Sagsøgeren i hovedsagen er af den opfattelse, at den anfægtede kontrakt ikke er omfattet af forbudet i artikel 85, fordi den kun i ubetydelig grad påvirker markedet på grund af parternes svage stilling på markedet for de pågældende produkter. Den mængde på 40000 tons, der her skal lægges til grund, ligger langt under de normer, der er fastsat af Kommissionen i dens meddelelse af 27. maj 1970 vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke falder ind under artikel 85, stk. 1, i traktaten (JO C 64 1970, s. 1).

Man nærmede sig ikke den tærskel på 25 %, der er anført i denne meddelelse, når henses til omfanget af omsætningen, der ifølge sagsøgeren blev gennemført på de her mere eller mindre berørte områder. I 1982 beløb omsætningen i Rheinland-Pfalz sig til omkring 2,6 mio tons og i Baden-Württemberg til omkring 5,2 mio tons. I året 1982 blev der trods alt også indført 330000 tons fra Frankrig til Forbundsrepublikken Tyskland. I 1978 var tallene endog højere.

Derfor er den mængde på 40000 tons om året, der er fastsat ved kontrakten, så ringe, at den ikke kunne have nogen virkning på markedet.

Endvidere havde aftalen ikke til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet.

Sagsøgte i hovedsagen har kun købt i alt 14195,44 tons cement i 1978. Følgelig kan man ikke tale om, at kontrakten reelt har haft nogen virkning inden for fællesmarkedet. Endvidere har kontrakten ikke haft til formål at påvirke konkurrencen inden for fællesmarkedet. Sagsøgeren har blot villet indgå forretningsforbindelser med sagsøgte.

Der foreligger ikke nogen omstændighed, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Et samarbejde mellem virksomheder, hvorved konkurrencen fordrejes, omfattes kun af forbudet i artikel 85, stk. 1, dersom det samtidig kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Artikel 85, stk. 1, tager ikke sigte på at beskytte konkurrencen som sådan eller på at garantere de berørte parter deres frihed, men på gennem konkurrencen at nedbryde skrankerne på markedet. Artikel 85, stk. 1, kan ikke finde anvendelse i sagen, fordi man ikke under nogen omstændigheder kan tale om, at fællesmarkedets gnidningsløse funktion påvirkes ugunstigt af en fuldstændig gennemførelse af kontrakten.

Heller ikke de eksempler, der er nævnt i artikel 85, stk. 1, litra ae, finder anvendelse.

Ifølge kontrakten forpligtedes sagsøgte til ikke at levere den købte cement i Saarland. Der kan ikke indvendes noget imod, at leverandøren af en vare aftaler med køberen, at denne sidste ikke foretager leveringer inden for det område, hvor leverandøren hidtil har fundet sin afsætning. Forpligtelsen til at tage hensyn til sagsøgerens interesser i virksomheden i Wössingen er meget ubestemt og kan ikke forstås som en retsstridig aftale om områdeopdeling.

Den bestemmelse i kontrakten, hvorefter sagsøgte er forpligtet til at tage hensyn til de nævnte interesser, indeholder ingen udtalelse af betydning for dens retsvirkning og fastsætter ingen sanktioner i tilfælde af overtrædelse.

Kommissionen har indledningsvis anført, at under en sag i medfør af artikel 177 kan Domstolen ikke udtale sig om en konkret aftales ugyldighed. Domstolen kan imidlertid over for den forelæggende ret angive de kriterier, der finder anvendelse ved vurderingen af den pågældende aftale i forhold til artikel 85.

Efter artikel 85 er alle aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, uforenelige med fællesmarkedet og forbudt.

Klausuler i leveringskontrakter, der begrænser køberens frihed til at anvende den kontraherende vare uafhængig af tredjemands interesser og på grundlag af sine egne økonomiske overvejelser inden for retmæssige rammer og især til at afgøre, hvorvidt, til hvem eller hvor han vil videresælge den, udgør konkurrencebegrænsninger efter traktatens artikel 85. Domstolen har udtrykkeligt fastslået dette med hensyn til begrænsninger i adgangen til videresalg til bestemte forhandlergrupper (dom af 17. 10. 1972, sag 8/72, Cementhandlaren, Smi. 1972, s. 251) og har indirekte anerkendt dette for områdebegrænsningers vedkommende (dom af 16. 2. 1975, sag 43/73, Suiker Unie, Smi. 1975, s. 1663). Denne retspraksis må så meget mere gælde for aftaler, der generelt begrænser køberens frihed til at videresælge den kontraherede vare, da køberen herved ganske hindres i at deltage i den kommercielle konkurrence.

Artikel 85 finder kun anvendelse på aftaler, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Ifølge Domstolens faste praksis skal den pågældende aftale for at opfylde denne betingelse

ud fra en helhed af faktiske og retlige omstændigheder med tilstrækkelig stor grad af sandsynlighed direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt (altså mærkbart) kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater (dom af 11. 12. 1980, sag 31/80, L'Oréal mod De Nieuwe Amck, Sml. 1980, s. 3775-3796).

