Conclusie van de advocaat generaal
1. De Corte Suprema di Cassazione (Italië) (Italiaans hooggerechtshof; hierna: „verwijzende rechter”) vraagt het Hof om uitlegging van verordening nr. 2362/98(2) betreffende de invoer van bananen, en van verordening nr. 2988/95(3) betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Unie, in het kader van een geding waarbij enkele nieuwe marktdeelnemers (hierna ook: „nieuwkomers”)(4) in de bananenhandel betrokken zijn. Tussen mei 1999 en december 2000 importeerden die handelaren bananen uit derde landen tegen een preferentieel tarief, waarna zij ze via een andere nieuwkomer meteen weer verkochten aan een traditionele marktdeelnemer(5), van wie zij de bananen aanvankelijk – vóór de invoer – via dezelfde nieuwkomer hadden gekocht. Die transactieketen maakte het voor de traditionele marktdeelnemer mogelijk om op de Europese markt bananen te verkopen die hij eerder op de internationale markt had verkocht en die tegen het preferentiële tarief waren ingevoerd. De verwijzende rechter vraagt in wezen om verduidelijking van het begrip „marktdeelnemer-nieuwkomer” in de zin van verordening nr. 2362/98. Verder wenst hij te vernemen of de beschreven keten van transacties in strijd is met het in die verordening geformuleerde verbod op de overdacht van uit invoercertificaten voortvloeiende rechten door nieuwkomers aan traditionele marktdeelnemers, en zo ja, welke consequenties dit dan heeft volgens verordening nr. 2988/95.
Recht van de Unie
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
2. Volgens artikel 325, lid 1, VWEU „[bestrijden] [d]e Unie en de lidstaten [...] fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad”. Artikel 325, lid 2, VWEU bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen [nemen] als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad”.
Gemeenschappelijke marktordening voor bananen
Verordening nr. 404/93 van de Raad
3. Met verordening nr. 404/93 werd een gemeenschappelijke marktordening voor bananen tot stand gebracht(6), die gold voor de in artikel 1, lid 2, aan de hand van de codes van de gecombineerde nomenclatuur (hierna: „GN”) beschreven producten.(7)
4. In de tiende overweging van verordening nr. 404/93 werd verklaard dat moest worden voorzien in de jaarlijkse opening van een tariefcontingent en dat voor de invoer van niet-traditionele bananen(8) uit de staten in Afrika, het Caribische gebied en de Stille Oceaan (hierna: „ACS-staten”) conform de Overeenkomsten van Lomé een nulrecht gold.
5. In de dertiende overweging stond te lezen dat bij het beheer van het tariefcontingent onderscheid moest worden gemaakt „tussen enerzijds marktdeelnemers die reeds eerder bananen uit derde landen en niet-traditionele ACS-bananen in de handel hebben gebracht, en anderzijds marktdeelnemers die reeds eerder in de Gemeenschap geproduceerde bananen en traditionele ACS-bananen in de handel hebben gebracht, met dien verstande dat een bepaalde hoeveelheid moet worden gereserveerd voor nieuwe marktdeelnemers die nog maar pas in deze sector actief zijn of dat binnenkort zullen zijn”.
6. Titel IV had betrekking op het „handelsverkeer met derde landen”. Volgens artikel 15, lid 1, golden voor de in artikel 1, lid 2, bedoelde producten de rechten van het gemeenschappelijk douanetarief (hierna: „GDT”), tenzij in verordening nr. 404/93 anders was bepaald. In titel IV werd onder „traditionele invoer uit de ACS-staten” of „traditionele ACS-bananen” verstaan „de invoer in de Gemeenschap van bananen van oorsprong uit de in de bijlage genoemde leverende staten, tot maximaal 857 700 ton (nettogewicht) per jaar (artikel 16, lid 1); onder „niet-traditionele invoer uit de ACS-staten” of „niet-traditionele ACS-bananen”, „de invoer in de Gemeenschap van bananen van oorsprong uit ACS-staten, die niet onder de [definitie van traditionele ACS-bananen] valt” (artikel 16, lid 2), en onder „invoer uit niet tot de ACS behorende derde staten” of „bananen uit derde staten”, „de invoer in de Gemeenschap van bananen van oorsprong uit andere derde staten dan de ACS-staten” (artikel 16, lid 3).
7. Volgens artikel 17 moest voor elke invoer van bananen in de Gemeenschap een (in de hele Gemeenschap geldig) invoercertificaat worden overgelegd. Een dergelijk certificaat werd in beginsel slechts afgegeven na het stellen van een zekerheid als waarborg dat tijdens de geldigheidsduur van het certificaat zou worden voldaan aan de verbintenissen tot invoer onder de voorwaarden van verordening nr. 404/93.
8. Volgens artikel 18, lid 1, werd voor elk jaar een tariefcontingent van 2,2 miljoen ton (nettogewicht) geopend voor de invoer van bananen uit derde staten en niet-traditionele ACS-bananen. In het kader van dat tariefcontingent gold voor de invoer van bananen uit derde staten het preferentiële tarief van 75 EUR per ton en werd op de invoer van niet-traditionele ACS-bananen een nulrecht toegepast. Volgens artikel 18, lid 2, werd voor dezelfde categorieën bananen een aanvullend tariefcontingent geopend. Artikel 18, lid 3, bepaalde dat op de invoer van traditionele ACS-bananen een nulrecht werd toegepast. Volgens artikel 18, lid 5, ten slotte werd voor niet-traditionele ACS-bananen die buiten die tariefcontingenten werden ingevoerd, een douanerecht per ton geheven dat gelijk was aan het in artikel 15 bedoelde recht, verminderd met 200 EUR.
9. In de periode van mei 1999 tot en met december 2000 (toen de aan de onderhavige prejudiciële verwijzing ten grondslag liggende feiten hebben plaatsgevonden) bedroeg het toepasselijke gewone douanerecht voor bananen meer dan het tienvoud van het verlaagde tarief dat voor importen in het kader van het tariefcontingent gold.(9)
Verordening nr. 2362/98 van de Commissie
10. Verordening nr. 2362/98 gaf uitvoering aan verordening nr. 404/93. Zij stelde zowel de bepalingen voor de invoerregeling voor bananen vast die in het kader van de tariefcontingenten (als bedoeld in artikel 18, leden 1 en 2, van verordening nr. 404/93) en van de traditionele ACS-bananen (als bedoeld in artikel 16 van verordening nr. 404/93) van toepassing waren, als die welke buiten dat kader golden.(10)
11. In de vijfde overweging werd verklaard dat „traditionele marktdeelnemers” en „nieuwkomers” moesten worden omschreven aan de hand van enkelvoudige criteria en ongeacht uit welke derde staten of ACS-staten zij importeerden.
12. Volgens de zesde overweging moest een deel van de tariefcontingenten en van de traditionele ACS-bananen worden gereserveerd voor „nieuwkomers” en moest deze totale toewijzing toereikend zijn om marktdeelnemers in staat te stellen met deze invoerhandel te beginnen en om een gezonde concurrentie te bevorderen.
13. De achtste overweging luidde als volgt:
„[...] de over verscheidene jaren van toepassing van de communautaire invoerregeling voor bananen verworven ervaring leert dat de toelatingscriteria voor nieuwe marktdeelnemers dienen te worden aangescherpt om te voorkomen dat stromannen worden geregistreerd en er op artificiële of speculatieve aanvragen wordt toegewezen; [...] het [is] met name gerechtvaardigd [...] een minimale ervaring te verlangen in invoerhandel in vergelijkbare producten, met name in verse producten van de hoofdstukken 7 en 8 en, op bepaalde voorwaarden, in producten van hoofdstuk 9 van de [GN]; [...] om ook te voorkomen dat aanvragen om jaarlijkse toewijzingen worden ingediend die niet in verhouding staan tot de invoermogelijkheden van de marktdeelnemers en niet door aanvragen om invoercertificaten voor dienovereenkomstige hoeveelheden zouden worden gevolgd, [is het] dienstig [...] te bepalen dat bij de indiening van de aanvraag om een jaarlijkse toewijzing een zekerheid dient te worden gesteld die in de plaats komt van die voor het invoercertificaat; [...] deze zekerheid [dient] onverwijld [...] te worden vrijgegeven in verhouding tot de hoeveelheden waarvoor de marktdeelnemer zijn jaarlijkse toewijzing daadwerkelijk gebruikt; [....] met het oog op diezelfde doeleinden [dient] de toekenning van een toewijzing in de volgende jaren van een minimumgebruik van de vorige jaarlijkse toewijzing afhankelijk [...] te worden gesteld; [...] ten slotte [dienen] de voorwaarden [...] te worden bepaald waaronder de ‚nieuwkomers’ tot de groep van de ‚traditionele marktdeelnemers’ kunnen toetreden.”
14. In de veertiende overweging werd verklaard dat „overdrachten die tot één enkele cessionaris per certificaat of certificaatuittreksel beperkt blijven, het mogelijk maken de handelsbetrekkingen tussen de onderscheiden geregistreerde marktdeelnemers te ontwikkelen”, maar dat het „niet wenselijk is aanleiding te geven tot totstandkoming van artificiële of speculatieve betrekkingen of tot verstoring van normale handelsbetrekkingen door overdrachten door ‚nieuwkomers’ ten gunste van ‚traditionele marktdeelnemers’ toe te staan”.
15. Volgens de achttiende overweging konden verificaties en controles door de bevoegde nationale autoriteiten in voorkomend geval tot correctie van de referentiehoeveelheden of van de jaarlijkse toewijzingen van de marktdeelnemers leiden, zodat de referentiehoeveelheden en de jaarlijkse toewijzingen geen verworven rechten vormden en evenmin door de marktdeelnemers als gewettigde verwachtingen konden worden ingeroepen.
16. Artikel 2, lid 1, verdeelde de tariefcontingenten (en de traditionele ACS-bananen) als volgt: 92 % voor de traditionele marktdeelnemers en de resterende 8 % voor de nieuwkomers.
17. In de eerste alinea van artikel 3 werd de „traditionele marktdeelnemer” gedefinieerd als „een in de periode die voor zijn referentiehoeveelheid bepalend is, en bij zijn registratie overeenkomstig artikel 5 [ (11) ] in de Gemeenschap gevestigd economisch subject, dat voor eigen rekening gedurende een referentieperiode met het oog op latere verkoop op de communautaire markt daadwerkelijk een minimumhoeveelheid bananen van oorsprong uit derde staten en/of de ACS-staten heeft ingevoerd”.(12) Volgens artikel 4, lid 1, kreeg een dergelijke marktdeelnemer één enkele referentiehoeveelheid die werd vastgesteld op basis van de hoeveelheden bananen die hij in de referentieperiode daadwerkelijk had ingevoerd.
