Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hat in den Monaten Mai und August 1964 aus den USA importiertes gefrorenes Geflügel unter der Bezeichnung Rock Cornish Game Hens (Steinhühner) zum freien Verkehr abfertigen lassen. Das Hauptzollamt Lüneburg stufte diese Ware zunächst in die Position 02.04—B 50 des Zolltarifs ein, (Anderes Fleisch und anderer genießbarer Schlachtabfall, frisch, gekühlt oder gefroren — vom Wild) und erhob danach Wertzoll und Umsatzausgleichsteuer. Nachdem die Oberfinanzdirektionen Hannover und Hamburg im Oktober 1964 in verbindlichen Zolltarifauskünften zu dem Ergebnis gekommen waren, Rock Cornish Game Hens seien als Hausgeflügel anzusehen und dementsprechend in nicht lebendem Zustand der Tarifnr. 02.02 (Hausgeflügel… und genießbarer Schlachtabfall hiervon…) zuzuordnen, erließ das Hauptzollamt Lüneburg im Mai 1965 der Klägerin gegenüber zwei Berichtigungsbescheide. Sie hatten, da die Tarifnr. 02.02 von der Verordnung Nr. 22 über die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Geflügelfleisch (Amtsblatt 1962, S. 959) erfaßt wird, die Entrichtung einer Abschöpfung und damit die Leistung einer entsprechenden Nachzahlung zum Gegenstand.
Mit dieser Korrektur wollte sich die Firma Witt jedoch nicht abfinden. Sie legte Einspruch ein und machte geltend, die von ihr eingeführte Ware könne nicht als Hausgeflügel, sondern müsse als Wildgeflügel angesehen werden. Sie berief sich dafür auf die Ansicht von Fachleuten, nach der Rock Cornish Game Hens ein Züchtungsprodukt aus verschiedenen Wildhuhnrassen seien. Die Tatsache, daß sie in Gehegen gehalten würden, mache sie nicht zu Haustieren. Auch ein Gutachten des Instituts für Lebensmittelhygiene der Freien Universität Berlin vom 18. Dezember 1964 bestätige, daß es sich bei den Rock Cornish Game Hens um eine Geflügelart handele, die keinerlei Übereinstimmung mit vergleichsweise untersuchten Gefrierhühnern aufweise, sondern mehr dem zum Vergleich überprüften Fasan und damit einem Wildgeflügel ähnele. — Der Einspruch wurde indessen zurückgewiesen. Dies geschah unter Bezugnahme auf einschlägige Literatur, nach der Rock Cornish Game Hens als junge, noch nicht ausgewachsene Hühner der Hausgeflügelrasse Cornish Game bezeichnet würden. Außerdem hat das Hauptzollamt Lüne burg darauf hingewiesen, Geschmacksprüfungen durch die Zollprüfungs- und -lehranstalt Hamburg-Altona und durch die Veterinäruntersuchungsanstalt Hamburg hätten keinen Wild-, sondern einen typischen Haushuhngeschmack ergeben.
