmeddelelser fra Kommissionens tjenestegrene for beslutninger i EØF-traktatens artikel 173's forstand (jf dom af 17.7.1959 (Phoenix-Rheinrohr, 20/58, Sml. 1954-1964, s. 133; org.ref. Recueil s. 165) og dom af 27.3.1980 (Sucrimex, 133/79, Sml, s. 1299)).

Ifølge Kommissionen har den pågældende forordning, jf. artikel 1, generel og abstrakt retsvirkning og berører ikke en nøje afgrænset kreds af personer.

Fra det tidspunkt, hvor foranstaltningen blev truffet, skulle ikke blot de ansøgninger, som blev modtaget i suspensionsperioden, men ligeledes de ansøgninger, der var indgivet tidligere, og som der endnu ikke var taget stilling til, afvises. Denne retsvirkning kan ikke udledes af forordning nr. 3318/80, men af forordning nr. 2378/80 af 4. september 1980 om supplerende gennemførelsesbestemmelser for udstedelse af eksportlicenser for oksekød (EFT L 241, s. 19), som med sin tidsubegrænsede gyldighed på ingen måde har karakter af en beslutning. Forordningen berører derfor bestemt ikke sagsøgeren individuelt.

Desuden var den kreds af personer, der allerede havde indgivet ansøgninger, ikke endeligt afgrænset på det tidspunkt, hvor den pågældende forordning blev vedtaget. En opgørelse af, hvor mange der omfattes af anvendelsesområdet for forordning nr. 3318/80, afhænger nemlig af de afgørelser, der i hvert enkelt tilfælde er truffet af de nationale myndigheder, og som tager stilling til, hvorvidt en ansøgning kan betragtes som indgivet en bestemt dag, alt efter om den er indkommet til interventionsorganet den pågældende dag inden kl. 13. Disse afgørelser kan i givet fald fordres prøvet ved domstolene.

Endelig kan den løsning, som Domstolen nåede frem til i dommen af 6. marts 1979 (Simmenthal, 92/78, Sml., s. 777), ikke overføres til det foreliggende tilfælde, for i den pågældende sag vedrørte tvisten Kommissionens — og ikke medlemsstaternes myndigheders — fastsættelse af minimumssalgspriser. I den nævnte sag skulle medlemsstaterne blot videregive en kommissionsbeslutning, mens det i dette tilfælde påhviler medlemsstaternes myndigheder, på eget ansvar, at gennemføre forordning nr. 3318/80. I Simmenthal-sagen fik Kommissionen desuden meddelelse om alle de modtagne bud og traf beslutning på grundlag heraf — Domstolen lagde herved vægt på, at Kommissionen direkte fastsatte, hvilken skæbne, gunstig eller ugunstig, hvert enkelt af de forelagte bud skal have — hvorimod meddelelserne fra medlemsstaterner i nærværende sag — der fremsendes om mandagen og om torsdagen —. kun giver et omtrentligt overblik over situationen, så meget mere som medlemsstatens myndigheder, i tidsrummet mellem meddelelsen til Kommissionen og dennes vedtagelse af en beslutning, ville kunne modtage yderligere ansøgninger, som således også ville blive berørt af Kommissionens beslutning om suspension. Kommissionen træffer følgelig aldrig sin beslutning ud fra et nøjagtigt kendskab til alle de modtagne ansøgninger, ligesom den da slet ikke træffer afgørelse alene på grundlag af disse ansøgninger. Sagsøgeren kan således ikke påberåbe sig dommen af 13. maj 1971 (International Fruit Company, 41-44/70, Sml., s. 83).