18. Artikel 7 definieerde de „marktdeelnemer-nieuwkomer” als „een bij zijn registratie in de Gemeenschap gevestigd economisch subject, dat
„a) gedurende één van de onmiddellijk aan het jaar waarvoor de registratie wordt gevraagd, voorafgaande drie jaren voor eigen rekening en autonoom een handelsactiviteit heeft uitgeoefend als importeur in de sector verse groenten en fruit van de hoofdstukken 7 en 8 van de [GN] alsmede in die van producten van hoofdstuk 9 [ (13) ] ervan op voorwaarde dat ook producten van de hoofdstukken 7 en 8 ervan werden ingevoerd, en
b) in het kader van die activiteit gedurende de onder a) bedoelde periode invoer met een aangegeven douanewaarde van ten minste 400 000 EUR heeft gerealiseerd”.
19. Artikel 8, lid 1, noemde de bewijsstukken die met het oog op de registratie als nieuwkomer moesten worden overgelegd:
„a) het bewijs van [...] inschrijving in een handelsregister van de lidstaat of alternatieve bewijzen die door de betrokken bevoegde autoriteiten worden aanvaard;
b) de bewijzen van invoer van producten van de in artikel 7, onder a), bedoelde sector, die door overlegging van de gebruikte invoercertificaten of, indien geen certificaat verplicht was gesteld, door overlegging van de passende douanedocumenten worden geleverd;
c) een kopie van een verklaring van een beëdigde onafhankelijke accountant of bedrijfsrevisor waarin de realisering van invoer voor de in artikel 7, onder b), vermelde waarde wordt bevestigd, of een kopie van de desbetreffende, door de douaneautoriteiten geviseerde douaneaangiften.”
20. Om verlenging van zijn registratie te verkrijgen, moest de belanghebbende marktdeelnemer volgens artikel 8, lid 4, „voor de bevoegde autoriteiten bewijzen dat hij daadwerkelijk voor eigen rekening ten minste 50 % van de hoeveelheid die hem voor het lopende jaar is toegewezen, heeft ingevoerd”.
21. In artikel 9, lid 1, was bepaald dat de betrokken marktdeelnemers tegelijk met hun verzoek om (verlenging van hun) registratie een verzoek om jaarlijkse toewijzing moesten indienen.
22. Volgens artikel 10 kon een nieuwkomer na afloop van een op de datum van zijn eerste registratie volgende periode van drie jaar activiteit de hoedanigheid van traditionele marktdeelnemer verkrijgen, op voorwaarde dat hij zich overeenkomstig artikel 5 (waarin de registratieprocedure voor traditionele marktdeelnemers werd beschreven) registreerde en aan de in artikel 3 geformuleerde voorwaarden voldeed.
23. Artikel 11, lid 1, bepaalde(14) :
„De lidstaten controleren of de in deze afdeling [betreffende nieuwkomers] vastgestelde bepalingen worden nageleefd.
Met name vergewissen zij zich ervan of de betrokken marktdeelnemers voor eigen rekening als economische eenheid die uit een oogpunt van leiding, personeel en werking autonoom is, in de in artikel 7 genoemde sector een activiteit op het gebied van invoer in de Gemeenschap uitoefenen. Wanneer er aanwijzingen zijn dat deze voorwaarden wellicht niet in acht worden genomen, kunnen de verzoeken om registratie en om een jaarlijkse toewijzing slechts in aanmerking worden genomen indien de betrokken marktdeelnemer bewijzen overlegt die door de bevoegde nationale autoriteit bevredigend worden geacht.”
24. Artikel 13, lid 2, luidde als volgt:
„Indien ter verkrijging van een niet-gerechtvaardigde registratie of van een niet-gerechtvaardigde referentiehoeveelheid dan wel toewijzing, naar gelang van het geval, van frauduleuze handelingen of van frauduleuze bewijsstukken gebruik wordt gemaakt, wordt de registratie, de referentiehoeveelheid of de toewijzing, onverminderd de toepassing van de relevante nationale wetgeving, nietig verklaard.
In een dergelijk geval mag de marktdeelnemer bovendien in de twee jaren volgende op het jaar waarin de onregelmatigheid is geconstateerd, in geen enkele lidstaat een verzoek om een nieuwe registratie indienen.”
25. Volgens artikel 20, lid 1, werden „[d]e niet-gebruikte hoeveelheden van een certificaat [...] op verzoek van de marktdeelnemer – naar gelang van het geval de titularis of de cessionaris van het betrokken certificaat – weer aan diezelfde marktdeelnemer toegewezen voor een volgend kwartaal van het jaar van afgifte van het eerste certificaat”, en werd „[d]e zekerheid met betrekking tot het eerste certificaat [...] verbeurd in verhouding tot de niet-gebruikte hoeveelheden”.
26. Artikel 21, lid 1, bepaalde dat invoercertificaten onder de voorwaarden van artikel 9 van verordening nr. 3719/88(15) aan één enkele marktdeelnemer-cessionaris konden worden overgedragen. Volgens artikel 21, lid 2, konden de rechten worden overgedragen tussen overeenkomstig artikel 5 geregistreerde traditionele marktdeelnemers, door traditionele marktdeelnemers aan overeenkomstig artikel 8 geregistreerde nieuwkomers, en tussen nieuwkomers. De overdracht van rechten door een nieuwkomer aan een traditionele marktdeelnemer was echter niet toegestaan.
Douaneschuld en invoercertificaten
Verordening nr. 2913/92 van de Raad
27. In artikel 4 van verordening nr. 2913/92(16) wordt een „douaneschuld” gedefinieerd als „de op een persoon rustende verplichting tot betaling van de rechten bij invoer (douaneschuld bij invoer) [...] die op bepaalde goederen van toepassing zijn uit hoofde van de geldende communautaire bepalingen”. Volgens artikel 201, lid 1, onder a, ontstaat een douaneschuld bij invoer „wanneer aan rechten bij invoer onderworpen goederen in het vrije verkeer worden gebracht” en, zoals in artikel 201, lid 2, staat te lezen, op het tijdstip waarop de douaneaangifte wordt aanvaard. Artikel 201, lid 3, bepaalt dat de schuldenaar in beginsel de aangever is. Afhankelijk van de wijze waarop de douaneschuld precies is ontstaan, kunnen ook andere personen schuldenaar zijn.
28. Indien er voor eenzelfde douaneschuld verscheidene schuldenaren zijn, zijn zij volgens artikel 213 hoofdelijk tot betaling van deze schuld gehouden.
29. De artikelen 217 tot en met 232 bevatten bepaling met betrekking tot de invordering van een douaneschuld.
Verordening nr. 3719/88 van de Commissie
30. Verordening nr. 3719/88 voorzag in een algehele herziening van de uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer‑ en voorfixatiecertificaten voor landbouwproducten.(17) Volgens haar vijfde overweging was het doel van de invoer‑ en uitvoercertificaten om „een goed beheer van de gemeenschappelijke ordening der markten te waarborgen”. In de twaalfde overweging werd verklaard dat invoercertificaten soms werden gebruikt om „regelingen inzake kwantitatieve beperking van de invoer te beheren” en dat in dergelijke gevallen „het bewijs dat de certificaten zijn gebruikt, niet slechts in het kader van een goed administratief beheer vereist is, maar juist een essentieel onderdeel van het beheer van de regelingen inzake kwantitatieve beperking van de invoer vormt”.
31. In artikel 9, lid 1, was bepaald dat „[d]e uit de certificaten voortvloeiende rechten [...] door diegene op wiens naam het certificaat staat, [...] gedurende de geldigheidsduur van dat certificaat kunnen worden overgedragen. [...] Deze overdracht heeft betrekking op de nog niet op het certificaat of uittreksel afgeschreven hoeveelheden.” Volgens artikel 9, lid 4, mocht „[d]e cessionaris [...] zijn recht overdragen noch retrocederen”.
Bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie
32. In de vijfde overweging van verordening nr. 2988/95 staat te lezen dat „de gedragingen die als onregelmatigheden worden aangemerkt, evenals de administratieve maatregelen en sancties die erop van toepassing zijn, overeenkomstig deze verordening in sectoriële regelingen worden bepaald”.
33. Volgens artikel 1, lid 2, wordt onder „onregelmatigheid” verstaan „elke inbreuk op het gemeenschapsrecht [...] die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave”.
34. Artikel 2, lid 2, bepaalt dat „[g]een administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan gemeenschapsbesluit”.
35. Artikel 4 luidt als volgt:
„1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
– door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
– door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.
2. De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente – die forfaitair kan worden vastgesteld – in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3. Wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke gemeenschapsrecht, wordt, naar gelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen.
4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd.”
Italiaans recht
36. De verwijzende rechter wijst erop dat naar Italiaans recht een persoon die betaling van de ter zake van de invoer van goederen verschuldigde douanerechten heeft omzeild, in beginsel een geldboete opgelegd kan krijgen die minstens het tweevoud en maximaal het tienvoud van het bedrag van die rechten bedraagt. Hij die op onrechtmatige wijze profiteert van een lager douanerecht als gevolg van een verboden overdracht van invoercertificaten door een nieuwkomer aan een traditionele marktdeelnemer, maakt zich schuldig aan smokkelarij.
Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
37. S.I.M.B.A. SpA (hierna: „S.I.M.B.A.”), vertegenwoordigd door het echtpaar Osero, was een Italiaanse traditionele importeur en groothandelaar van bananen. Zij was in het bezit van certificaten voor de invoer van bananen in het kader van het voor de traditionele importeurs gereserveerde tariefcontingent.
38. Rico Italia srl (hierna: „Rico”), vertegenwoordigd door de heer Misturelli, was ook een Italiaanse bananenimporteur. Zij was als nieuwkomer in het bezit van certificaten voor de invoer van bananen in het kader van het tariefcontingent.
39. Enkele andere Italiaanse importeurs in de sector verse groenten en fruit, die waren geregistreerd als nieuwkomers, zijn tevens partij. Tot deze aparte groep importeurs behoorden bedrijven die worden vertegenwoordigd door, respectievelijk, de heer Lorenzon, mevrouw Palombini en de heer Surian. Ik zal deze bedrijven (waartoe dus niet Rico behoort) hierna aanduiden als „de Italiaanse nieuwkomers”.
40. Ter terechtzitting is bevestigd dat S.I.M.B.A., Rico en de Italiaanse nieuwkomers niet tot een en dezelfde onderneming behoorden.
41. S.I.M.B.A. kocht bananen in derde landen en verkocht ze aan Rico, die op haar beurt de bananen tegen de door S.I.M.B.A. in rekening gebrachte aankoopprijs aan de Italiaanse nieuwkomers verkocht. Vervolgens importeerden die nieuwkomers de bananen met gebruikmaking van door het Italiaanse ministerie van Buitenlandse handel afgegeven AGRIM-invoercertificaten tegen het preferentieel douanetarief. S.I.M.B.A. informeerde Rico steeds over alle invoer‑ en verkooptransacties die moesten worden uitgevoerd, met vermelding van de hoeveelheid, de kwaliteit en de prijs van de in te voeren bananen. Rico garandeerde S.I.M.B.A. dat de Italiaanse nieuwkomers AGRIM-invoercertificaten zouden krijgen. Zij zorgde ook voor de afhandeling van de administratieve formaliteiten en betaalde de verzekeringskosten.