Dagegen wiederum legte die Firma Witt Berufung ein, womit die Angelegenheit vor das Finanzgericht Hamburg kam. Zur Begründung ihrer auf die Aufhebung der Nachforderungsbescheide gerichteten Anträge brachte die Firma Witt vor, für die Beurteilung des Streitfalls sei die Tatsache wichtig, daß es sich um Ware amerikanischer Herkunft handele. In Amerika habe man Game Hens mit amerikanischen Präriehühnern gekreuzt und so den Wildcharakter der Rock Cornish Game Hens am besten erhalten. In den USA, namentlich auch durch das Landwirtschaftsministerium, würden die Rock Cornish Game Hens allgemein als Wild angesehen, was sich bereits aus dem Wort Game ergebe. Desgleichen habe die Gesundheitsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg in einem Schreiben vom 15. Juli 1964 den Wildcharakter der Rock Cornish Game Hens bestätigt. Zumindest müsse diese Ware als Wildvogelersatz bezeichnet werden. Das führe aber, weil Wildvogelersatz durch keine Tarifnummer erfaßt werde, nach den allgemeinen Tarifierungsvorschriften dazu, daß Rock Cornish Game Hens mit Rücksicht auf ihre Ähnlichkeit mit Wildgeflügel nach dieser Vergleichsware zu tarifieren seien. — Das beklagte Hauptzollamt beharrt demgegenüber auf seinem Standpunkt. Es macht geltend, die Stammform der Rock Cornish Game Hens stelle eine Kreuzung dar, an der ausschließlich Wirtschaftsrassen beteiligt seien. Selbst bei Einkreuzung eines Präriehuhns überwiege der Anteil der Wirtschaftsrassen. Demnach komme nur eine Qualifizierung als Hausgeflügel in Betracht. Unter Wildgeflügel dagegen seien nur jagdbare Tiere zu verstehen. Davon könne bei Rock Cornish Game Hens deswegen nicht gesprochen werden, weil sie weder in ihrer Stammform noch in Form der amerikanischen Züchtung in freier Wildbahn vorkämen. Was endlich den Geschmack der Rock Cornish Game Hens angehe, so ergebe sich zwar eine Abweichung von dem der Masthähnchen; ein typischer Wildgeschmack sei aber nicht festzustellen gewesen.
Zur Lösung der Tarifierungsfrage hat das Finanzgericht Hamburg zwei Sachverständigengutachten erstellen lassen. Sie sind jedoch in der Frage, ob es sich bei Rock Cornish Game Hens um Hausgeflügel oder Wildgeflügel handelt, zu widersprechenden Ergebnissen gekommen. In Erkenntnis der Tatsache, daß es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung der Warenbegriffe der bereits erwähnten Verordnung Nr. 22 ankommt (nur wenn es sich um Hausgeflügel im Sinne von Artikel 1 dieser Verordnung handelt, kann bekanntlich eine Abschöpfung erhoben werden), hat das Finanzgericht schließlich durch Beschluß vom 6. Mai 1970 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt :
Lassen Sie uns nunmehr zusehen, was zu dieser Frage im Lichte der von der Kommission und der Klägerin des Ausgangsverfahrens gemachten Bemerkungen zu sagen ist.
2.Was die eigentliche Tarifierungsfrage angeht, der wir uns nach diesen Vorbemerkungen unmittelbar zuwenden können, so ist für die Auslegung der WarenbezeichnungHausgeflügel, wie sie Artikel 1 der Verordnung Nr. 22 verwendet, zunächst einmal wichtig, daß die genannte Bestimmung gewisse Tarifnummern des Gemeinsamen Zolltarifs wörtlich übernommen hat und daß diese wiederum sich auf das Brüsseler Zolltarifschema stützen. Bedeutsam ist das im Hinblick auf die deutsche Fassung des Textes, denn sie läßt dem Begriff Hausgeflügel nur in der Tarifnr. 01.05, die für lebendes Hausgeflügel gilt, die Aufzählung Hühner, Enten, Gänse, Truthühner und Perlhühner folgen, nicht dagegen in der Tarifnr. 02. 02, die dem nicht lebenden Hausgeflügel vorbehalten ist. Daß dies einen Unterschied in der Tragweite tatsächlich nicht bedeutet, ließe sich zwar schon anhand der französischen Fassung belegen, die für beide Tarifnummern übereinstimmend die Bezeichnung Volaille de basse-cour verwendet; noch deutlicher wird dies aber, wenn man den — ebenfalls verbindlichen — englischen Wortlaut des Brüsseler Zolltarifschemas und die Erläuterungen zum Brüsseler Zolltarifschema betreffend die Tarifnr. 02.02 berücksichtigt. Demnach ist davon auszugehen, daß der Begriff Hausgeflügel für die beiden genannten Tarifnummern in gleicher Weise umgrenzt werden muß, also unabhängig davon, ob es sich um lebendes oder nicht lebendes Hausgeflügel handelt.Darüber hinaus ist — wie wiederum die Kommission hervorgehoben hat — vorweg auch festzuhalten, daß die bereits erwähnte, in der deutschen Fassung enthaltene Aufzählung der Geflügelarten nicht beispielhaft, sondern erschöpfend ist. Dies folgt aus den von der Kommission gegebenen Erläuterungen zum Gemeinsamen Zolltarif, aus den Brüsseler Erläuterungen zur Tarifnr. 01.05 des Brüsseler Zolltarifschemas und aus dessen englischer Fassung, die mit der deutschen übereinstimmt. Abschöpfungen werden also nur auf die genannten und auf keine anderen Geflügelarten erhoben, was im übrigen durch die Kommissionsverordnungen zur Festsetzung der jeweiligen Abschöpfungen bestätigt wird.