Den pågældende forordning har for øvrigt klart karakter af en retsregel og kan ikke betragtes som en individuel beslutning alene af den grund, at forudfastsættelse af eksportrestitutioner i sig selv er reguleret af retsregler, hvorfor den a priori udgør en ret, og at disse regler kun kan fraviges med hjemmel i generelle retsanordnende retsakter, og ikke med hjemmel i individuelle beslutninger. Det er meningsløst at tillægge forordning nr. 3318/80 karakter af en retsregel i nogle tilfælde (for så vidt angår fremtidige ansøgninger) og at betragte den som en beslutning i andre tilfælde (for så vidt angår allerede modtagne ansøgninger). Kommissionen drager den slutning, at sagen herefter klart må afvises, og den gentager, at den fuldstændige retsbeskyttelse af private alligevel er sikret, idet sagsøgeren kan anfægte BALM's afgørelse ved de nationale domstole — og allerede har gjort det. Sagsøgerens skridt er bestemt forståeligt, eftersom sagsanlægget direkte for Domstolen har haft til formål hurtigst muligt at opnå en afgørelse, men denne betragtning begrunder dog ikke en fravigelse af de i traktaten angivne fremgangsmåder og navnlig ikke af kompetencefordelingen mellem de nationale domstole og De europæiske Fællesskabers Domstol.

Telexmeddelelsen er en beslutning, især fordi den kan afføde retsvirkninger. Eftersom Domstolen i Sucrimex-sagen fastslog, at en telexmeddelelse, der ikke afføder retsvirkninger, ikke er en beslutning, må ifølge sagsøgeren en telexmeddelelse, der kan afføde retsvirkninger, modsætningsvis være en beslutning.

Ganske vist kan det hævdes, at den første halvdel af telexmeddelelsen kun er af oplysende karakter; det kan eventuelt tillige hævdes, at den første sætning i afsnittet notabene også kun har et informativt indhold, men der kan ikke herske tvivl om, at sætningen: disse ansøgninger skal afvises, er et påbud, grundlaget for en bindende instruks. Et sådant påbud kan ikke fortolkes ud fra sammenhængen, dvs. hvad der var Kommissionens opfattelse. En fortolkning på subjektivt grundlag kan ikke godtages. Det afgørende kriterium for, hvorvidt telexmeddelelsen er en beslutning eller ej, må alene fastlægges ud fra objektive indicier. Det fremgår imidlertid af BALM's afgørelse, at telexmiddelelsen er et påbud.

Desuden erklærer Kommissionen i telexmeddelelsen: ... og den stillede sikkerhed skal frigives. Denne sætning er et yderligere bevis for, at telexmeddelelsen er en beslutning, eftersom de gældende bestemmelser slet ikke omtaler spørgsmålet om sikkerhedsstillelse, hvorfor en beslutning desangående måtte være nødvendig.

Af betegnelsen NB er man ej heller tvunget til at udlede, at den pågældende sætning ikke er en beslutning, idet afgørelsen af, om en erklæring har karakter af beslutning, ikke afhænger af dens overskrift eller betegnelse, men af dens indhold og ordlyd.

Under alle omstændigheder henviser telexmeddelelsen også til forordning nr. 2378/80, hvoraf det fremgår, at de pågældende undtagelsesforanstaltninger kun kan træffes af Kommissionen, eftersom det er Kommissionen, som skal have meddelelse for at kunne træffe dem. Da forordning nr. 2378/80 desuden udelukkende vedrører allerede indgivne ansøgninger, er de foranstaltninger, der træffes til gennemførelse af denne forordning, faktisk beslutninger, idet de regulerer særtilfælde. I modsætning til det af Kommissionen fremførte er det derfor ikke BALM, men Kommissionen selv, som i sidste instans har truffet beslutningen, hvorfor den pågældende telexmeddelelse må være en beslutning.

Telexmeddelelsen berører sagsøgeren umiddelbart og individuelt. Ifølge sagsøgeren kan det ræsonnement, som Dorastolen lagde til grund i Simmenthal-sagen, udmærket anvendes i den foreliggende sag i den forstand, at Kommissionen tog ansøgningerne fra Moksel og alle de øvrige ansøgninger i betragtning ved udstedelsen af forordning nr. 3318/80, ligesom Kommissionen gav indstrukser pr. telex til BALM vedrørende samtlige ansøgninger, herunder Moksel's; det er derfor denne telexmeddelelse, der indeholder afvisningen af Moksel's ansøgninger.