42. Nadat zij de bananen hadden ingevoerd, verkochten de nieuwkomers de bananen aan Rico, die ze vervolgens stelselmatig aan S.I.M.B.A. verkocht tegen een vooraf vastgestelde en betaalde prijs. De door Rico betaalde prijs dekte de kosten van het gebruik van de AGRIM-invoercertificaten. S.I.M.B.A. transporteerde de bananen vervolgens naar opslagruimten, waarna zij ze op de markt bracht. S.I.M.B.A. zelf had een contractuele relatie met Del Monte, die haar een commissie betaalde zodra zij de bananen op de Europese markt had verkocht.
43. Bij vonnis van 21 december 2005 heeft het Tribunale di Verona Rico’s vertegenwoordiger veroordeeld wegens smokkelarij en het afleggen van valse verklaringen. Hij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, waarvan het bedrag in een civiele procedure moest worden vastgesteld. Het Tribunale di Verona heeft desondanks bepaald dat hij voorlopig een bedrag van 300 000 EUR moest betalen aan het Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerie van Economische Zaken en Financiën) en het Agenzia delle Dogane (douaneautoriteit), maar niet aan de Commissie, en hem tegelijkertijd veroordeeld tot betaling van de proceskosten van deze drie partijen, die zich in de strafprocedure civiele partij hadden gesteld teneinde de door hen geleden schade vergoed te krijgen (hierna: „civiele partijen”). S.I.M.B.A.’s vertegenwoordigers en de vertegenwoordigers van de Italiaanse nieuwkomers zijn vrijgesproken.
44. Rico’s vertegenwoordiger en de civiele partijen hebben tegen het vonnis van het Tribunale di Verona hoger beroep ingesteld bij de Corte d’appello di Venezia. Deze rechterlijke instantie heeft op 24 november 2011 verklaard dat de procedure tegen een van S.I.M.B.A.’s vertegenwoordigers wegens diens overlijden als beëindigd moest worden beschouwd. Zij heeft ook geoordeeld dat de strafzaak tegen de vertegenwoordiger van Rico was verjaard, maar diens civiele aansprakelijkheid bevestigd.
45. De civiele partijen hebben tegen de uitspraak van de Corte d’appello di Venezia cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter, die in zijn verwijzingsbeslissing opmerkt dat hij zal moeten uitmaken of bij de invoer van de bananen het volledige douanetarief dan wel het preferentiële tarief had moeten worden toegepast.
46. In de toelichting van de noodzaak van het prejudiciële verzoek attendeert de verwijzende rechter op de volgende feiten, die zijn vastgesteld door de Corte appello di Venezia en aangevoerd in memories die bij hem zijn ingediend: i) de Italiaanse nieuwkomers beschikten niet over de benodigde infrastructuur voor de opslag en het transport van bananen; ii) zij kochten de bananen enkel en alleen om ze tegen verlaagd tarief in te klaren en vervolgens voor een tevoren overeengekomen prijs weer terug te verkopen aan Rico; iii) S.I.M.B.A., en niet de Italiaanse nieuwkomers, droeg het volle risico van verlies van de zekerheid; iv) de door de Italiaanse nieuwkomers verschuldigde invoerrechten waren reeds verdisconteerd in de vooraf (tussen Rico en de Italiaanse nieuwkomers) overeengekomen prijs; v) de prijzen waartegen de bananen werden gekocht en verkocht, waren vooraf overeengekomen, zodat elk prijsrisico was uitgesloten (en ook niet van eventuele prijsschommelingen kon worden geprofiteerd), en vi) Del Monte betaalde commissie aan S.I.M.BA. en niet aan de Italiaanse nieuwkomers.
47. De verwijzende rechter heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 11 van verordening (EG) nr. 2362/98, dat de lidstaten verplicht om zich ervan te vergewissen of de marktdeelnemers voor eigen rekening als economische eenheid die uit een oogpunt van leiding, personeel en werking autonoom is, een invoeractiviteit uitoefenen, aldus worden uitgelegd dat van de toegekende douanevoordelen zijn uitgesloten alle invoeractiviteiten die voor rekening van een traditionele marktdeelnemer worden verricht door ondernemingen die enkel formeel aan de in die verordening met betrekking tot ‚marktdeelnemers-nieuwkomers’ geformuleerde voorwaarden voldoen?
2) Staat verordening (EG) nr. 2362/98 een traditionele marktdeelnemer toe om bananen die zich buiten het grondgebied van de Unie bevinden, aan een marktdeelnemer-nieuwkomer te verkopen en daarbij met die nieuwkomer overeen te komen dat deze de bananen tegen het preferentiële tarief in de Unie zal invoeren en ze vervolgens tegen een vóór de hele transactie overeengekomen prijs weer aan hem zal verkopen, zonder dat de nieuwkomer daarbij daadwerkelijk commercieel risico loopt of middelen beschikbaar hoeft te stellen?
3) Is de in de tweede vraag bedoelde overeenkomst in strijd met het in artikel 21, lid 2, van verordening (EG) nr. 2362/98 gestelde verbod op de overdracht van rechten door marktdeelnemers-nieuwkomers aan traditionele marktdeelnemers, met als gevolg dat de gerealiseerde overdracht geen effect sorteert en overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95 het gewone douanetarief en niet het preferentiële tarief verschuldigd blijft?”
48. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Lorenzon, Orsero, Palombini, Surian, de Italiaanse regering en de Commissie. Tijdens de op 12 november 2014 gehouden terechtzitting hebben dezelfde partijen, met uitzondering van Lorenzon, opmerkingen gemaakt.
Beoordeling
Opmerkingen vooraf
49. Vaststaat dat er overeenkomsten bestonden tussen S.I.M.B.A. en Rico enerzijds en tussen Rico en de Italiaanse nieuwkomers anderzijds. Ook wordt erkend dat de bananen de Europese markt binnenkwamen via een keten van transacties tussen die verschillende marktdeelnemers.
50. Naar mijn mening draaien alle vragen van de verwijzende rechter om het punt of er Unierechtelijk gezien iets onregelmatigs was aan die transactieketen, en zo ja, wat daarvan de consequenties zijn.
51. De eerste vraag heeft in wezen betrekking op de voorwaarden voor het behoud van de nieuwkomerstatus. Zoals ik het zie, gaat de verwijzende rechter in deze vraag ervan uit dat een nieuwkomer „formeel” aan die voorwaarden voldeed. Maar als het zo was dat de nieuwkomer voor eigen rekening activiteiten op het gebied van de invoer van bananen moest uitoefenen, zou het feit dat hij namens een traditionele marktdeelnemer bananen importeerde, juist tot de conclusie moeten leiden dat hij niet aan die voorwaarden voldeed. Ik zal om te beginnen nagaan of de betrokken voorwaarde ook gold voor de invoer van bananen na registratie. Dit is noodzakelijk omdat de artikelen 7 en 11 van verordening nr. 2362/98 de voorwaarden lijken te formuleren waaraan voorafgaand aan en ten tijde van de registratie moet worden voldaan, en die primair betrekking hebben op de invoer van andere producten dan bananen. Als de bedoelde voorwaarde ook na de registratie als nieuwkomer gold, zal de betekenis ervan moeten worden onderzocht.
52. De tweede vraag gaat erom of verordening nr. 2362/98 in de weg stond aan toepassing van het preferentieel douanetarief in het kader van het tariefcontingent in een situatie waarin nieuwkomers via een andere nieuwkomer van een traditionele marktdeelnemer uit derde landen afkomstige bananen kochten, die ze vervolgens in het kader van het tariefcontingent in de Unie invoerden met als enig doel om ze daarna via dezelfde nieuwkomer weer terug te verkopen aan dezelfde traditionele marktdeelnemer, zodat deze de bananen op de Europese markt kon verkopen. Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in de tweede vraag beschreven constructie in strijd is met artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98, dat de overdracht van uit invoercertificaten voortvloeiende rechten door nieuwkomers aan traditionele marktdeelnemers verbiedt. Deze twee vragen, die elkaar deels overlappen, zijn naar mijn mening slechts relevant indien de nieuwkomers regulier waren geregistreerd en hun nieuwkomerstatus hadden behouden. Ik zal daarom bij mijn beantwoording van beide vragen ervan uitgaan dat dit het geval was.
53. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter tevens te vernemen wat volgens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95 de consequenties zijn van schending van artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98.
54. Tot slot merk ik op dat het feit dat de Commissie zich in de procedure voor de Italiaanse rechter civiele partij heeft gesteld, haar (zoals zij zelf terecht opmerkt) niet belet om als instelling schriftelijke opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat onder meer aan de partijen en aan de Commissie het recht toekent om memories of schriftelijke opmerkingen in te dienen in zaken waarin het Hof om een prejudiciële beslissing wordt verzocht. De interventies van de Commissie voor beide fora moeten in overeenstemming zijn met de haar bij artikel 17, lid 1, VEU, toebedeelde taken van „[bevordering van] het algemeen belang van de Unie” en „toe[zien] op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen krachtens [de] Verdragen vaststellen”.
Ontvankelijkheid
55. Zowel in hun schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting hebben de Italiaanse nieuwkomers beklemtoond dat de feiten waarop de verwijzende rechter zijn vragen heeft gebaseerd(18), niet corresponderen met de feitelijke vaststellingen van de rechter in eerste aanleg en de appelrechter. Zij menen daarom dat de gestelde vragen niet-ontvankelijk zijn.
56. Het is niet aan het Hof om de aan het geding ten grondslag liggende feiten vast te stellen. Die taak is voorbehouden aan de nationale rechter(19), wiens bevoegdheid op dit punt een zaak is van nationaal recht. Bovendien rust er een vermoeden van relevantie op de uitleggingsvragen die de nationale rechter heeft gesteld binnen het door hemzelf geschetste wettelijke en feitelijke kader. Daarom kan het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gestelde vragen geen enkel verband houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.(20)
57. In de onderhavige zaak zijn de gestelde vragen onmiskenbaar relevant binnen het door de verwijzende rechter geschetste feitelijke kader, zodat zij in mijn ogen ontvankelijk zijn.
Voorwaarden voor het behoud van de nieuwkomerstatus (eerste vraag)
58. De bedenkingen van de verwijzende rechter ten aanzien van de status van de Italiaanse nieuwkomers lijken te maken hebben met feiten betreffende enerzijds de wijze waarop de eerste registratie was verkregen, en anderzijds de invoer van bananen na de registratie en nadat een jaarlijkse hoeveelheid was toegewezen en invoercertificaten waren ontvangen.
59. Het lijkt buiten kijf te staan dat de Italiaanse nieuwkomers voldeden aan de voorwaarden van artikel 7 van verordening nr. 2362/98, die – inclusief het vereiste dat zij voor eigen rekening en autonoom een handelsactiviteit hadden uitgeoefend als importeur in de sector verse groenten en fruit (in beginsel geen bananen)(21) – in wezen betrekking hadden op invoeractiviteiten in het verleden of ten tijde van de registratie.
