Verzoekster in bet hoofdgeding wijst er vooreerst op, dat het Hof in zijn vroegere rechtspraak over de verhouding tussen de in artikel 36 EEG-Verdrag bedoelde nationale merkrechten en het beginsel van het vrije handelsverkeer steeds is uitgegaan van de vaststelling van de betrokken nationale rechter, dat naar het toepasselijke nationale recht de constitutieve elementen van een merkinbreuk aanwezig waren. In de overwegingen van de verwijzingsbeschikking nu komt het Landgericht Hamburg tot de conclusie dat de wijze waarop verweerster het geïmporteerde merkartikel ompakt, inbreuk maakt op het Duitste merkrecht van verzoekster.

Vervolgens merkt verzoekster op, dat het Hof de eerste vraag reeds heeft beantwoord in het arrest van 23 mei 1978 (zaak 102/77, Hoffmann-La Roche t. Centrafarm, Jurispr. 1978, blz. 1139), en wel aldus, dat het overeenkomstig artikel 36, eerste volzin, EEG-Verdrag gerechtvaardigd is dat de merkgerechtigde die in twee staten gelijktijdige bescherming geniet, ertegen opkomt dat een produkt waarop in één dier staten het merk rechtmatig werd aangebracht, op de markt van de andere Lid-Staat wordt gebracht, nadat het is omgepakt en het merk door een derde op de nieuwe verpakking is aangebracht.

Voor zover verzoeksters beschermd merk op verweersters merkartikel is aangebracht op een wijze die technisch verschilt van de casuspositie van zaak 102/77, is het Hof van Justitie gebonden aan de vaststelling van de nationale rechter, dat ook deze variante een inbreuk is op het nationale merkrecht. Bovendien geeft de door verweerster gebruikte ompaktechniek geen aanleiding tot een andere uitlegging van artikel 36 EEG-Verdrag.

De eerste vraag van het Landgericht moet dan ook bevestigend worden beantwoord.

Meer algemeen wijst verzoekster in het hoofdgeding nog op een aspect waaraan het Hof in de arresten in de zaken 102/77 (reeds aangehaald) en 3/78 Centrafarm t. APHC, Jurispr. 1978, blz. 1823) veel belang heeft gehecht, namelijk dat de verbruiker erop moet kunnen vertrouwen dat er met het produkt, sinds het door de fabrikant in de handel werd gebracht, niet is gemanipuleerd. Dit vertrouwen behoort als aspect van de op het merk gebaseerde herkomstgarantie tot het specifieke voorwerp van het merkrecht. Juist om deze reden heeft het Hof het recht van de merkgerechtigde om zich te verzetten tegen het aanbrengen van zijn merk op een gewijzigde verpakking, bevestigd.

In dit verband betoogt verzoekster dat de vorm waarin de fabrikant een merkartikel op de markt brengt, door het merk wordt gewaarmerkt. Het is deze vorm waarmee de verbruiker het merk en dus zijn vertrouwen verbindt.

Bovendien is de wijze van verpakking van geneesmiddelen en vooral het bijsluiten van de nodige informatie in alle Lid-Staten wettelijk geregeld. In verband daarmee wijst verzoekster op de gevaren van ompakking door derden.

Om deze redenen is het juridisch onmogelijk een farmaceutisch produkt los te zien van zijn verpakking. De wijziging van de buitenverpakking van het produkt vormt een ingreep in de oorspronkelijke staat van het merkartikel, die zowel in het opzicht van de veiligheid van het publiek als in dat van de herkomstgarantie wordt veranderd.

Verweerster in bet hoofdgeding wijst er in de eerste plaats op, dat artikel 36, eerste volzin, EEG-Verdrag steeds beperkingen van het vrije goederenverkeer toelaat die gerechtvaardigd zijn ter vrijwaring van het specifieke voorwerp van industriële en commerciële eigendomsrechten. Specifiek voorwerp van het merkrecht is volgens 's Hof rechtspraak met name het uitsluitend recht van de merkgerechtigde het merk te gebruiken wanneer het produkt voor het eerst in het verkeer wordt gebracht. Gezien de hoofdfunctie van het merk, namelijk het waarborgen van de herkomst van het gemerkte produkt, heeft alleen de merkgerechtigde het recht het produkt te identificeren door het van zijn merk te voorzien.

Laat artikel 36, eerste volzin, EEG-Verdrag de nationale merkrechten dus onverlet voor zover deze de gerechtigde het monopolie geven op het aanbrengen van het merk, de prejudiciële vraag stelt evenwel een ander probleem aan de orde, namelijk dat volgens de verwijzende rechter de markgerechtigde krachtens het Duitse merkenrecht bevoegd is zich ertegen te verzetten dat een produkt waarop hij zijn merk heeft aangebracht, in de handel wordt gebracht door een derde die het heeft omgepakt, en ervoor heeft gezorgd dat het door de gerechtigde aangebrachte merk door de nieuwe verpakking heen zichtbaar is. In casu gaat het om de vraag of het specifieke voorwerp van het merkrecht, naast het exclusief recht van de merkgerechtigde om het merk aan te brengen, ook diens exclusief, aan een nationale wetterlijke regeling ontleend recht om het door hem op het produkt aangebrachte merk zichtbaar te maken omvat.