Endelig har sagsøgeren over for Kommissionen taget til genmæle vedrørende to præcise forhold :

Sagsøgeren erkender, at den pågældende forordning er en forordning i EØF-traktatens artikel 189's forstand, for så vidt den, i overensstemmelse med artikel 5, stk. 4, i forordning nr. 885/68, kun vedrører de ansøgninger, der blev indgivet i suspensionsperioden. Sådanne ansøgninger dækkes i øvrigt af Domstolens udtalelser i Calpak-sagen (dom af 17.6.1980, de forenede sager 789 og 790/79, Sml., s. 1949). Med hensyn til de ansøgninger, der blev indgivet forud for suspensionsperioden, er forordningen derimod en særlig foranstaltning og må følgelig have karakter af en beslutning: i så fald er det til gengæld International Fruit-sagen, der kan påberåbes, for antallet af erhvervsdrivende var kendt på det tidspunkt, hvor den pågældende forordning blev udstedt, og yderligere ansøgninger kunne ikke komme til. Eftersom den trufne foranstaltning berører en begrænset og tilstrækkeligt individualiseret kreds af erhvervsdrivende, er den derfor i et tilfælde faktisk en samling af beslutninger, der hver for sig har særskilt betydning for ansøgernes retsstilling, og som derfor berører sagsøgeren individuelt.

Sagsøgeren finder det desuden særdeles påkrævet at tilføje, at en forordning, der retsstridigt angiver at have tilbagevirkende kraft, retligt set fortsat er en forordning i EØF-traktatens artikel 189's forstand, men i det foreliggende tilfælde drejer det sig ikke om en sådan forordning, for i henhold til artikel 5, stk. 4, tredje afsnit i forordning nr. 885/68 er en retsstridig tilbagevirkende kraft faktisk udelukket, idet forordningen kun vedrører de ansøgninger, der er indgivet i suspensionsperioden. Kommissionens foranstaltning, jf. artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 2378/80, er derfor højst et elegant forsøg på at tillægge »forordninger vedrørende suspension af forudfastsættelsen en virkning svarende til en retsstridig tilbagevirkende kraft, en virkning, de som forordninger ikke har og ikke kan afføde.

Sagsøgeren tilføjer ligeledes, at der tidligere har været truffet foranstaltninger om suspension af forudfastsættelse af eksportrestitutioner, men at de for første gang vedrører indgivne ansøgninger, der stadig behandles, endda alene på grundlag af og inden for rammerne af artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 2378/80. Netop af den grund er der tale om en beslutning — ikke på grund af forordning nr. 2378/80 som sådan — men på grund af foranstaltningen som nævnt i forordningens artikel 2, stk. 1. Kommissionen benægter således fejlagtigt, at den nævnte bestemmelse i virkeligheden berører en afgrænset og tilstrækkeligt individualiseret kreds af personer. Det eneste spørgsmål, som kunne være rejst med hensyn til denne række af erhvervsdrivende, er blot, hvorvidt en ældre ansøgning kunne indgå i deres ansøgninger eller ej. Her foreligger der imidlertid kun et tillægsspørgsmål; hvorledes det bliver løst af de nationale myndigheder, der udsteder attesterne, har intet at gøre med den omstændighed, at det i forbindelse med forordning nr. 2378/80, udelukkende tilkommer Kommissionen at træffe afgørelse om, hvorvidt de allerede indgivne ansøgninger om attester skal imødekommes eller afslås, således som Domstolen fastslog det i Simmenthal-sagen. Sagsøgeren kan ikke på nogen måde se, at en sammenligning med Simmenthal-sagen skulle være irrelevant. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen tilsidesat ordlyden i forordning nr. 2378/80, hvorefter det ikke tilkommer medlemsstaterne, men Kommissionen at træffe de pågældende foranstaltninger. Endelig fremgår det af Kommissionens egne bemærkninger, at Kommissionen på tidspunktet for udstedelsen af forordning nr. 3318/80 havde kendskab til samtlige indgivne ansøgninger.