60. In zoverre Rico een rol heeft gespeeld bij de registratieprocedure van de Italiaanse nieuwkomers, ben ik van mening dat de betrokkenheid van een marktdeelnemer bij de voorbereiding van het verzoek tot registratie van een andere marktdeelnemer als zodanig niet met artikel 7, onder a), dan wel met enige andere bepaling van verordening nr. 2362/98 in strijd is. Ook levert een degelijke betrokkenheid niet automatisch frauduleus gedrag in de zin van artikel 13, lid 2, van die verordening op. De door de marktdeelnemer verrichte handelingen en gebruikte bewijsstukken zouden volgens mij frauduleus moeten worden geacht als zij tot doel of gevolg hadden dat voor de beslissing over de toekenning van de nieuwkomerstatus relevante feiten werden verzwegen en als die status niet zou zijn toegekend wanneer de beoordeling op de verzwegen feiten was gebaseerd. Het ging in artikel 13, lid 2, dus in wezen om de goede trouw van de marktdeelnemer en om de nauwkeurigheid van de tijdens de registratieprocedure overgelegde documenten ten bewijze dat was voldaan aan de materiële voorwaarden voor de registratie als nieuwkomer. Voor zover als aparte voorwaarde gold dat geregistreerde nieuwkomers voor eigen rekening bananen moesten invoeren (een vraag waarop ik hierna zal ingaan), kon registratie naar mijn mening ook worden geweigerd indien werd vastgesteld dat een marktdeelnemer die wenste te worden geregistreerd, niet aan die voorwaarde zou voldoen. Het opzettelijk verzwijgen van dat feit zou naar mijn mening tot toepassing van artikel 13, lid 2, leiden.
61. De bedenkingen ten aanzien van de betrekkingen tussen de Italiaanse nieuwkomers, Rico en S.I.M.B.A. houden vooral verband met de keten van transacties door middel waarvan de bananen werden ingevoerd door de geregistreerde Italiaanse nieuwkomers, dat wil zeggen transacties die hebben plaatsgevonden nadat de Italiaanse nieuwkomers als zodanig waren geregistreerd.
62. Verlangde verordening nr. 2362/98 van geregistreerde nieuwkomers dat zij zich voor eigen rekening bezighielden met de invoer van bananen, waartoe zij op grond van hun nieuwkomerstatus gerechtigd waren? Het uitgangspunt van de eerste vraag lijkt te zijn dat dit het geval was.
63. Verordening nr. 2362/98 bevatte geen uitdrukkelijke bepaling – vergelijkbaar met het op de verkrijging van de nieuwkomerstatus betrekking hebbende artikel 7 – met voorwaarden waaraan moest worden voldaan om de nieuwkomerstatus te behouden. Wel waren in die verordening de voorwaarden geformuleerd voor het verlengen van een registratie en voor het verkrijgen van de hoedanigheid van traditionele marktdeelnemer.
64. Zo bepaalde artikel 8, lid 4, dat geregistreerde nieuwkomers hun registratie slechts verlengd konden krijgen als zij daadwerkelijk voor eigen rekening ten minste 50 % van de hun voor het lopende jaar toegewezen hoeveelheid bananen hadden ingevoerd. Die voorwaarde betekende volgens mij niet dat zij maximaal 49,9 % van die hoeveelheid voor rekening van een andere marktdeelnemer konden importeren. Het betrof hier veeleer een voorwaarde die een minimumgebruik van de jaarlijkse toewijzing voorschreef teneinde te verzekeren dat regulier geregistreerde nieuwkomers ook daadwerkelijk spelers op de invoermarkt van bananen zouden worden en zodoende de concurrentie op die markt zouden vergroten.
65. Als een individuele importeur niet de totale door de invoercertificaten gedekte (en door een zekerheid gewaarborgde) hoeveelheid bananen importeerde, had dit niet noodzakelijkerwijs gevolgen voor zijn nieuwkomerstatus. Hij kon er eenvoudig voor hebben gekozen om de financiële consequenties – met name het verbeuren van (een deel) van de zekerheid(22) – voor lief te nemen. Ook kon hij ervoor hebben geopteerd om de rechten ter zake van een deel van de aan hem toegewezen hoeveelheid geheel of ten dele prijs te geven (artikel 20) of over te dragen aan andere nieuwkomers (artikel 21). In het laatste geval mocht de cessionaris dan (voor eigen rekening) gaan importeren.
66. Bovendien stond artikel 21, lid 2, niet toe dat nieuwkomers (ongeacht of zij voldeden aan de in artikel 8, lid 4, geformuleerde voorwaarde betreffende het minimumgebruik) rechten overdroegen aan traditionele marktdeelnemers, aangezien dit artificiële of speculatieve betrekkingen of een verstoring van normale handelsbetrekkingen in de hand kon werken(23) en het hele doel van het reserveren van een deel van de beschikbare hoeveelheid voor nieuwkomers kon ondermijnen. Artikel 21, lid 2, leek dan ook te bevestigen dat wanneer nieuwkomers hun rechten zelf gebruikten, zij altijd voor eigen rekening moesten handelen. Het zou vreemd zijn geweest om aan de ene kant de overdracht van rechten door een nieuwkomer aan een traditionele marktdeelnemer te verbieden, en aan de andere kant nieuwkomers – die zich ter verkrijging van de nieuwkomerstatus in het verleden voor eigen rekening en autonoom moesten hebben beziggehouden met de invoer van vergelijkbare producten – toe te staan bananen te importeren voor rekening van een traditionele marktdeelnemer. Dit zou namelijk hebben betekend dat traditionele marktdeelnemers geregistreerde nieuwkomers konden gebruiken om voor hun rekening en volgens hun instructies bananen te importeren, waardoor de invoeractiviteiten van de nieuwkomers grotendeels artificieel werden en het verbod van artikel 21, lid 2, volledig werd ondergraven. Dat is nu juist hetgeen verordening nr. 2362/98 wilde voorkomen.
67. Verordening nr. 2362/98 zorgde er in wezen voor dat de beschikbare hoeveelheden van de tariefcontingenten en de traditionele ACS-bananen tussen de traditionele marktdeelnemers en de nieuwkomers werden verdeeld.(24) Zij bepaalde wie zich kon registreren teneinde dergelijke aandelen toegewezen te krijgen en daarvan te profiteren. Door de invoermarkt van bananen aldus te reguleren, wilde verordening nr. 2362/98 het risico verkleinen dat een traditionele importeur de markt zou beheersen dan wel zijn marktpositie zodanig zou consolideren dat concurrentie van andere marktdeelnemers – waaronder marktdeelnemers die zich niet eerder met de invoer van ACS-bananen of bananen uit derde landen hadden beziggehouden – werd beperkt of uitgesloten. De verordening zorgde ervoor dat nieuwkomers in de bananenindustrie, en dan met name op de invoermarkt, een eerlijke kans kregen door een deel van het tariefcontingent speciaal voor hen te reserveren. Naarmate meer nieuwkomers zich op de invoermarkt zouden begeven en soms uiteindelijk de status van traditionele marktdeelnemer zouden krijgen, zou de concurrentie op die markt toenemen. Zoals in de veertiende overweging van verordening nr. 404/93 werd verklaard, moest het systeem van afgifte van invoercertificaten ervoor zorgen dat de bestaande commerciële betrekkingen niet werden verstoord en dat tegelijkertijd een zekere ontwikkeling van de afzetstructuren mogelijk werd gemaakt.
68. In de context van verordening nr. 896/2001(25) (waarbij onder meer verordening nr. 2362/98 is ingetrokken en vervangen)(26) lijkt het Hof te hebben aanvaard dat het doel van bestrijding van speculatieve en artificiële praktijken bij de afgifte van invoercertificaten zich ertegen verzette dat een traditionele marktdeelnemer die reeds aan een tariefcontingent deelnam, nogmaals, als niet-traditionele marktdeelnemer, aan hetzelfde contingent deelnam via een andere marktdeelnemer waarmee hij was verbonden.(27) Volgens het Hof konden door bestrijding van dergelijke praktijken „de echte nieuwe marktdeelnemers tot de markt toetreden en zo hun economische activiteiten ten volle ontwikkelen”.(28) Dezelfde redenering ging ook op voor de voorloper van die verordening.
69. Verder verlangde verordening nr. 2362/98 van traditionele marktdeelnemers dat zij gedurende een referentieperiode voor eigen rekening daadwerkelijk een minimumhoeveelheid bananen hadden ingevoerd met het oog op latere verkoop.(29) Die voorwaarde gold ook voor nieuwkomers die de status van traditionele marktdeelnemer verwierven.(30)
70. Verordening nr. 2362/98 stelde het „handelen voor eigen rekening” dus niet alleen als voorwaarde voor toelating tot de groep „nieuwkomers”, maar ook voor het behoud van de nieuwkomerstatus.
71. In dat geval dienden de lidstaten overeenkomstig artikel 11 ook te controleren of aan die voorwaarde werd voldaan. Ik merk in dit verband op dat de formulering van de eerste volzin van artikel 11, lid 1, ruim genoeg was om zowel de voorwaarden voor het verkrijgen als die voor het behoud van de nieuwkomerstatus te bestrijken.
72. Wanneer nieuwkomers bananen invoerden, moesten zij dat dus voor zichzelf doen en ook zelf commercieel risico lopen. Afgezien van het feit dat zij als economische subjecten moesten bestaan(31), dienden hun invoerhandelingen – waarbij onder invoerhandeling moet worden verstaan de handeling waarbij goederen het douanegebied van de Unie worden binnengebracht(32) – vanuit hun gezichtspunt commerciële betekenis te hebben, dat wil zeggen het resultaat te zijn van een door hen zelfstandig genomen beslissing, waarvan zij zelf de kosten en baten zouden ervaren, en niet een andere partij. Deze uitlegging vindt ook bevestiging in verordening nr. 404/93 (waaraan verordening nr. 2362/98 uitvoering heeft gegeven), waarin het beginsel was geformuleerd dat de vergunningen moesten worden toegekend aan marktdeelnemers die het commerciële risico van de afzet van de bananen op zich hadden genomen.(33)
73. Bij zijn beoordeling of een bepaalde importactiviteit is ondernomen zonder commercieel risico en uitsluitend een derde partij een (commercieel) voordeel heeft opgeleverd, zou de nationale rechter in mijn ogen op zijn minst de verkoopprijzen (in dit geval de door de Italiaanse nieuwkomers en door Rico betaalde en in rekening gebrachte prijzen) met elkaar moeten vergelijken en met name moeten nagaan of het verschil daartussen het totaalbedrag van de door de nieuwkomer bij de bananeninvoer gemaakte kosten (inclusief douanerechten, zekerheidstelling, verzekering en administratiekosten) overschreed, zodat er ruimte was voor een winstmarge. Het kennelijke ontbreken van enig commercieel voordeel rechtvaardigt echter nog niet zonder meer de conclusie dat de nieuwkomer niet voor eigen rekening kan hebben gehandeld (invoer met verlies kan, tenzij het tegendeel is aangetoond, nog altijd voor eigen rekening van een importeur zijn). Een gedetailleerder onderzoek van de transactieketen is daarom noodzakelijk. Wie droeg de kosten van de invoer? Was het commerciële voordeel voor een andere bij de invoer betrokken marktdeelnemer of voor marktdeelnemers waarmee de nieuwkomer was verbonden?