En aftale om levering af varer fra Frankrig til Forbundsrepublikken Tyskland påvirker efter sin beskaffenhed samhandelen mellem medlemsstater. Som Domstolen har fastslået det, skal aftalen desuden påvirke samhandelen

på en måde, der kan skade virkeliggørelsen af formålene med et mellemstatsligt enhedsmarked (dom af 6. 5. 1971, sag 1/71, Cadillon mod Höss, Sml. 1971, s. 75).

Denne virkning kan foreligge, også selv om aftalen medfører en endog betydelig forhøjelse af handelsomfanget mellem stater, når den dog indeholder begrænsninger i køberens eller tredjemands frihed, der påvirker handelen mellem medlemsstater (de forenede sager 56 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245).

Det tilkommer den nationale ret at afgøre, hvorvidt de forpligtelser, der påhviler sagsøgte i hovedsagen, er egnede til at fremkalde sådanne virkninger. Herved skal der især tages hensyn til, at:

Retten skal undersøge, om disse mulige hindringer er mærkbare. Afgørende herfor er det, om den pågældende aftale kan forhindre virkeliggørelsen af det formål at skabe et mellemstatsligt enhedsmarked, når henses til de pågældendes stilling på markedet for de pågældende produkter, de mængder, der eventuelt berøres af begrænsningen, og eventuelt lignende aftaler med andre købere (dom af 5. 6. 1971, sag 1/71, Cadillon mod Höss, Sml. 1971, s. 75; dom af 9. 7. 1969, sag 5/69, Völk, Sml. 1969, s. 69; dom af 25. 11. 1971, sag 22/71, Beguelin, Sml. 1971, s. 257). Det er ikke herved nødvendigt, at det er fastslået, at den pågældende aftale således mærkbart har påvirket samhandelen; det er tilstrækkeligt, at den er egnet til at have en sådan virkning (dom af 1. 2. 1978, sag 19/77, Miller, Sml. 1978, s. 131).

Sagsøgeren har udtrykt tvivl om, hvorvidt det andet spørgsmål og ligeledes det tredje spørgsmål skal afgøres af Domstolen, fordi det almindeligvis antages, at problemet vedrørende ugyldighedsvirkningerne henhører under national ret og ikke under fællesskabsretten.

Det er sagsøgerens opfattelse, at de enkelte salgskontrakter, der er indgået i henhold til den overordnede kontrakt, ikke kan anses som ugyldige. Går man ud fra, at de individuelle bestillinger er individuelle købsaftaler, er disse retligt selvstændige, således at de ikke påvirkes af en eventuel ugyldighed af den overordnede kontrakt. Det må i medfør af de principper, der gælder for fortløbende kontrakter, fastholdes, at en eventuel ugyldighed i medfør af artikel 85, stk. 2, principielt ikke påvirker afledede eller fortløbende kontrakter.

Kommissionen har gjort gældende, at i en aftale om levering af varer fra en medlemsstat til en anden kan principielt kun de bestemmelser, eller dele af aftalen rammes af ugyldighedsvirkningen i artikel 85, stk. 2, der rummer en konkurrencebegrænsning, der omfattes af artikel 85, stk. 1 (dom af 30. 6. 1966, sag 56/65, Société technique minière mod Maschinenbau Ulm, Sml. 1965-1968, s. 211; dom af 30. 6. 1966, de forenede sager 56 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245). Det omfang, hvori ugyldigheden af retsstridige klausuler i en aftale medfører, at hele aftalen bliver ugyldig eller uvirksom, herunder også eventuelle aftaler, der er indgået i henhold til denne aftale, og som ikke indeholder sådanne klausuler, er et spørgsmål, der henhører under national ret og ikke skal afgøres af Domstolen.

Sagsøgeren har gjort gældende, at artikel 85, stk. 1, ikke er af en sådan karakter, at den også omfatter den overdragelses-retshandel, hvorved forpligtelsen ifølge købsaftalen opfyldes, med den følge, at leverandøren i det omfang, hvor levering har fundet sted, ikke skulle have noget krav på genoprettelse af den tidligere tilstand, som den forelå før den ugyldige købsaftale. Sagsøgeren kræver i nærværende tilfælde hverken mere eller mindre end betaling af det beløb, der tilkommer ham for varer, der for længst er leveret, og som sagsøgte ikke bestrider at have modtaget. Eftersom det er umuligt at tilbagelevere de modtagne leverancer, ville man nå til et ubilligt resultat, dersom sagsøgte nu yderligere ikke var forpligtet til at betale for den modtagne cement.

Kominissionen har anført, at spørgsmålet om de (delvise) ugyldighedsvirkninger af en aftale vedrørende retsforholdet mellem parterne, herunder de transaktioner, der allerede er sket i medfør af aftalen, skal afgøres efter national ret og ikke hører under Domstolens kompetence.