Sagsøgeren i hovedsagen har først anført, at Domstolen i tidligere sager, hvori nationale varemærkerettigheder, som er beskyttet i medfør af EØF-traktatens artikel 36, har skullet afgrænses over princippet om frie varebevægelser, har lagt til grund, at der efter national lovgivning foreligger en krænkelse af varemærkerettigheder, såfremt dette er fastslået af den nationale ret. Landgericht Hamburg har i forelæggelseskendelsens grunde fastslået, at sagsøgtes reemballering af den importerede mærkevare er i strid med sagsøgerens varemærkerettigheder i Tyskland.

Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at det første spørgsmål allerede er besvaret i Domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77 (Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, Smi., s. 1139), hvorefter en indehaver af en varemærkeret, som samtidig er beskyttet i to medlemsstater, ifølge EØF-traktatens artikel 36, første punktum, kan modsætte sig at en vare, der i én af disse stater lovligt er forsynet med varemærket, bringes i omsætning i den anden medlemsstat efter at være blevet ompakket i en ny emballage, på hvilken varemærket er anbragt af en tredjemand.

Såfremt sagsøgte på mærkevaren anbringer sagsøgerens beskyttede varemærke på en måde, der teknisk adskiller sig fra omstændighederne i sag 102/77, er Domstolen bundet af den nationale rets konstatering af, at også denne tekniske variant indebærer en krænkelse af den nationale varemærkeret. I øvrigt giver den tekniske form, som sagsøgte i det foreliggende tilfælde har anvendt ved ompakningen, ikke grund til at fortolke EØF-traktatens artikel 36 anderledes.

Det første spørgsmål fra Landgericht må følgelig besvares bekræftende.

Mere generelt har sagsøgeren i hovedsagen understreget den betydning, Domstolen har tillagt forbrugerens tillid til, at den købte vare ikke har undergået nogen forandring, efter at producenten har bragt den på markedet, jf. dommene i sag 102/77 (nævnt ovenfor) og sag 3/78 (Centrafarm mod AHPC, Sml. 1978, s. 1823). Denne tillid udgør en bestanddel af varens oprindelsesgaranti og hører dermed til varemærkerettens særlige genstand. Den er selve begrundelsen for, at Domstolen har givet varemærkeindehaveren ret til at modsætte sig, at hans varemærke anbringes på den ny emballage efter ompakning.

I samme forbindelse har sagsøgeren anført, at den form, hvorunder producenten bringer en mærkevare på markedet, er kendetegnet af varemærket. Forbrugeren forbinder varemærket og dermed sin tillid med denne form.

Desuden er der i alle medlemsstater udstedt forskrifter for udformningen af farmaceutiske produkters emballage, og navnlig bestemmelser om at produkterne er forsynet med de nødvendige oplysninger. Sagsøgeren har understreget farerne ved, at tredjemand foretager reemballering.

Af disse grunde kan en farmaceutisk vare ikke, ud fra et juridisk synspunkt, adskilles fra sin emballage. Ændringen af varens ydre emballage er et indgreb i mærkevarens oprindelige tilstand, såvel i henseende til den offentlige sikkerhed som i henseende til oprindelsesgarantien.

Sagsøgte i hovedsagen har først anført, at traktatens artikel 36, første punktum, kun tillader de indskrænkninger i de frie varebevægelser, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheders særlige genstand. Ifølge Domstolens praksis består varemærkerettens særlige genstand navnlig i, at varemærkeindehaveren sikres eneret til at benytte varemærket, når produktet første gang bringes i handelen. Under hensyn til at varemærkets hovedfunktion er at garantere for varens oprindelsesægthed, er kun varemærkeindehaveren berettiget til at identificere produktet gennem anbringelsen af mærket.

Artikel 36, første punktum, beskytter ganske vist nationale rettigheder, for så vidt som disse giver varemærkeindehaveren eneret til at anbringe mærket, men det forelagte præjudicielle spørgsmål drejer sig om et andet problem, nemlig hvorvidt varemærkeindehaveren — hvilket han efter Landgericht's opfattelse er berettiget til ifølge tysk varemærkeret — kan modsætte sig, at det produkt, som han har påført mærket, sælges af tredjemand, efter at denne har ændret emballagen og indrettet den sådan, at det mærke, som varemærkeindehaveren har anbragt på produktet, kan ses gennem den nye emballage. Spørgsmålet er således i det foreliggende tilfælde, om varemærkerettens særlige genstand ikke blot omfatter indehaverens eneret til at mærke sin vare, men også den eneret, som måtte være indrømmet ham efter national lovgivning, til at gøre det mærke synligt, han har anbragt på produktet.