74. Hoewel nieuwkomers voldoende middelen moesten hebben om bananen te kunnen importeren, verlangde noch artikel 7, onder a), noch enige andere bepaling van verordening nr. 2362/98 dat zij over de voor de opslag en het transport van de ingevoerde bananen benodigde infrastructuur beschikten. Uit die verordening bleek op geen enkele wijze dat de wetgever een specifieke afzetketen voor bananenimporten wilde voorschrijven of dat een nieuwkomer moest zorgen voor de opslag (en het rijpen) van de bananen alvorens ze aan een groothandelaar of detailhandelaar werden doorverkocht. In de vijftiende overweging van verordening nr. 404/93 werd integendeel erop gewezen dat de Commissie zich moest laten leiden door de noodzaak „te voorkomen dat de normale handelsbetrekkingen tussen personen op verschillende punten in de afzetketen [werden] verstoord”. Ook was het de importeur op grond van verordening nr. 2362/98 niet verboden om de producten meteen na invoer te verkopen aan een andere partij in de afzetketen. Voor die verordening kwam het aan op de betrokkenheid van de nieuwkomers in één specifiek stadium van die keten (de invoer).
75. Het feit dat een nieuwkomer vóór de invoer en/of de indiening van een aanvraag voor registratie, jaarlijkse toewijzingen en invoercertificaten was overeengekomen dat hij bananen van andere marktdeelnemers zou kopen dan wel verkopen en gebruik zou maken van aan andere marktdeelnemers toebehorende faciliteiten voor het transport, de opslag of het rijpen van de bananen, stond dus niet aan registratie in de zin van artikel 7, onder a), van verordening nr. 2362/98 in de weg. Evenmin mocht het een beletsel vormen voor het behoud van de nieuwkomerstatus.
76. Gelet op de kenmerken van de bananenmarkt zullen dergelijke overeenkomsten zelfs dikwijls onvermijdelijk zijn geweest. Die markt werd van oudsher gedomineerd door een klein aantal verticaal geïntegreerde multinationals die vaak de hele afzetketen beheersten – eigendom van de plantages, productie (zoals het telen, het verpakken en de kwaliteitscontrole), transport, invoer, rijpen, opslag en distributie – en van aanzienlijke schaalvoordelen profiteerden. Gaandeweg raakt de markt meer gefragmenteerd: nieuwe marktdeelnemers doen hun intrede op de markt in verschillende stadia van de afzetketen, ook al kan dit voor hen kostbaar en lastig zijn. Aangezien bananen aan bederf onderhevig zijn, moeten die stadia zorgvuldig worden gepland. Ervan uitgaande dat een nieuwe marktdeelnemer niet verticaal geïntegreerd is en dus niet alle of vrijwel alle stadia van de afzetketen controleert, lijken (opwaartse of neerwaartse) overeenkomsten met andere marktdeelnemers dus een voorwaarde te zijn om tot de markt te kunnen toetreden.(34)
77. Aan de gemeenschappelijke marktordening in de sector bananen lag de gedachte ten grondslag dat zowel traditionele marktdeelnemers als nieuwkomers zich zouden bezighouden met de invoer van bananen, en wel „om een gezonde concurrentie te bevorderen”(35) . Van een dergelijke concurrentiesituatie kon in mijn ogen geen sprake zijn als de twee categorieën marktdeelnemers niet op autonome wijze hun gedrag op de markt bepaalden, met name waar het ging om beslissingen en activiteiten die verband hielden met de feitelijke invoer. Had een traditionele marktdeelnemer een beslissende invloed op het gedrag van een andere marktdeelnemer ten aanzien van de invoeraspecten van diens commerciële beleid, en werden de door hem (direct dan wel indirect via een tussenpersoon) aan die marktdeelnemer gegeven instructies met betrekking tot de invoer van bananen in alle opzichten opgevolgd, dan kon deze laatste dus niet worden geacht voor eigen rekening te hebben gehandeld. Die marktdeelnemer zou dan in werkelijkheid slechts een instrument zijn geweest, een manier voor de traditionele marktdeelnemer om zijn marktpositie te verstevigen en de concurrentie nog verder te ondermijnen.
78. Van een dergelijke concurrentiesituatie kon evenmin sprake zijn als een nieuwkomer, hoewel formeel onafhankelijk van een traditionele marktdeelnemer, niettemin (vrijwillig) instemde met een constructie die erop neerkwam dat hij met gebruikmaking van zijn eigen invoercertificaten bananen voor rekening van die traditionele marktdeelnemer importeerde.
79. Een uitlegging die de nadruk legt op de noodzaak dat een nieuwkomer na zijn registratie daadwerkelijk voor eigen rekening handelt, sluit ook aan bij de in de achtste overweging van verordening nr. 2362/98 geformuleerde doelstelling, namelijk door het aanscherpen van de toelatingscriteria voorkomen dat stromannen werden geregistreerd en dat toewijzingen op artificiële of speculatieve aanvragen plaatsvonden. Door de toelatingscriteria aan te scherpen en gedetailleerder te omschrijven, had de wetgever reeds gereageerd op kennelijke gevallen van misbruik van de bestaande voorwaarden. Deze wijzigingen mogen dan de kans op misbruik hebben verkleind, dit laat onverlet dat geen enkele wettelijke regeling misbruik van recht volledig kan uitsluiten.
80. Ik kom derhalve tot de slotsom dat de artikelen 7, onder a), en 8, lid 4, van verordening nr. 2362/98 aldus moesten worden uitgelegd dat marktdeelnemers niet alleen voor eigen rekening dienden te handelen om als „nieuwkomer” te kunnen worden geregistreerd, maar ook om hun nieuwkomerstatus te behouden. Het begrip handelen „voor eigen rekening” moest aldus worden opgevat dat dergelijke marktdeelnemers voor zichzelf dienden te handelen en ook zelf commercieel risico moesten lopen.
Artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 en misbruik van recht (tweede en derde vraag)
81. Artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 verbood de overdracht van uit invoercertificaten voortvloeiende rechten door nieuwkomers aan traditionele marktdeelnemers. Het stelde geen verbod op andere overdrachten, die werden beschouwd als „een middel dat het concurrentievermogen van marktdeelnemers die bananen uit de Gemeenschap en ACS-bananen afzetten, dien[de] te verbeteren en de integratie van de markten van de lidstaten dien[de] te vergemakkelijken”(36) .
82. In de onderhavige zaak hebben de Italiaanse nieuwkomers geen uit hun invoercertificaten voortvloeiende rechten overgedragen aan S.I.M.B.A., maar zelf de bananen ingevoerd en in het vrije verkeer gebracht. Op het eerste gezicht lijkt artikel 21, lid 2, dan ook te zijn gerespecteerd. De bananen zijn echter zowel vóór als na invoer diverse malen van eigenaar gewisseld.
83. Ik ben het met de Commissie eens dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 geen beperkingen stelde aan de verkoop van bananen in derde landen, noch aan de terugverkoop ervan na invoer, zelfs als die transacties plaatsvonden op basis van een tevoren gesloten overeenkomst. Net zoals het Hof in het arrest SICES e.a.(37) met betrekking tot artikel 6, lid 4, van verordening nr. 341/2007 heeft geoordeeld(38), ben ik van mening dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 simpelweg de situatie niet regelde en dus niet verbood.
84. Indien echter een dergelijke overdracht door een nieuwkomer aan een traditionele marktdeelnemer was toegestaan, zou dit de traditionele marktdeelnemer de mogelijkheid hebben gegeven om voor eigen rekening een grotere hoeveelheid bananen te importeren tegen het preferentiële tarief.
85. Dit betekent dat wanneer opeenvolgende transacties, die overigens niet door verordening nr. 2362/98 werden verboden, erop gericht waren en erin resulteerden dat een traditionele marktdeelnemer in dezelfde situatie werd gebracht als wanneer hij van een verboden overdracht van certificaten had geprofiteerd, er toch sprake kon zijn van schending van artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 wegens misbruik van recht.
86. Om de traditionele marktdeelnemer in diezelfde situatie te brengen, moet een nieuwkomer zijn bananen hebben ingevoerd en vervolgens, al dan niet via een tussenpersoon, terug hebben verkocht aan de traditionele marktdeelnemer. En om de traditionele importeur te laten profiteren van het preferentiële tarief, moet een marktdeelnemer op enig moment in plaats van voor eigen rekening voor rekening van die traditionele importeur hebben gehandeld.
87. Indien die marktdeelnemer de nieuwkomer op de invoermarkt van bananen is, dan heeft deze niet voldaan aan de voorwaarde om zijn nieuwkomerstatus te behouden. Het is echter ook mogelijk dat de traditionele marktdeelnemer (ten onrechte) van het preferentiële tarief heeft geprofiteerd dankzij de handelingen van een andere marktdeelnemer in de transactieketen. Met andere woorden, ook indien wordt vastgesteld dat een nieuwkomer de bananen voor eigen rekening heeft ingevoerd, neemt dit dus niet weg dat moet worden onderzocht of er elders in de keten sprake is geweest van misbruik van recht.
88. Dat onderzoek moet zo nodig worden uitgevoerd door de bevoegde nationale rechter.(39) In het arrest SICES e.a. – dat is gewezen nadat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing was ingediend – heeft het Hof reeds duidelijk gemaakt hoe de nationale rechter daarbij te werk dient te gaan.
89. Het arrest SICES e.a. had betrekking op soortgelijke feiten in een vergelijkbare context. Het ging in die zaak om verordening nr. 341/2007(40), die met betrekking tot de invoer van knoflook voorziet in een preferentieel tarief en in tariefcontingenten, een invoercertificaat(41) verlangt teneinde fraude bij de vermelding van de oorsprong van knoflook tegen te gaan, en onderscheid maakt tussen traditionele en nieuwe importeurs. Om de concurrentie te waarborgen en om speculatie en misbruik bij de toewijzing van invoercertificaten te voorkomen, verbiedt verordening nr. 341/2007 de overdracht van dergelijke certificaten en stelt een sanctie op het indienen van meer dan één aanvraag.(42) Het specifieke recht was op een zodanig niveau vastgesteld dat invoer buiten het tariefcontingent niet rendabel was.
90. Verscheidene nieuwe importeurs hadden blijkbaar dat verbod omzeild door gebruik te maken van de regeling van preferentiële toegang en tariefcontingenten: een van twee ondernemingen die hun invoercertificaten hadden gebruikt, kocht knoflook in bij een Chinese leverancier; een van de twee verkocht de knoflook aan nieuwe importeurs, die de knoflook daarna invoerden en vervolgens weer verkochten aan een van de twee ondernemingen, die behalve als traditionele importeur ook als groothandelaar actief was en reeds vóór de invoer was overeengekomen de knoflook te zullen kopen zodra deze in het vrije verkeer was gebracht.