Sehr viel ist für die Lösung des gegenwärtigen Problems damit allerdings noch nicht gewonnen, ja man kann sagen, daß die eigentlichen Auslegungsschwierigkeiten noch vor uns liegen. Dies wird namentlich klar, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die Verordnung Nr. 22 und der Gemeinsame Zolltarif nichts Näheres zum Begriff Hausgeflügel und zum Begriff Hühner, den einzigen jetzt in Betracht kommenden Anhaltspunkten, enthalten.
Geht man vom Wortlaut der genannten Texte aus, was bekanntlich nach den allgemeinen Tarifierungsvorschriften zum Schema des Gemeinsamen Zolltarifs in erster Linie zu geschehen hat, so gibt zunächst einmal der Wortbestandteil Haus einen wichtigen Hinweis. Ihm zufolge muß es sich um eindeutig domestizierte Tiere handeln, also um Tiere, die nach ihren typischen Lebensgewohnheiten in den Hausstand des Menschen integriert sind. Das läßt sich etwa von den herkömmlicherweise zu Nutzzwecken in landwirtschaftlichen Betrieben gezüchteten und gehaltenen Hühnern sagen. Offensichtlich ist dies aber auch für das Ausgangsverfahren von Bedeutung, denn die streitigen Rock Cornish Game Hens werden als Züchtungsprodukte nur im Gehege gehalten, kommen also nicht in freier Wildbahn vor und sind damit sicher als domestiziert anzusehen.
Indessen ist dieses Merkmal sicher nicht ausreichend, weil von den genannten Tarifnummern nur ganz bestimmte, mit Hilfe zoologischer Begriffe umschriebene Tierarten erfaßt werden, während an dere, auch wenn sie in Gehegen aufgezogen und als Landwirtschaftsprodukte angesehen werden, nicht unter die Tarifnummern der Verordnung Nr. 22 fallen. Für die Abgrenzung sind also noch weitere Kriterien erforderlich, und dies namentlich in Fällen wie dem gegenwärtigen, in dem das Produkt einer Kreuzung aus typischen Haushühnern mit wild lebenden Hühnerarten, also Tieren, zur Debatte steht, die sicher als Wild im Sinne der Tarifnr. 01.06 und 02.04 anzusprechen sind (Ich verweise dazu einerseits auf die amerikanische Legaldefinition der Rock Cornish Game Hens, die im Schriftsatz der Kommission auf Seite 10 wiedergegeben ist, und andererseits — zum Wildeinschlag — auf die nachdrücklichen Behauptungen der Klägerin).
Daß für die Abgrenzung freilich der Name, die Bezeichung der Ware im Handel, nicht ausschlaggebend sein kann, sollte — wie die Kommission mit Recht hervorhebt — ohne weiteres klar sein. Insofern kann nicht nur auf die einschlägige Rechtsprechung, nämlich die beiden Tapiokamehl-Fälle 72 und 74/69 hingewiesen werden. Maßgebend ist vor allem die Erkenntnis, daß die Namensgebung von kommerziellen Interessen geleitet sein kann mit dem Ziel, die zolltarifliche Zuordnung zu bestimmen. Außerdem wäre zu bedenken, daß im vorliegenden Fall offenbar Streit darüber besteht, ob das Wort Game wirklich auf Wildhuhn oder aber auf Kampfhuhn (unter Umständen ein Haushuhn) hinweist.
