La partie requérante au principal fait remarquer d'abord que, dans sa jurisprudence antérieure relative à la limitation des droits de marque nationaux, visés à l'article 36 du traité CEE, par rapport au principe de la liberté des échanges, la Cour de justice se serait fondée sur la constatation faite par la juridiction nationale concernée qu'en vertu de la législation nationale applicable les faits constitutifs d'une infraction au droit des marques seraient réunis. Or, dans les motifs de l'ordonnance de renvoi, le Landgericht de Hambourg aurait constaté que la forme adoptée par la défenderesse pour reconditionner l'article de marque importé constitue une atteinte au droit de marque allemand détenu par la requérante.

Ensuite, la requérante fait valoir que, dans l'arrêt du 23 mai 1978 rendu dans l'affaire 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Recueil p. 1139), la Cour a déjà répondu à la première question, en ce sens que l'opposition par le titulaire d'un droit de marque, protégé dans deux États membres à la fois, à ce qu'un produit, licitement pourvu de la marque dans un de ces États, soit mis sur le marché dans l'autre État membre, après avoir été reconditionné dans un nouvel emballage sur lequel la marque a été apposée par un tiers, est justifiée au sens de l'article 36, première phrase, du traité CEE.

Pour autant que la marque protégée de la requérante serait apposée sur l'article de marque de la défenderesse sous une forme qui diffère sur le plan technique des conditions de fait dans l'affaire 102/77, la Cour de justice serait liée par la constatation faite par la juridiction nationale que cette variante constituerait également une infraction au droit national des marques. En outre, la forme technique de reconditionnement utilisée par la défenderesse ne donnerait pas lieu a une interprétation différente de l'article 36 du traité.

Dès lors, il devrait être répondu par l'affirmative à la première question déférée par le Landgericht.

Sur un plan plus général, la partie requérante au principal relève encore l'importance que la Cour, dans les arrêts rendus dans l'affaire 102/77 (précitée) et dans l'affaire 3/78 (Centrafarm/AHPC, Recueil 1978, p. 1823), aurait attribuée à la confiance de l'utilisateur dans ce que la marchandise achetée n'ait pas fait l'objet de manipulations depuis le moment où elle a été commercialisée par le fabricant. Cette confiance, en tant qu'élément de la garantie de provenance émanant de la marque, ferait partie de l'objet spécifique du droit de marque. Précisément pour ce motif, la Cour aurait conclu au droit du titulaire de la marque de s'opposer à l'apposition de sa marque sur un emballage reconditionné.

Sous ce rapport, le requérant fait valoir que la forme, sous laquelle le fabricant met un article de marque sur le marché, est caractérisée par l'apposition d'une marque. L'utilisateur associerait la marque, et donc sa confiance, avec cette forme.

En plus, la présentation de l'emballage des produits pharmaceutiques, en particulier l'insertion d'un ensemble d'indications indispensables, serait réglementée dans tous les États membres. Le requérant souligne à cet égard les risques posés par un reconditionnement par des tiers.

Il affirme que, pour ces raisons, il est impossible de séparer, du point de vue juridique, un produit pharmaceutique de son emballage. La modification de l'emballage extérieur du produit constituerait une intervention affectant l'état originaire de l'article de marque, qui serait modifié tant sous l'aspect de la sécurité du public que sous l'aspect de la garantie de provenance.

La partie défenderesse au principal rappelle tout d'abord que l'article 36, première phrase, du traité n'autorise que les restrictions à la libre circulation des marchandises, justifiées par des raisons de sauvegarde de l'objet spécifique des droits de propriété industrielle et commerciale. Selon la jurisprudence de la Cour, l'objet spécifique du droit de marque serait en particulier le droit exclusif du titulaire de la marque d'utiliser celle-ci lors de la première mise en circulation d'un produit. Compte tenu de la fonction principale de la marque, qui serait de garantir la provenance du produit pourvu de la marque, seul le titulaire de la marque aurait le droit d'identifier le produit par l'apposition de la marque.

Si l'article 36, première phrase, respecte ainsi les droits nationaux dans la mesure où ces derniers confèrent au titulaire un monopole d'apposition de la marque, la question préjudicielle posée soulèverait en revanche un autre problème, dans ce sens que, de l'avis de la juridiction nationale, le droit allemand en matière de marques autoriserait le titulaire de la marque à s'opposer à la commercialisation du produit sur lequel il a apposé sa marque, par un tiers qui a modifié l'emballage et rendu visible à travers le nouvel emballage la marque apposée par le titulaire. En l'espèce, il s'agirait de savoir si l'objet spécifique du droit de marque recouvre, outre le droit exclusif du titulaire de la marque d'apposer celle-ci, également un droit exclusif du titulaire, éventuellement conféré par un ordre juridique national, de rendre visible la marque qu'il a apposée sur le produit.