Sagsøgte i hovedsagen anfører, at tildelingen af en sådan eneret beror på særregler i national ret, der ikke vedrører varemærkerettens særlige genstand; denne må afgrænses ud fra en fælles retsopfattelse af varemærkerettens indhold i de lande, som er medlemmer af Fællesskabet.

Som bevis for, at der ikke findes fælles retsbegreber på dette område, henviser sagsøgte dels til den udvidede fortolkning af den tyske varemærkelov, som Landgericht Hamburg har anlagt til støtte for sin opfattelse, dels til den omstændighed, at Hanseatisches Oberlandesgericht afstod fra at tage stilling til spørgsmålet, om national varemærkeret var overtrådt. Desuden kan der, ifølge sagsøgte i hovedsagen, konstateres en væsentlig forskel i retsopfattelsen af en række mere underordnede sider af varemærkebeskyttelsen.

Endelig anfører sagsøgte i hovedsagen, at man ikke blot bør tage hensyn til, i hvor høj grad der er uoverensstemmelse i de forskellige nationale retssystemer, men i første række tage udgangspunkt i fællesskabsrettens formål, hvilket i det foreliggende tilfælde vil medføre, at det forelagte spørgsmål må besvares benægtende. Sagsøgte henviser i den forbindelse til generaladvokat Capotorti's forslag til afgørelse i sag 102/77 (Hoffmann-La Roche mod Centrafarm), hvori det hedder: Uanset at bestemte af varemærkets accessoriske funktioner er beskyttet i visse medlemsstaters interne retsordener, står det i alle tilfælde fast, at en sådan beskyttelse i Fællesskabets retsorden kun kan betragtes som tilladelig, i det omfang den ikke strider mod en uindskrænket iagttagelse af princippet om varernes frie bevægelighed ... Den nationale lovgivning, teori og retspraksis ... er klart baseret på de krav, hvert enkelt marked stiller, medens det i denne sammenhæng er fællesmarkedet og EØF-traktatens krav, der må tages i betragtning (Sml. 1978, s. 1175).

Kommissionen for De europæiske Fællesskaber anfører først, at det ikke klart fremgår af formuleringen af det første spørgsmål, at blisterpakningen af varemærkeindehaveren er forsynet med varemærket og ikke senere er blevet ændret af importøren.

Kommissionen giver herefter en oversigt over retspraksis på området for det forelagte spørgsmål.

Varemærkerettens særlig genstand består navnlig i, at indehaveren sikres en eneret til at benytte mærket til et produkt, første gang det bringes i handelen, hvorved han beskyttes mod konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stillig og omdømme til at sælge produkter, der retsstridigt er forsynet med dette mærke (jf. dom af 10. 10. 1978 i ovennævnte sag 3/78, Centrafarm mod AHPC, præmis 11). For at kunne afgøre, om tredjemand ved sin adfærd har krænket varemærkeretten, må denne nærmere afgrænses. Varemærkets hovedfunktion er ifølge Domstolens praksis at garantere forbrugeren eller den endelige bruger den mærkede vares oprindelsesægthed (jf. dommene af 31. 10. 1974 i sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop, Sml., s. 1183, dom af 22. 6. 1976 i sag 119/75, Terrapin mod Terranova, Sml., s. 1039, dom af 23. 5. 1978 i ovennævnte sag 102/77 og af 10. 10. 1978 i ovennævnte sag 3/78). Oprindelsesgarantien indebærer, at kun varemærkeindehaveren kan anbringe mærket på produktet. Denne garanti betyder, at forbrugeren kan være sikker på, at tredjemand ikke har ændret ved produktets oprindelige tilstand uden samtykke fra varemærkeindehaveren.

I det foreliggende tilfælde er varemærket imidlertid hverken blevet fjernet eller ændret af Eurim-Pharm GmbH.

Den af sagsøgeren i hovedsagen fremførte argumentation, at varemærkeretten gælder for emballagen og indholdet under ét, sådan som den sælges i Tyskland, holder ikke efter Kommissionens opfattelse for en nærmere prøvelse i forhold til fællesskabsretten. Kommissionen mener, at varemærkets hovedfunktion, som er at garantere produktets oprindelsesægthed, angår det mærkede produkt som sådan og ikke dets emballage. Når varemærket befinder sig på den pakke, der direkte omslutter produktet, vil en yderligere indpakning ikke være omfattet af varemærkets beskyttelse. Ved siden af ordet Vibramycin på blisterpladen, der direkte omslutter tabletterne, er angivet: Produktet i denne pakke er fremstillet af indehaveren af varemærket Vibramycin eller forsynet med dette varemærke med dennes samtykke. En tredjemand, der forsyner denne pakke i den form som varemærkeindehaveren har givet den med en yderligere indpakning, kan ikke siges at forsyne produktet med varemærket. De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag kan derfor ikke sammenlignes med omstændighederne i de nævnte sager 3/78 og 102/77.