91. Na te hebben gerefereerd aan zijn vaste rechtspraak dat de vaststelling van misbruik zowel een objectief als een subjectief element vereist, en dat het aan de nationale rechter is om na te gaan of de bestanddelen van misbruik aanwezig zijn(43), onderzoekt het Hof of die transactieketen volgens artikel 6, lid 4, van verordening nr. 341/2007 verboden is(44) .
92. Wat het objectieve element betreft, oordeelt het Hof dat de noodzaak om ervoor te zorgen dat echte importeurs met elkaar concurreren, betekent dat geen enkele importeur de markt moet kunnen beheersen. Dat doel wordt volgens het Hof bij transacties als in het hoofdgeding aan de orde niet verwezenlijkt, aangezien „de koper in de Unie die tevens een traditionele importeur is, met dergelijke transacties niet het recht [verwerft] dat zijn referentiehoeveelheid [...] wordt berekend op een basis die de hoeveelheden goederen omvat die hij na hun inklaring heeft gekocht van importeurs”. Het Hof stelt bovendien vast dat dergelijke transacties het voor een koper (die zijn recht heeft opgebruikt om knoflook in te voeren tegen het preferentiële tarief) mogelijk maken „om toch tegen dit tarief knoflook in te voeren, en zijn invloed op de markt uit te breiden boven het aandeel van het tariefcontingent dat aan hem was toegewezen”.(45)
93. Met betrekking tot het subjectieve element overweegt het Hof dat moet worden aangetoond dat „de importeurs de bedoeling hebben gehad aan deze koper een dergelijk voordeel te verlenen en dat er voor de transacties geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat”. Tegelijkertijd moet volgens het Hof rekening worden gehouden met het feit dat „de importeurs, op straffe van een sanctie, verplicht zijn de aan hen afgegeven A‑certificaten te gebruiken en er dus een reëel belang bij hebben om over te gaan tot invoer”. Hoewel dergelijke transacties „niet a priori [kunnen] worden aangemerkt als transacties waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat”, stelt het Hof zich op het standpunt dat „niet [kan] worden uitgesloten dat in bepaalde omstandigheden transacties als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, kunstmatig in het leven zijn geroepen met als voornaamste doel om te profiteren van het preferentiële tarief”. Tot de factoren op grond waarvan dat kunstmatige karakter kan worden vastgesteld, kunnen volgens het Hof het feit behoren dat de houder van de certificaten geen enkel commercieel risico loopt, aangezien het risico in werkelijkheid ligt bij de koper, die tevens een traditioneel importeur is, alsook de omstandigheid dat de winstmarge van de importeurs onbeduidend is of dat de prijzen van de door de importeurs aan de koper in de Unie verkochte knoflook lager zijn dan de marktprijzen.(46)
94. In punt 40 komt het Hof tot de slotsom dat transacties als in het hoofdgeding aan de orde misbruik van recht(47) opleveren wanneer zij kunstmatig in het leven zijn geroepen met als voornaamste doel om te profiteren van het preferentiële tarief, en dat een nationale rechter, wanneer hij nagaat of van een dergelijk misbruik sprake is, alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van de handelstransacties die aan de betrokken invoer vooraf gingen en de handelstransacties die op die invoer volgden.
95. Naar mijn mening geldt dit ook wanneer moet worden uitgemaakt of er sprake was van misbruik van recht in omstandigheden waarin marktdeelnemers door hun handelingen een traditionele marktdeelnemer in dezelfde positie hebben gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd indien regulier geregistreerde nieuwkomers hun invoercertificaten aan hem hadden overgedragen met als enige doel om de door het Unierecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen.(48)
96. Het uitgangspunt moet hier zijn dat de nieuwkomers regulier waren geregistreerd en voldeden aan de voorwaarden om hun nieuwkomerstatus te behouden. Wanneer een marktdeelnemer niet aan die voorwaarden voldeed, kwam hij niet voor kwalificatie als nieuwkomer in aanmerking, zodat hij geen bananen kon invoeren in het kader van het deel van het tariefcontingent dat speciaal voor dat type marktdeelnemer was gereserveerd. Er zou dan geen geldige rechtvaardiging meer bestaan om die marktdeelnemer de op basis van zijn vroegere nieuwkomerstatus verworven invoercertificaten te laten behouden: het was niet nodig om een niet langer bestaand recht om in te voeren te beheren.(49) Die invoercertificaten werden dus ongeldig en de handelaar zou geen nieuwe meer hebben verkregen.
97. Indien wel aan de voorwaarden voor het behoud van de nieuwkomerstatus was voldaan, betekent dit dat de marktdeelnemers voor eigen rekening bananen importeerden. Maar hoewel die voorwaarden het misbruikrisico aanmerkelijk verkleinden, sloten zij toch niet volledig de mogelijke betrokkenheid van een nieuwkomer uit bij een transactieketen waardoor de doelstellingen van verordening nr. 2362/98, waaronder die welke ten grondslag lagen aan het verbod van artikel 21, lid 2, werden ondermijnd.
98. Wat het objectieve element van misbruik van recht betreft, ben ik van mening dat de daaraan ten grondslag liggende overwegingen voor een belangrijk deel overeenkomen met de doelstellingen van verordening nr. 2362/98.(50)
99. Een transactieketen als in het hoofdgeding aan de orde kon de concurrentie verminderen en de werkelijke toetreding tot de markt door nieuwkomers of de praktische gevolgen daarvan beperken. De constructie (zoals door de verwijzende rechter beschreven) stelde een traditionele marktdeelnemer in wezen in staat om zijn aandeel in het tariefcontingent te vergroten en om een grotere hoeveelheid bananen in te voeren tegen het preferentiële tarief. Daarmee leidde die constructie ertoe dat het beheer van het tariefcontingent werd verstoord, in zoverre zij de handelsstromen kon vervalsen en de vaststelling wie er daadwerkelijk voor de invoer van bananen in het kader van dat contingent verantwoordelijk was, kon bemoeilijken.
100. Wat het subjectieve element van misbruik van recht betreft: was het de bedoeling van de marktdeelnemers om een uit het Unierecht voortvloeiend wederrechtelijk voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder een recht op dit voordeel ontstaat?(51)
101. Op basis van afzonderlijke feiten op zich kan meestal nog niet worden vastgesteld of het wezenlijke doel van de transactie erin bestond een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen.(52) Zo levert het enkele feit dat men profiteert van de economische voordelen die het resultaat zijn van transacties die naar Unierecht zijn toegestaan, nog geen misbruik op. Al die feiten bij elkaar zouden er echter op kunnen wijzen dat een of meer marktdeelnemers de traditionele marktdeelnemer een wederrechtelijk voordeel hebben willen verschaffen door zich in te laten met invoeractiviteiten zonder enige economische en commerciële rechtvaardiging voor de nieuwkomers die de producten daadwerkelijk invoerden en/of voor andere marktdeelnemers die betrokken waren bij transacties die aan de invoer voorafgingen dan wel daarop volgden.
102. Het is in wezen aan de bevoegde nationale rechter om de opzet, het doel en de structuur van de transacties alsook de tussen de verschillende partijen bestaande betrekkingen te onderzoeken, teneinde te kunnen vaststellen of zonder het voordeel van de betaling van een verlaagd tarief de hele transactieketen niet zou hebben plaatsgevonden.
103. In het onderhavige geval staat het dus aan de bevoegde nationale rechter om na te gaan welke marktdeelnemer de kosten van de invoer voor zijn rekening nam en welke marktdeelnemer van de invoer en de overige transacties profiteerde. Daarbij moeten de kenmerken worden onderzocht van de overeenkomst en de transacties tussen de traditionele marktdeelnemer (S.I.M.B.A.) en de als tussenpersoon optredende nieuwkomer (Rico), en tussen laatstgenoemde en de Italiaanse nieuwkomers die de bananen importeerden, teneinde te kunnen vaststellen of het de bedoeling is geweest van (sommige van) de marktdeelnemers om S.I.M.B.A. in de gelegenheid te stellen te profiteren van de voordelen van een verboden overdracht van de rechten die voortvloeiden uit de door de Italiaanse nieuwkomers verkregen invoercertificaten, op initiatief van Rico en conform een tussen Rico en S.I.M.B.A. gesloten overeenkomst. Het is dus van belang om na te gaan of S.I.M.B.A. als gevolg van de transacties het aan haar toegewezen aandeel van het tariefcontingent heeft weten te vergroten tegen een prijs die gelijk was aan die van het gebruik van de aan de Italiaanse nieuwkomers toebehorende invoercertificaten (welke prijs bij een overdracht in rekening zou zijn gebracht). Tegelijkertijd moeten de prijzen waartegen de Italiaanse nieuwkomers de bananen kochten en weer verkochten, worden vergeleken met de marktprijzen en met de invoerkosten. De in het kader van elk van de transacties betaalde prijzen kunnen dus helpen aantonen of het subjectieve element van misbruik van recht al dan niet aanwezig was.
104. De nationale rechter dient bovendien na te gaan of de tussenkomst van Rico, die ook een nieuwkomer met invoercertificaten was, bedoeld was om een rechtstreekse relatie tussen S.I.M.B.A. en de Italiaanse nieuwkomers te vermijden, in aanmerking genomen dat in het licht van artikel 21, lid 2, de invoer van bananen door een nieuwkomer vermoedelijk meer argwaan zou hebben gewekt als de bananen rechtstreeks van een traditionele marktdeelnemer waren gekocht dan wanneer zij van een andere nieuwkomer werden gekocht, aangezien de overdracht van certificaten tussen nieuwkomers onderling niet verboden was.
105. In mijn ogen kan noch het feit dat de Italiaanse n ieuwkomers niet over de benodigde infrastructuur voor de opslag en het transport van de bananen beschikten, noch de omstandigheid dat er vóór de invoer overeenkomsten tussen bepaalde marktdeelnemers waren gesloten, beslissend zijn voor de vaststelling van het subjectieve element.(53) Die omstandigheden zouden hooguit een op andere feiten gebaseerde conclusie ten aanzien van dat subjectieve element kracht kunnen bijzetten.
106. Dezelfde redenering gaat op voor het geval dat een traditionele marktdeelnemer die betrokken was bij een transactieketen als in het hoofdgeding aan de orde, zijn invoercertificaten in het kader van het tariefcontingent had opgebruikt en niet langer zelf van het preferentiële tarief kon profiteren (zoals het geval was in de zaak SICES e.a.). Hoewel dat feit erop zou kunnen wijzen dat de traditionele marktdeelnemer er belang bij had om langs een andere weg bananen ingevoerd te krijgen tegen het preferentiële tarief, is het niet doorslaggevend. Ook als de traditionele marktdeelnemer die invoercertificaten niet had opgebruikt en de nieuwkomers desondanks bananen importeerden tegen het gunstiger tarief, zou er nog sprake kunnen zijn van misbruik van recht. Zo kon een bepaald invoercertificaat bijvoorbeeld ongebruikt zijn gelaten wegens oponthoud bij het transport of wegens een onverwachte afname van de vraag, terwijl die factoren niet waren te voorzien toen de misbruikconstructie werd opgezet en uitgevoerd.