La défenderesse au principal fait valoir que l'octroi d'un tel droit exclusif relève de dispositions particulières du droit national qui sont étrangères à l'objet spécifique du droit de marque. Celui-ci ne pourrait être défini qu'en fonction de ce que l'opinion juridique commune des pays de la Communauté considère comme la nature du droit de marque.

Pour démontrer l'absence de conceptions juridiques communes dans ce domaine, la défenderesse rappelle, d'une part, l'interprétation extensive de la loi allemande sur les marques que le Landgericht a dû donner pour justifier sa position et, d'autre part, le fait que le Hanseatische Oberlandesgericht s'est abstenu de se prononcer sur la question de savoir si, en l'espèce, il y avait violation du droit national de marques. En outre, des divergences considérables existeraient entre les conceptions juridiques nationales concernant les aspects accessoires de la protection de la marque.

Enfin, la défenderesse au principal affirme qu'il ne faut pas seulement tenir compte du niveau de concordance des différents droits nationaux, mais au contraire partir des objectifs du droit communautaire, qui exigeraient en effet une réponse négative à la question posée. A cet égard, elle se réfère aux conclusions de l'avocat général Capotorti dans l'affaire 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm), dont il ressortirait que, ... même si le droit interne de certains États membres protège certaines fonctions accessoires de la marque, il n'en reste pas moins que, dans le système communautaire, cette protection ne saurait être admise que dans la mesure où elle n'est pas contraire au respect plein et entier du principe de la libre circulation des marchandises ... La loi, la doctrine et la jurisprudence nationales ... se sont évidemment basées sur les exigences propres à chaque marché national, alors qu'il convient ici de tenir compte de celles du marché commun ainsi que des impératifs juridiques du traité de la CEE (Recueil 1978, p. 1177).

La Commission des Communautés européennes signale tout d'abord que la formulation de la première question ne met pas entièrement en évidence le fait que l'emballage alvéolaire a été pourvu de la marque par son titulaire et n'a pas été modifié par l'importateur.

Elle rappelle ensuite le cadre jurisprudencei dans lequel la question posée se présente.

L'objet spécifique du droit de marque serait notamment d'assurer au titulaire le droit exclusif d'utiliser la marque, pour la première mise en circulation d'un produit, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque (voir l'arrêt du 10.10.1978 rendu dans l'affaire 3/78, Centrafarm/AHPC précité, attendu no 11). Lorsqu'il s'agirait de constater si le comportement d'un tiers porte atteinte à l'existence du droit à la marque s'il l'affecte dans sa substance, la portée exacte du droit à la marque devrait être définie. A cet égard, la Cour tiendrait compte de la fonction essentielle de la marque, à savoir la garantie au consommateur ou à l'utilisateur final de l'identité d'origine du produit marqué (voir les arrêts du 31.10.1974 dans l'affaire 16/74, Centra-farm/Winthrop, Recueil p. 1183, du 22.6.1976 dans l'affaire 119/75, Terrapin/Terranova, Recueil p. 1039, du 23.5.1978 dans l'affaire 102/77 précitée, et du 10.10.1978 dans l'affaire 3/78 précitée). Il serait inhérent à la garantie de provenance que seul le titulaire de la marque puisse l'apposer sur le produit. Cette garantie impliquerait que le consommateur pourrait être certain que l'état originaire du produit n'a pas été modifié par un tiers sans le consentement du titulaire de la marque.

Or, en l'occurrence, la marque n'aurait été ni enlevée ni modifiée par Eurim-Pharm GmbH.

Selon la Commission, l'argumentation de la requérante, dans le litige au principal, que le droit de marque viserait l'ensemble de l'emballage et de son contenu commercialisé en Allemagne comme une unité en soi, ne tient pas au regard du droit communautaire. Elle estime que la fonction essentielle de la marque, à savoir la garantie de l'identité d'origine, se rapporte au produit marqué et non à son emballage. Lorsque la marque se trouve sur l'emballage direct du produit, la protection assurée par la marque ne s'étendrait pas à un autre emballage extérieur. La mention Vibramycin se trouvant sur l'emballage alvéolaire qui renfermerait directement les capsules médicamenteuses aurait la signification suivante: Le produit contenu dans cet emballage a été fabriqué par le titulaire de la marque Vibramycin ou pourvu de cette marque avec son consentement. Par conséquent, un tiers qui se borne à introduire le produit tel qu'il a été marqué par le titulaire dans un autre conditionnement n'apposerait pas la marque sur le produit. Dans cette mesure, les faits à l'origine de la présente affaire ne seraient pas comparables aux faits ayant donné lieu aux affaires 3/78 et 102/77 précitées.