Auch der Handelspreis der Rock Cornish Game Hens, der angeblich erheblich über dem der gängigen Haushühner liegt, scheint mir im gegenwärtigen Fall kein zuverlässiges Abgrenzungskriterium zu bilden. Dies namentlich deswegen, weil nicht sicher ist, ob es sich um eine verhältnismäßig feststehende, von den Kosten für ausgesuchte Fütterung abhängige Größe handelt oder aber um einen Wert, der sich aus der relativen Seltenheit des Produkts erklärt und der sich bei Ausweitung der Produktion dem Hühnerpreis anpassen könnte (womit dann eventuell ein Konkurrenzverhältnis sichtbar würde, das eine Einbeziehung der Rock Cornish Game Hens in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 22 aus deren Schutzzweck rechtfertigen könnte).
Endlich muß in diesem Zusammenhang wohl auch das Gewicht außer Betracht bleiben. Tatsächlich ist es nicht notwendig artbedingt, sondern auch abhängig von Alter, Haltung und Fütterung. Mit Hilfe einer derart unbestimmten Größe aber läßt sich sicher eine zuverlässige tarifliche Einordnung nicht vornehmen.
In Anbetracht der aufgezeigten Schwierigkeiten und angesichts der Erkenntnis, daß die zur Debatte stehenden Tarifnummern offensichtlich zoologische Begriffe zur Abgrenzung verwenden, könnte es demnach naheliegen, das gegenwärtige Tarifierungsproblem entscheidend anhand zoologischer Merkmale zu lösen. Wie Sie wissen, hat das die Kommission letzten Endes vorgeschlagen. Danach würden von den Tarif- nrn. 01.05 und 02.02 sicher die Hühnerarten erfaßt, die nach dem üblichen Sprachgebrauch als Haushühner gelten und die üblicherweise in einem ins Gewicht fallenden Umfang zu landwirtschaftlichen Nutzzwecken gehalten werden, d.h. die Kammhühner der Gattung Gallus, insbesondere die gemeinhin auf das Bankivahuhn als Stammform zurückgeführten Hühner der Art Gallus gallus und deren Abkömmlinge. Darüber hinaus müßte bei Zwischenformen, die durch die Einkreuzung wildlebender Arten entstehen (ein Vorgang, der bei modernen Haushuhnrassen nicht ungewöhnlich ist), auf die dominierenden Gattungsmerkmale abgestellt werden. Würde sich dabei ein Überwiegen der Haushuhnmerkmale ergeben, so käme eine Anwendung der Tarifnummern der Verordnung Nr. 22 in Betracht, während im umgekehrten Fall eine andere Tarifierung angezeigt wäre.
Dies erscheint tatsächlich einleuchtend. Ich habe aber gleichwohl Zweifel, ob wirklich so verfahren werden kann. Meinen Bedenken liegen zunächst einmal praktische Erwägungen zugrunde. Wie mir scheint, bereitet es nämlich beträchtliche Schwierigkeiten, die zoologischen Merkmale und Eigenschaften von Tieren wie den Rock Cornish Game Hens zu analysieren. Dies gilt einmal für die nach der Ansicht der Kommission in Betracht kommende Analyse des Züchtungsgangs. Bei langer Generationsfolge ist sie sicher kompliziert, ganz abgesehen davon, daß sie möglicherweise ausscheiden muß, weil der Züchter — wie die Klägerin betont hat — aus Gründen der Geheimhaltung einen Einblick in seine Methoden verwehrt. Dies gilt aber auch für einen Vergleich der typischen zoologischen Gattungs- und Artmerkmale. Er müßte nämlich am lebenden Tier vorgenommen werden, was jedoch deswegen nicht in Betracht kommt, weil lebende Rock Cornish Game Hens offenbar nicht gehandelt werden und damit der Untersuchung nicht zugänglich sind.