107. Mijn conclusie is dan ook dat de in het arrest SICES e.a. geformuleerde richtsnoeren ook hier van toepassing zijn.
Artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95 (derde vraag)
108. Verordening nr. 2988/95 is enkel van toepassing op gedrag waardoor de begroting van de Europese Unie wordt (of zou kunnen worden) benadeeld, onder meer door het achterwege blijven van ontvangsten.(54)
109. Artikel 4 van verordening nr. 2988/95 bepaalt hoofdzakelijk welke soort administratieve maatregelen in geval van een onregelmatigheid kunnen worden toegepast. Het bevat echter ook een specifieke bepaling volgens welke in het geval van handelingen die in wezen tot doel hebben om een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke Unierecht (het objectieve element uit Hofs rechtspraak inzake misbruik van recht), door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn (het subjectieve element uit die rechtspraak), dat voordeel niet wordt toegekend of wordt ontnomen. Die specifieke bepaling in artikel 4, lid 3, bestond al toen het Hof het objectieve en het subjectieve element van de misbruiktoets definieerde.
110. Wanneer wordt vastgesteld dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 is geschonden wegens misbruik van recht, komen de handelingen die dat misbruik opleveren, in mijn ogen overeen met het in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95 omschreven gedrag. Toch overlappen de definities elkaar niet volledig. Artikel 4, lid 3, is specifieker in zoverre het ziet op handelingen waardoor de algemene begroting van de Unie of de door de Unie beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld. Om onder het bereik van verordening nr. 2988/95 te vallen, moet een handeling de financiële belangen van de Unie schaden.(55) Dat hoeft niet bij elke vorm van misbruik van het Unierecht per se het geval te zijn.
111. Bij dergelijke handelingen gaat het volgens mij om een bepaald type onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, van die verordening. Dit betekent dat, tenzij anders is bepaald, het in verordening nr. 2988/95 gebezigde begrip onregelmatigheid ook moet worden geacht handelingen in de zin van artikel 4, lid 3, te omvatten.(56)
112. In verordening nr. 2988/95 wordt onderscheid gemaakt tussen administratieve sancties en administratieve maatregelen. Hoewel artikel 4 onderdeel is van Titel II („Administratieve maatregelen en sancties”), bepaalt het vierde lid ervan met zoveel woorden dat de in dit artikel bedoelde maatregelen niet als sancties worden beschouwd. Volgens artikel 4, lid 3, is voor degene die zich schuldig heeft gemaakt aan een onregelmatigheid, de consequentie ofwel dat het voordeel waardoor de begroting van de Unie wordt benadeeld, niet wordt toegekend, ofwel, indien het voordeel reeds is verkregen, dat het wordt ontnomen. De verplichting om een voordeel terug te betalen, vormt in die omstandigheden geen sanctie. Zij is louter een gevolg van het feit dat het ontvangen voordeel niet verschuldigd was omdat de voorwaarden om er op grond van de Unieregeling voor in aanmerking te nemen, kunstmatig zijn gecreëerd.(57) In verband met uitvoerrestituties heeft het Hof geoordeeld dat de importeur die zelf kunstmatig een situatie in het leven roept waarin hij uitvoerrestituties kan krijgen, de rechten op de betrokken producten moet betalen, onverminderd in voorkomend geval door de nationale wetgeving vastgestelde administratieve, civielrechtelijke of strafrechtelijke sancties.(58) Het heeft hetzelfde standpunt ingenomen in andere contexten.(59) Volgens mij gaat het bij die maatregelen in wezen om de invordering van specifieke bedragen die de begroting van de Unie ten goede hadden moeten komen zonder dat dit is gebeurd, of van bedragen die ten onrechte ten laste van die begroting zijn gekomen. Artikel 4, lid 3, noemt de specifieke maatregelen die moeten worden genomen in het geval van de bijzondere vorm van onregelmatigheid die daar wordt beschreven.
113. Voor het bestaan van een onregelmatigheid is bepalend of ander Unierecht dan verordening nr. 2988/95 is geschonden en of daardoor de begroting van de Unie is benadeeld. Het Hof heeft een soort parallellisme gecreëerd door te overwegen dat administratieve maatregelen die bedoeld zijn om een dergelijke onregelmatigheid in de zin van artikel 4 te corrigeren, ook hun grondslag moeten vinden in andere (sectorale) wetgeving en niet uitsluitend op verordening nr. 2988/95 kunnen worden gebaseerd.(60) Daarmee lijkt het artikel 2, lid 2, dat gaat over administratieve sancties , te hebben toegepast op de in artikel 4 bedoelde administratieve maatregelen. Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat wanneer de Uniewetgever niet een dergelijke sectorale regeling heeft vastgesteld, de lidstaten bepalingen op dat gebied mogen handhaven of vaststellen tegen de betrokken actoren indien deze voor de strijd tegen fraude noodzakelijk blijken en zij de algemene beginselen van Unierecht en de algemene regels bepaald in verordening nr. 2988/95 en in bestaande sectorale regelingen van de Unie betreffende andere actoren in acht nemen.(61)
114. Tegelijkertijd lijkt het Hof in gevallen waarin misbruik is vastgesteld, in algemene zin (alsook in zaken waarin het zich heeft gebaseerd op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95) te hebben aanvaard dat het noodzakelijk is de situatie te herstellen zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dat misbruik vormen.(62)
115. Het is mij niet volledig duidelijk hoe ’s Hofs rechtspraak inzake de noodzaak van een aparte rechtsgrondslag voor administratieve maatregelen (als dit de juiste lezing is(63) ) moet worden verzoend met de aanwezigheid van artikel 4, lid 4, en met de bewoordingen van artikel 2, lid 2, van verordening nr. 2988/95, dat die voorwaarde stelt voor administratieve sancties en daarmee uitdrukking geeft aan het algemene beginsel nulla poena sine lege. Mij dunkt dat de oplegging van een straf niet hetzelfde is als de terugvordering van een voordeel dat door misbruik of anderszins onrechtmatig is verkregen, zodat daarvoor ook niet exact dezelfde voorwaarden hoeven te gelden. Het lijkt echter niet nodig om hier verder op deze problematiek in te gaan.
116. In een situatie als de onderhavige, waarin wordt vastgesteld dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 is geschonden wegens misbruik van recht, ben ik hoe dan ook van mening dat een traditionele marktdeelnemer een wederrechtelijk voordeel verkrijgt waardoor de begroting van de Unie wordt benadeeld in de zin van verordening nr. 2988/95, indien de douanerechten die gebaseerd waren op het preferentiële tarief waartegen de bananen werden geïmporteerd, lager waren dan de douanerechten die de genoemde marktdeelnemer zou hebben betaald als hij de betrokken bananen zelf had ingevoerd. Indien na de inklaring een douaneschuld resteert, kan op grond van het communautair douanewetboek (en eventueel op grond van andere in de nationale wetgeving opgenomen bepalingen) worden overgegaan tot navordering van de niet-geïnde rechten, waarbij de algemene regels van verordening nr. 2988/95 moeten worden gerespecteerd.
Conclusie
117. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door de Corte Suprema di Cassazione (Italië) gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„– De artikelen 7, onder a), en 8, lid 4, van verordening (EG) nr. 2362/98 van de Commissie van 28 oktober 1998 houdende uitvoeringsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad betreffende de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap, moesten aldus worden uitgelegd dat marktdeelnemers zowel voor hun registratie als „nieuwkomer” als voor het behoud van hun nieuwkomerstatus voor eigen rekening dienden te handelen. Onder handelen „voor eigen rekening” moest worden verstaan dat dergelijke marktdeelnemers voor zichzelf dienden te handelen en ook zelf commercieel risico dienden te lopen.
– Artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 stond in beginsel niet in de weg aan de verkoop van bananen in derde landen, noch aan de terugverkoop ervan na invoer, zelfs als die transacties plaatsvonden op basis van een tevoren gesloten overeenkomst tussen naar behoren geregistreerde traditionele importeurs en nieuwkomers. Dergelijke transacties leverden echter misbruik van recht op wanneer zij kunstmatig in het leven waren geroepen met als voornaamste doel om te profiteren van het preferentiële douanetarief. Bij zijn beoordeling of van een dergelijk misbruik sprake is, dient de nationale rechter alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking te nemen, met inbegrip van de handelstransacties die aan de betrokken invoer vooraf gingen en de handelstransacties die op die invoer volgden. Met name dient hij de opzet en de structuur van de transacties alsook de tussen de verschillende partijen bestaande betrekkingen te onderzoeken, teneinde te kunnen vaststellen of zonder het voordeel van de betaling van een verlaagd tarief de hele transactieketen niet zou hebben plaatsgevonden.
– Indien wordt vastgesteld dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 2362/98 is geschonden wegens misbruik van recht, komen de handelingen die dergelijk misbruik opleveren, overeen met de gedragingen die worden omschreven in artikel 4, lid 3, van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen. Wanneer in een situatie als in het hoofdgeding misbruik van recht is vastgesteld, verkrijgt een traditionele marktdeelnemer een wederrechtelijk voordeel waardoor de begroting van de Unie wordt benadeeld in de zin van verordening nr. 2988/95, indien de douanerechten die gebaseerd waren op het preferentiële tarief waartegen de bananen werden geïmporteerd, lager waren dan de douanerechten die deze marktdeelnemer zou hebben betaald als hij de betrokken bananen zelf had ingevoerd. Indien na de inklaring een douaneschuld resteert, kan op grond van het communautair douanewetboek (en eventueel op grond van andere in de nationale wetgeving opgenomen bepalingen) worden overgegaan tot navordering van de niet-geïnde rechten, waarbij de algemene regels van verordening nr. 2988/95 moeten worden gerespecteerd.”
(1) .
(2) – Verordening (EG) nr. 2362/98 van de Commissie van 28 oktober 1998 houdende uitvoeringsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad betreffende de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 293, blz. 32), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 756/1999 van de Commissie van 12 april 1999 (PB L 98, blz. 10) en verordening (EG) nr. 1632/2000 van de Commissie van 25 juli 2000 (PB L 187, blz. 27). Inmiddels is andere regelgeving van toepassing, maar aangezien de in casu relevante feiten hebben plaatsgevonden in de jaren 1999 en 2000, geldt daarvoor nog het regime van verordening nr. 2362/98, zoals gewijzigd.
(3) – Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB L 312, blz. 1).
(4) – Zie punt 18 hieronder.
(5) – Zie punt 17 hieronder.
(6) – Artikel 1, lid 1, van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (PB L 47, blz. 1). Ten tijde van de feiten gold in wezen de bij verordening (EG) nr. 1637/98 van de Raad van 20 juli 1998 (PB L 210, blz. 28) gewijzigde versie. De wijzigingen die werden aangebracht met verordening (EG) nr. 1257/1999 van de Raad van 17 mei 1999 (PB L 160, blz. 80), die vóór het einde van de relevante periode in werking trad, waren niet van belang voor de bepalingen waarom het in deze zaak gaat.