La fonction essentielle de la marque n'ayant pas été faussée par la pratique de la défenderesse, le droit à la marque de la requérante au principal n'aurait pas été affecté dans son existence. En conséquence, l'article 36, première phrase, du traité ne saurait être invoqué pour justifier une interdiction de commercialiser en Allemagne des produits pharmaceutiques importés de la Grande-Bretagne.

La partie requérante au principal fait valoir que, dans l'affaire 3/78 (précitée), la Cour aurait déjà tranché la deuxième question en ce sens qu'il peut y avoir une restriction déguisée dans le commerce s'il est établi que la pratique d'utiliser des marques différentes pour un même produit est adoptée par le titulaire dans le but de cloisonner artificiellement les marchés.

Cependant, la Cour aurait également déclaré qu'il pourrait être légitime pour le fabricant d'un produit d'utiliser, dans différents États membres, des marques différentes pour un même produit (attendu no 20).

Or, les considérations développées dans l'arrêt précité ne se limiteraient pas à l'utilisation de marques distinctes, mais s'appliqueraient aussi bien à l'utilisation d'emballages de tailles différentes. En l'espèce, cette pratique se serait en effet fondée sur des motifs légitimes, à savoir les habitudes en matière de prescriptions médicales qui diffèrent sensiblement d'un pays à l'autre. Déjà dans l'affaire 102/72 (précitée), la Cour aurait d'ailleurs reconnu qu'il serait légitime d'offrir des emballages de tailles différentes selon les exigences du marché national concerné.

La partie défenderesse au principal fait observer que l'article 36, deuxième phrase, concrétise deux principes fondamentaux du traité, à savoir celui de l'interdiction générale de discrimination, inscrit à l'article 7, et celui de l'unité du marché, inscrit à l'article 2. De même que l'article 7 vise toute discrimination objective exercée en raison de la nationalité, la mise en œuvre concrète de l'article 36, deuxième phrase, ne tiendrait pas compte des motifs de celui qui agit.

De plus, il n'y aurait pas lieu de distinguer entre, d'une part, les restrictions déguisées aux échanges qui sont objectives et qui résultent par exemple de mesures de protection de la santé ou de trésors nationaux, et, d'autre part, les restrictions déguisées qui peuvent également être intentionnelles et qui résultent notamment de mesures de protection de la propriété industrielle.

Or, il ressortirait clairement de l'arrêt dans l'affaire 102/77 (précitée) que la Cour n'aurait pas considéré qu'un élément particulier de finalité subjective soit nécessaire. Si, dans l'affaire 3/78 (précitée), la Cour a mentionné comme circonstance de fait pertinente aux fins de sa décision le but subjectif du titulaire de la marque de cloisonner les marchés, il s'agirait d'une appréciation individuelle qui exclurait précisément de transposer cette approche à d'autres cas. En outre, l'arrêt rendu dans l'affaire 3/78 ne contiendrait pas le moindre indice que la Cour ait voulu corriger a posteriori l'arrêt dans l'affaire 102/77.

Enfin, la défenderesse au principal relève que l'Oberlandesgericht dé Karlsruhe, dans un arrêt du 7 septembre 1978 (GRUR 1978, 712-715), et le Hanseatische Oberlandesgericht, dans son arrêt du 24 janvier 1980, sont unanimes dans leur opinion qu'il suffit, pour reconnaître l'existence d'une restriction déguisée dans le commerce entre États membres au sens de l'article 36, deuxième phrase, que l'exercice du droit de marque par son titulaire aboutisse objectivement au cloisonnement des marchés.

La Commission estime que la deuxième question ne se pose que dans le cas d'une réponse affirmative à la première question, c'est-à-dire dans le cas où le comportement de la défenderesse est en effet considéré comme touchant à l'existence même du droit à la marque en question.

Pour autant qu'il y aurait lieu de répondre à la deuxième question, la Commission propose de suivre la solution de l'arrêt dans l'affaire 102/77, à laquelle correspond la présente affaire en ce que, dans deux États membres, une même marque est protégée au profit du titulaire pour le même produit.

Elle observe que les faits dans ces deux affaires sont à distinguer de ceux dans l'affaire 3/78, où le titulaire possédait, dans les divers États membres, différentes marques pour un même produit. Dans un tel cas, il paraîtrait justifié de ne pas considérer que l'exercice du droit à la marque constitue une restriction déguisée dans le commerce pour le seul motif qu'il contribue objectivement à cloisonner les marchés.