I en bredere sammenhæng finder sagsøgeren at måtte fremhæve sin retsbeskyttede søgsmålsinteresse, hvilken ifølge sagsøgeren kan udledes af Simmenthaldommens præmisser 31-33.

Sagsøgeren erkender at have klaget til BALM over afvisningen, men BALM har udsat sin afgørelse af klagen, indtil Domstolen har udtalt sig. Sagsøgeren gør desuagtet gældende, at klagen på ingen måde kan danne grundlag for en eventuel indsigelse om litispendens-virkning under nærværende sag, idet et annullationssøgsmål i medfør af EØF-traktatens artikel 173 i dette tilfælde er det enkleste og hurtigste retsmiddel, eftersom sagen under alle omstændigheder skal indbringes for Domstolen, og eftersom EØF-traktatens artikel 177 alene kræver, at den kompetente ret i sidste instans er pligtig at indbringe sagen for Domstolen. Da en sådan procedure kan vare år, kan kun traktatens artikel 173 give en erhvervsdrivende en effektiv retsbeskyttelse. Der må desuden lægges vægt på det forhold, at sagsøgerens ansøgninger først blev indgivet den 15. december 1980, og at BALM ikke på nogen måde så sig i stand til at behandle dem, som om de var indgivet allerede den 12. december 1980. Endelig kan formalitetsspørgsmålet i sagen ifølge sagsøgeren ikke klart udskilles fra realiteten.

Ifølge intervenienten følger Kommissionens kompetence af forordning nr. 885/68, som ændret ved forordning nr. 1504/76. Kommissionen kan udelukkende handle på egen hånd i yderst påtrængende tilfælde, og under forudsætning af, at den træffer en beslutning, hvori det bekræftes, dels at der er — eller at der er risiko for — vanskeligheder på markedet, og dels at der foreligger særlig hastende tilfælde. Under disse omstændigheder har Kommissionen ret til at suspendere forudfastsættelserne i tre dage, og alle ansøgninger indgivet i dette tidsrum skal afvises. Intervenienten udleder af denne formulering først, at der ikke er fastsat regler for ansøgninger indgivet forud for beslutningen om suspension, hvilket må indebære, at Kommissionen ikke kan være kompetent med hensyn til disse ansøgninger.

Forordning nr. 2378/80 om supplerende gennemførelsesbestemmelser for udstedelse af eksportlicenser skal give Kommissionen mulighed for at være bedre informeret, og hensigten med den ved forordningen indførte frist på fem dage er, at Kommissionen skal kunne vurdere markedssituationen og træffe passende foranstaltninger vedrørende de pågældende ansøgninger. Ifølge intervenienten er forordningen på dette punkt en nyskabelse i forhold til forordning nr. 301/80. Desuden præciserer forordning nr. 2378/80 ganske vist i artikel 2, stk. 1, at attesterne udstedes såfremt der ikke træffes særlige foranstaltninger i den pågældende periode, men ifølge intervenienten kan den nævnte bestemmelse dog ikke fravige de udtrykkelige bestemmelser i forordning nr. 1504/76. I øvrigt fremgår det af præamblen, at sådanne foranstaltninger kun kan træffes i forhold til en'enkelt ansøgning, hvilket medfører, at Kommissionen skal vurdere ansøgningerne enkeltvis, og at den derfor ikke nødvendigvis skal afvise dem alle.

Intervenienten drager heraf følgende konklusion:

I første række har intervenienten fremhævet, at Kommissionens påstand om, at der er tale om en beslutning truffet af BALM, er fejlagtig, idet BALM blot har meddelt en beslutning, som Kommissionen allerede havde truffet. På dette punkt efterlader telexmeddelelsen ingen tvivl, eftersom BALM ikke selv har nogen beføjelse til at tage stilling. Desuden kan alene Kommissionen, hvem det er pålagt at vurdere markedssituationen, træffe beslutningen, idet kun Kommissionen formelt har fuldmagt, hvorfor præmis 16 i Sucrimex-dommen ikke kan gøres gældende i nærværende sag.