Da sagsøgte ikke har forvansket varemærkets hovedfunktion, er sagsøgerens varemærkeret ikke krænket. Følgelig kan traktatens artikel 36, første punktum, ikke påberåbes somt støtte for at forbyde salget i Tyskland af de farmaceutiske produkter, der er indført fra Storbritannien.

Sagsøgeren i hovedsagen anfører, at svaret på det andet spørgsmål findes i Domstolens afgørelse i den ovennævnte sag 3/78, hvorefter der kan foreligge en skjult begrænsning af samhandelen, såfremt det påvises, at indehaveren af varemærket benytter forskellige mærker for den samme vare med det formål at opdele markederne kunstigt.

Det fremgår af samme dom, at det kan være lovligt, om producenten anvender forskellige varemærker i forskellige medlemsstater for det samme produkt (præmis 20).

Betragtningerne i dommen har ikke blot gyldighed for anvendelsen af forskellige varemærker, men også for anvendelsen af emballager af forskellig størrelse. Grunden til at der anvendes sådanne forskellige størrelser, er den forskellige ordinationspraksis hos lægerne, som varierer mærkbart fra land til land, og denne grund er helt legitim. Domstolen har i øvrigt allerede i den ovennævnte sag 102/77 anerkendt, at det er lovligt at udbyde emballager af forskellige størrelser, afhængig af forholdene på det nationale marked.

Sagsøgte i hovedsagen anfører, at artikel 36, andet punktum, er en konkretisering af to grundlæggende principper i traktaten, nemlig det generelle diskriminationsforbud i artikel 7, og princippet om det fælles marked, som findes i artikel 2. Ligesom artikel 7 omfatter enhver form for objektiv forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, er den konkrete anvendelse af artikel 36, andet punktum, ikke gjort afhængig af den handlendes motiver.

Desuden er der heller ingen grund til at sondre mellem skjulte begrænsninger af samhandelen, som er objektive, f.eks. beskyttelsesforanstaltninger, der er begrundet i hensynet til sundheden eller hensynet til nationale skatte, og de skjulte begrænsninger, som endvidere kan tænkes at være forsætlige, f.eks. navnlig foranstaltninger til beskyttelse af industriel ejendomsret.

Det fremgår imidlertid klart af dommen i ovennævnte sag 102/77, at et subjektivt formål ikke er nogen betingelse. Domstolen har i sag 3/78, nævnt ovenfor, fastslået, at varemærkeindehaverens subjektive hensigt til at opdele markederne kan være af betydning for afgørelsen; dette var imidlertid en konkret bedømmelse, som netop udelukker, at synspunktet generelt overføres til andre tilfælde. Desuden indeholder dommen i sag 3/78 ingen som helst holdepunkter for at antage, at Domstolen i denne dom har ønsket at foretage en korrektion af dommen i sag 102/77.

Endelig har sagsøgte i hovedsagen anført, at der mellem Oberlandesgericht Karlsruhe, i dennes dom af 7. september 1978 (GRUR 1978, s. 712-715), og Hanseatisches Oberlandesgericht, i dennes dom af 24. januar 1980, er enighed om den opfattelse, at det er tilstrækkeligt for at antage, at der foreligger en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne efter artikel 36, andet punktum, at indehaverens udøvelse af varemærkeretten objektivt medfører en opdeling af markederne.

Kommissionen mener, at det andet spørgsmål kun opstår, såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, dvs. såfremt sagsøgtes adfærd anses for et indgreb i selve den pågældende varemærkeret.

For det tilfælde, at en besvarelse af det andet spørgsmål er nødvendig, mener Kommissionen, at der bør antages samme løsning som i dommen i sag 102/77, der stemmer overens med den foreliggende sag derved, at der i to medlemsstater er givet indehaveren af det samme mærke beskyttelse for den samme vare.

Kommissionen anfører, at de faktiske omstændigheder i disse to sager adskiller sig fra omstændighederne i sag 3/78, hvor varemærkeindehaveren var i besiddelse af forskellige mærker i forskellige medlemsstater for samme vare. I et sådant tilfælde synes det berettiget ikke at anse udøvelsen af varemærkeretten for en skjult begrænsning af samhandelen, blot fordi den objektivt bidrager til en opdeling af markederne.