Darüber hinaus gilt es folgendes zu bedenken: Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Abgrenzung verschiedener Tarifnummern des Gemeinsamen Zolltarifs schlechthin, sondern um die Bestimmung des Anwendungsbereichs der gemeinsamen Marktorganisation für Geflügelfleisch, wie er in Artikel 1 der Verordnung Nr. 22 gekennzeichnet ist. Auf ihr System und auf ihre Interessenlage ist daher bei der Lösung unseres Problems vor allem abzustellen. Was diese Marktorganisation bezweckt, ist ganz klar: Es soll durch ein System von Abschöpfungen die einheimische Produktion gegenüber billigen Importen vergleichbarer Produkte geschützt werden, also gegenüber Produkten, die mit den einheimischen in Wettbewerb stehen. Nach dieser Erkenntnis liegt es ohne weiteres nahe, bei der Bestimmung der in Betracht kommenden Produkte vor allem auf die Verkehrsanschauung abzustellen oder, anders gesagt, auf das Urteil des Verbrauchers, um dessen Wahl es geht. So gesehen erscheint es zweifelhaft, daß es auf zoologische Feinheiten ankommen könnte. Viel eher ist man geneigt, nach Geschmacksgesichtspunkten zu differenzieren. Vorstellbar ist aber, daß in Mischformen der hier interessierenden Art auch beim Überwiegen des Haushühneranteils und einer geringen Einkreuzung von Wildblut ein vom normalen Haushuhn erheblich abweichender Geschmack zustande kommt, wie es umgekehrt denkbar erscheint, daß trotz Überwiegen des Wildbluts lediglich geringe geschmackliche und qualitätsmäßige Nuancen anzutreffen sind. Aus diesem Grund, d.h. aus Überlegungen, die den Zweck der Verordnung Nr. 22 in den Vordergrund rücken, sollte die notwendige Abgrenzung meines Erachtens nicht mit Hilfe zoologischer Feinheiten, sondern in erster Linie aufgrund der Geschmacksunterschiede und damit der Position dieser Ware im Markt getroffen werden. Dabei ist namentlich an die Ausführungen der Klägerin zu erinnern, die von ihr importierten Hühner seien als Wildvogelersatz zu betrachten, es handele sich um ein vollkommenes Wildgericht mit eindeutigem Wildgeschmack und es komme demnach nur die Zuordnung zu einer Tarifnummer in Betracht, die auch Wild umfaßt. Aus dieser Perspektive, d.h. aus der Gegenüberstellung Haushuhn/Wildhuhn, sollte der entscheidene Ansatzpunkt für die Beurteilung des gegenwärtigen Sachverhalts gewonnen werden. Daß sich bei derartiger Betrachtung eine Unsicherheit der Beurteilung ergeben könnte (wie die Kommission befürchtet), erscheint mir nicht zwingend. Sie entfällt zumindest dann, wenn man bei Kreuzungsprodukten, die eindeutig domestiziert sind und an deren Entstehung Haushühner beteiligt waren, nicht nur auf gewisse geschmackliche Nuancen abhebt, sondern die Zuordnung davon abhängig macht, ob ein deutlicher Wildgeschmack vorhanden ist, durch den das betreffende Erzeugnis sein Gepräge erhält und der es ausschließt, an eine Substitutionskonkurrenz und damit an ein Schutzbedürfnis im Sinne der Geflügelmarktordnung zu denken.
Wird aber die notwendige Abgrenzung derart mit Hilfe von Geschmackskriterien gefunden (was — wie gesagt — nicht nur praktikabler, sondern auch dem System der Verordnung Nr. 22 angemessener erscheint), so erübrigt es sich offensichtlich, auf die streitige zoologische Abkunft der Rock Cornish Game Hens einzugehen, die nach der amerikanischen Legaldefinition nicht eindeutig erscheint und zu der bisher nur ein ausführliches, von der Klägerin aber angegriffenes Gutachten vorliegt. Auch eines Rückgriffs auf die allgemeine Tarifierungsvorschrift, nach der sich die Zuordnung nach der größten Ähnlichkeit mit einem in der Nomenklatur bezeichneten Produkt bestimmen soll, bedarf es dann nicht. Da der Gerichtshof, wie eingangs schon erklärt, die maßgebliche Subsumtion nicht selbst vornehmen darf, kann im gegenwärtigen Zusammenhang auch die Frage offenbleiben, ob die streitige Tarifierung schon aufgrund der in den Akten enthaltenen Gutachten möglich ist oder ob insofern, weil die Gutachten nicht prononciert genug erscheinen, weitere Ermittlungen anzustellen sind. Darüber hat das vorlegende Gericht zu entscheiden.