De toekenning van een dergelijk exclusief recht is te beschouwen als een bijzonderheid van het nationale recht en staat buiten het specifieke voorwerp van het merkrecht. De omvang hiervan moet worden bepaald aan de hand van hetgeen naar de gemeenschappelijke rechtsopvatting van alle landen van de Gemeenschap het wezen van het merkrecht is.

Om aan te tonen dat er op dit gebied geen gemeenschappelijke rechtsopvatting bestaat, wijst verweerster enerzijds op de ruime uitlegging van het Warenzeichengesetz, waartoe het Landgericht Hamburg zijn toevlucht heeft moeten nemen om zijn standpunt te rechtvaardigen, en anderzijds op het feit dat het Hanseatische Oberlandesgericht zich onthouden heeft van een uitspraak over de vraag of er in casu inbreuk is gemaakt op het nationale merkrecht. Bovendien bestaan er aanzienlijke verschillen tussen de nationale rechtsopvattingen betreffende de accessoria van de merkbescherming.

Tenslotte dient men niet enkel te zien naar de mate van overeenstemming tussen de verscheidene nationale rechtsstelsels, maar veeleer uit te gaan van de doelstellingen van het gemeenschapsrecht. Deze nu verlangen dat de gestelde vraag ontkennend wordt beantwoord. Verweerster verwijst hier naar de volgende passage uit de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in zaak 102/77 (Hoffmann-La Roche t. Centrafarm, Jurispr. 1978, blz. 1176): Al mochten in deze of gene nationale rechtsregeling bepaalde bijkomende functies van het merk worden beschermd, dan nog kan zodanige bescherming in het gemeenschapsrecht slechts worden aanvaard voor zover zij niet in strijd komt met een volledige eerbiediging van het beginsel van het vrije verkeer van goederen. Voor de wetgeving, doctrine en jurisprudentie der verschillende staten ... zijn kennelijk de eigen behoeften der onderscheiden nationale markten het uitgangspunt geweest; in casu gaat het evenwel om de gemeenschappelijke markt en om de eisen welke het EEG-Verdrag eraan stelt.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen merkt vooraf op, dat uit de tekst van de eerste vraag niet helemaal duidelijk blijkt dat de doordrukstrip door de merkgerechtigde van het merk is voorzien en door de importeur niet is gewijzigd.

Vervolgens schets zij de rechtspraak in het kader waarvan de prejudiciële vraag moet worden geplaatst.

Het specifieke voorwerp van het merkrecht bestaat inzonderheid hierin, dat de merkgerechtigde het uitsluitend recht heeft het merk te gebruiken om een produkt voor het eerst in het verkeer te brengen; dit beschermt hem tegen concurrenten die van de positie en reputatie van het merk misbruik zouden willen maken door ten onrechte van het merk voorziene produkten te verkopen (arrest van 10 oktober 1978, zaak 3/78, Centrafarm t. APHC, reeds aangehaald, r.o. 11). Om te beoordelen of het gedrag van een derde het wezen van het merk aantast, de substantie ervan raakt, moet de juiste draagwijdte van het recht op het merk worden bepaald. Daartoe neemt het Hof de hoofdfunctie van het merk in aanmerking, namelijk de consument of eindverbruiker de identiteit van oorsprong van het gemerkte produkt te waarborgen (arresten van 31 oktober 1974, zaak 16/74, Centrafarm t. Winthrop, Jurispr. 1974, blz. 1183; 22 juni 1976, zaak 119/75, Terrapin t. Terranova, Jurispr. 1976, biz. 1039; 23 mei 1978, zaak 102/77, reeds aangehaald, en 10 oktober 1978, zaak 3/78, reeds aangehaald). Inherent aan de herkomstgarantie is dat alleen de merkgerechtigde het merk op een produkt mag aanbrengen en dat de consument erop mag vertrouwen dat de oorspronkelijke toestand van het produkt niet door derden zonder toestemming van de merkgerechtigde is gewijzigd.

In casu heeft Eurim-Pharm GmbH met merk verwijderd noch gewijzigd.

Het betoog van verzoekster in het hoofdgeding, dat het merkrecht geldt voor de gehele in Duitsland verhandelde verpakking met inhoud als een zelfstandige eenheid, is vanuit het gemeenschapsrecht gezien niet houdbaar. De hoofdfunctie van het merk, te weten het waarborgen van de identiteit van oorsprong, betreft het gemerkte produkt en niet zijn verpakking. Wanneer het merk op de eerste verpakkingslaag van het produkt is aangebracht, geldt de merkbescherming niet ook voor een verdere buitenverpakking. Het woord Vibramycin op de doordrukstrip waarin de capsules zijn ingesloten, betekent zoveel als: het produkt in deze verpakking is gefabriceerd door de gerechtigde tot het merk. Vibramycin of is met zijn instemming van dit merk voorzien. Een derde die zich ertoe bepaalt het produkt, zoals de gerechtigde dat heeft gemerkt, in een andere verpakking te steken, brengt dus het merk niet aan op het produkt. In zoverre zijn de feiten die ten grondslag liggen aan de onderhavige zaak, niet vergelijkbaar met de feiten in de voornoemde zaken 3/78 en 102/78.