(7) – Zie verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief‑ en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief (PB L 256, blz. 1), zoals gewijzigd.
(8) – Zie punt 6 hieronder.
(9) – Zie verordening (EG) nr. 2261/98 van de Commissie van 26 oktober 1998 tot wijziging van bijlage I van verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad (PB L 292, blz. 1).
(10) – Artikel 1, eerste alinea, van verordening nr. 2362/98.
(11) – Artikel 5 beschreef de registratieprocedure en bevatte een opsomming van de bij de registratieaanvraag over te leggen documenten.
(12) – Volgens de vierde overweging moest „de daadwerkelijke invoer aan de hand van de documenten die voor het in het vrije verkeer brengen zijn gebruikt, namelijk de invoercertificaten en de passende douanedocumenten, [...] worden geconstateerd”.
(13) – Onder die hoofdstukken vallen „groenten, planten, wortels en knollen, voor voedingsdoeleinden” (hoofdstuk 7), „fruit; schillen van citrusvruchten en van meloenen” (hoofdstuk 8), en „koffie, thee, maté en specerijen” (hoofdstuk 9).
(14) – Zie ook de tiende overweging van verordening nr. 2362/98.
(15) – Zie punt 31 hieronder.
(16) – Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (PB L 302, blz. 1), zoals gewijzigd (hierna: „communautair douanewetboek”).
(17) – Verordening (EEG) nr. 3719/88 van de Commissie van 16 november 1988 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer‑ en voorfixatiecertificaten voor landbouwproducten (PB L 331, blz. 1). Deze verordening is herhaaldelijk gewijzigd en uiteindelijk ingetrokken bij verordening (EG) nr. 1291/2000 van de Commissie van 9 juni 2000 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer‑ en voorfixatiecertificaten voor landbouwproducten (PB L 152, blz. 1).
(18) – Zie met name punt 46 hierboven.
(19) – Zie bijvoorbeeld arresten Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en ProRail (C‑332/11, EU:C:2013:87, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(20) – Zie bijvoorbeeld arrest Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(21) – Vergelijk de definitie van traditionele marktdeelnemer in artikel 3. Zie ook de dertiende overweging van verordening nr. 404/93. Voor zover een aanvrager eerder bananen had ingevoerd (zonder evenwel de hoeveelheid te halen die nodig was om als traditionele marktdeelnemer te worden aangemerkt), waren de vereisten van artikel 7, onder a), tenzij anders was bepaald, volledig van toepassing op dergelijke zowel vóór als ten tijde van de registratie verrichte importen, aangezien bananen onder hoofdstuk 8 van de GN vallen.
(22) – Zie artikel 20 van verordening nr. 2362/98.
(23) – Zie de veertiende overweging van verordening nr. 2362/98.
(24) – Zie bijvoorbeeld de zesde en de zevende overweging van verordening nr. 2362/98.
(25) – Verordening (EG) nr. 896/2001 van de Commissie van 7 mei 2001 houdende toepassingsbepalingen van verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad ten aanzien van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap (PB L 126, blz. 6).
(26) – Zie voetnoot 2 hierboven.
(27) – Arrest Di Lenardo en Dilexport (C‑37/02 en C‑38/02, EU:C:2004:443, punt 84).
(28) – Arrest Di Lenardo en Dilexport (EU:C:2004:443, punt 87).
(29) – Artikel 3 van verordening nr. 2362/98.
(30) – Artikel 10 van verordening nr. 2362/98.
(31) – Zie artikel 8, lid 1, onder a), van verordening nr. 2362/98. Zie ook artikel 12, lid 1, van deze verordening, betreffende de registratie van traditionele marktdeelnemers en nieuwkomers, dat verlangde dat de betrokken marktdeelnemers „overeenkomstig [de] voor de uitoefening van de betrokken economische activiteit geldende [nationale] bepalingen [waren] opgericht”.
(32) – Met als resultaat dat de goederen zich „in het vrije verkeer” verbinden, wat inhoudt dat i) „in [de betrokken lidstaat] de invoerformaliteiten zijn verricht en de verschuldigde douanerechten en heffingen van gelijke werking zijn voldaan” en dat ii) „[voor die goederen] geen gehele of gedeeltelijke teruggave van die rechten en heffingen is verleend” (zie artikel 29 VWEU). Volgens artikel 79, tweede alinea, van het communautair douanewetboek omvat het in het vrije verkeer brengen „de toepassing van de handelspolitieke maatregelen en het vervullen van de andere formaliteiten voor de invoer van goederen alsmede de toepassing van de wettelijk verschuldigde rechten”.
(33) – Zie de veertiende overweging van verordening nr. 404/93 (cursivering van mij).
(34) – Zie bijvoorbeeld FAO, „The Changing Role of Multinational Companies in the Global Banana Trade” (www.fao.org/docrep/019/i3746e/i3746e.pdf), alsmede de gegevens van de UNCTAD (www.unctad.info/en/Infocomm/Agricultural_Products/Banana).
(35) – Zie de zesde overweging van verordening nr. 2362/98.
(36) – Arrest Duitsland/Raad (C‑280/93, EU:C:1994:367, punt 86).
(37) – Arrest SICES e.a. (C‑155/13, EU:C:2014:145). Zie punt 89 hieronder.
(38) – Verordening (EG) nr. 341/2007 van de Commissie van 29 maart 2007 houdende opening en vaststelling van de wijze van beheer van tariefcontingenten en instelling van een stelsel van invoercertificaten en certificaten van oorsprong voor uit derde landen ingevoerde knoflook en bepaalde andere landbouwproducten (PB L 90, blz. 12). Volgens artikel 6, lid 4, van deze verordening „[...] kunnen de uit A‑certificaten voortvloeiende rechten niet worden overgedragen”. Wat A‑certificaten betreft, zie verder voetnoot 41 van deze conclusie.
(39) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook mijn conclusie in de zaak Vonk Dairy Products (C‑279/05, EU:C:2006:373, punten 61 en 64).
(40) – Zie met name de artikelen 4, leden 2 en 3, van die verordening.
(41) – „A‑certificaten” waren de invoercertificaten voor knoflook die in het vrije verkeer werd gebracht in het kader van de verschillende vermelde contingenten voor traditionele en nieuwe importeurs van knoflook uit Argentinië, China en andere derde landen. Zie artikel 5, lid 2, van verordening nr. 341/2007.
(42) – Zie overweging 14 van verordening nr. 341/2007.
(43) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punten 31‑34).
(44) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punt 28).
(45) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punten 35 en 36).
(46) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punten 37‑39).
(47) – Naar mijn indruk is het de vraag of de verwijzing (in de Engelse taalversie van het arrest) naar „abuse of rights” in feite niet betrekking heeft op een situatie die juister als „abuse of law” zou kunnen worden gekwalificeerd – aangenomen dat dit een geldig onderscheid in het Unierecht is. Zie bijvoorbeeld Saydé, A., Abuse of EU Law and Regulation of the Internal Market, Oxford, Hart, 2014, blz. 16‑43.
(48) – Vgl. arrest SICES e.a.(EU:C:2014:145, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(49) – Zie met betrekking tot het doel van invoercertificaten punt 30 hierboven.
(50) – Zie de punten 66 tot en met 68 en 77 tot en met 79 hierboven.
(51) – Zie bijvoorbeeld arrest Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 59).
(52) – Arrest SICES e.a. (EU:C:2014:145, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(53) – Zie de punten 74 tot en met 76 hierboven.
(54) – Artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95.
(55) – Onregelmatigheden die geen specifieke, gemakkelijk kwantificeerbare financiële weerslag hebben, kunnen niettemin zeer nadelig zijn voor de financiële belangen van de Unie: zie bijvoorbeeld Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C‑465/10, EU:C:2011:867, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(56) – Het oorspronkelijke voorstel voor verordening nr. 2988/95 maakte bij de omschrijving van de werkingssfeer ervan trouwens onderscheid tussen fraude, misbruik en alle andere gevallen waarin een in de regelgeving betreffende de ontvangsten van de Gemeenschap of betreffende de toekenning van financiële steun, subsidie of enig ander voordeel vervatte verplichting niet wordt nagekomen. Al die handelingen samen werden „onregelmatigheden” genoemd. In artikel 3, lid 1, van dat voorstel werd misbruik gedefinieerd als „handelingen die worden verricht teneinde een onrechtmatig voordeel te verkrijgen door langs de weg van fictieve of artificiële verrichtingen een situatie te scheppen die met de wettelijke voorwaarden formeel in overeenstemming is, doch welke verrichtingen reële economische beweegredenen ontberen en strijdig zijn met de betrokken communautaire wetgeving”. Zie het voorstel voor een verordening (EG, Euratom) van de Raad inzake de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen [COM(94) 214 def.].
(57) – Arrest Christodoulou e.a. (C‑116/12, EU:C:2013:825, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof heeft dat standpunt voor het eerst ingenomen in een zaak waarop verordening nr. 2988/95 ratione temporis niet van toepassing was: arrest Emsland-Stärke (EU:C:2000:695, punt 56).
(58) – Zie arrest Christodoulou e.a. (EU:C:2013:825, punt 68).
(59) – Zie bijvoorbeeld arrest Pometon (C‑158/08, EU:C:2009:349, punt 29) (met betrekking tot dumping en de regeling actieve veredeling).
(60) – Zie arrest van 18 december 2014, Somvao (C‑599/13, EU:C:2014:2462, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(61) – Zie arrest SGS Belgium e.a. (C‑367/09, EU:C:2010:648, punt 40). Die conclusie was gebaseerd op de overweging dat volgens artikel 325 VWEU „de lidstaten [...] ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen [moeten] nemen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad”.
(62) – Zie bijvoorbeeld arresten Halifax e.a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 98, dat niet gebaseerd is op verordening nr. 2988/95) en Pometon (C‑158/08, EU:C:2009:349, punten 27‑30, die zich voor de gevolgen van het misbruik baseren op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 2988/95, maar niet wijzen op de noodzaak van een aparte rechtsgrondslag voor de betrokken administratieve maatregelen).
(63) – Een alternatieve lezing van die rechtspraak zou kunnen zijn dat wanneer er een expliciete rechtsgrondslag te vinden is in wetgeving die op het specifieke onderwerp van toepassing is, die specifiekere rechtsgrondslag moet worden gebruikt in plaats van de algemene bepaling van artikel 4 van verordening nr. 2988/95. Een dergelijke aparte rechtsgrondslag zal echter niet altijd bestaan. Ook is het in mijn ogen (in weerwil van de vijfde overweging) niet vanzelfsprekend dat een dergelijke aparte rechtsgrondslag vereist is om te kunnen overgaan tot terugvordering van een wederrechtelijk verkregen voordeel in omstandigheden die voor het overige binnen de werkingssfeer van verordening nr. 2988/95 vallen.