Daar de hoofdfunctie van het merk door de handelwijze van verweersters, niet is vervalst, is het merkrecht van verzoekster niet in zijn wezen aangetast. Mitsdien kan artikel 36, eerste volzin, van het Verdrag geen rechtvaardiging opleveren voor een verbod om de uit Groot-Brittannië ingevoerde farmaceutische produkten in Duitsland in de handel te brengen.

Verzoekster in bet hoofdgeding is van mening dat het Hof in voornoemde zaak 3/78 de tweede vraag reeds heeft beslist in die zin, dat er sprake kan zijn van een verkapte beperking van de handel indien komt vast te staan dat de praktijk om verschillende merken voor eenzelfde produkt te gebruiken, door de gerechtigde wordt aangenomen, teneinde de markten kunstmatig af te schermen.

Terzelfder tijd overwoog het Hof evenwel dat de fabrikant van een produkt legitieme gronden kan hebben om in verschillende Lid-Staten verschillende merken voor een zelfde produkt te gebruiken (r.o. 20).

De overwegingen van genoemd arrest gelden echter niet alleen voor het gebruik van verschillende merken, maar ook voor het gebruik van verpakkingen van verschillend formaat. In casu bestaan voor deze handelwijze litigieuze gronden, namelijk de van land tot land vaak sterk uiteenlopende recepteergewoonten van de artsen. Het Hof heeft overigens reeds in zaak 102/72 (reeds aangehaald) erkend, dat het toelaatbaar is om met het oog op de eisen die de betrokken nationale markt stelt, verpakkingen van verschillend formaat in de handel te brengen.

Verweerster in het hoofdgeding betoogt dat in artikel 36, tweede volzin, EEG- Verdrag, twee fundamentele beginselen tot uitdrukking komen, namelijk het absolute discriminatieverbod van artikel 7 en het beginsel van markteenheid van artikel 2. Juist zoals artikel 7 het oog heeft op elke objectieve discriminatie op grond van nationaliteit, zo ook zijn voor de concretisering daarvan in artikel 36, tweede volzin, de motieven van de handelende partij irrelevant.

Bovendien bestaat er geen reden om onderscheid te maken tussen enerzijds objectieve verkapte handelsbeperkingen, bijvoorbeeld voortvloeiend uit maatregelen ter bescherming van de gezondheid en het nationaal cultuurbezit, en anderzijds verkapte, maar bovendien wellicht ook beoogde beperkingen, met name voortvloeiend uit maatregelen ter bescherming van de industriële eigendom.

Uit het arrest in de zaak 102/77 blijkt echter duidelijk dat het Hof een bijzonder subjectief opzet niet noodzakelijk achtte. Zo het Hof in zaak 3/78 de subjectieve bedoeling van de merkgerechtigde om de markt af schermen, als een rechtens relevante feitelijke omstandigheid heeft vermeld, dan is dat een individuele beoordeling die het overnemen van deze benadering in andere gevallen juist uitsluit. Overigens bevat het arrest in zaak 3/78 niets wat erop zou kunnen duiden dat het Hof zijn uitspraak in zaak 102/77 achteraf heeft willen corrigeren.

Tenslotte vestigt verweerster in het hoofdgeding er de aandacht op, dat het Oberlandesgericht Karlsruhe in een arrest van 7 september 1978 (GRUR 1978, 712-715) en het Hanseatische Oberlandesgericht in een arrest van 24 januari 1980, overeenstemmend beslisten dat het, om een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 36, tweede volzin, te kunnen aannemen, volstaat dat het gebruik dat de gerechtigde van zijn merk maakt, objectief tot afscherming van de markten leidt.

Volgens de Commissie komt de tweede vraag slechts aan de orde wanneer op de eerste bevestigend zou worden geantwoord en men verweersters handelwijze dus inderdaad als een inbreuk op het betrokken merkrecht beschouwt.

Voor zover beantwoording van de tweede vraag noodzakelijk zou zijn, dient men de oplossing te volgen die gevonden is in het arrest in zaak 102/77, waarmee de onderhavige zaak in zoverre overeenkomt, dat de gerechtigde in twee Lid-Staten bescherming geniet voor hetzelfde merk voor hetzelfde produkt.

De casuspositie in deze twee zaken onderscheidt zich van die in zaak 3/78, waarin de gerechtigde in de verschillende Lid-Staten verschillende merken voor hetzelfde produkt had. In een dergelijk geval lijkt het gerechtvaardigd, de uitoefening van het merkrecht niet reeds dan als een verkapte beperking te beschouwen, wanneer dat objectief bijdraagt tot compartimentering van de markt.