Partijen

In zaak C‑521/13 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 27 september 2013,

Think Schuhwerk GmbH, gevestigd te Kopfing (Oostenrijk), vertegenwoordigd door M. Gail, Rechtsanwalt,

rekwirante,

andere partij in de procedure:

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,

verweerder in eerste aanleg,

geeft

HET HOF (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: C. G. Fernlund, kamerpresident, A. Ó Caoimh en E. Jarašiūnas (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: M. Szpunar,

griffier: A. Calot Escobar,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om overeenkomstig artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen,

de navolgende

Overwegingen van het arrest

Beschikking

1. Met haar hogere voorziening verzoekt Think Schuhwerk GmbH (hierna: „Think Schuhwerk”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie Think Schuhwerk/BHIM (Rode uiteinden van schoenveters) (T‑208/12, EU:T:2013:376; hierna: „bestreden arrest”) houdende verwerping door het Gerecht van haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 23 februari 2012 (zaak R 1552/2011‑1) inzake een aanvraag tot inschrijving als gemeenschapsmerk van een teken in de vorm van rode uiteinden van schoenveters (hierna: „litigieuze beslissing”).

Toepasselijke bepalingen

2. Onder het opschrift „Absolute weigeringsgronden” bepaalt artikel 7 van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1) in lid 1, sub b, ervan:

„Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

b) merken die elk onderscheidend vermogen missen”.

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

3. Op 10 mei 2010 heeft Think Schuhwerk bij het BHIM een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend.

4. Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het volgende teken:

>image>1

5. In de inschrijvingsaanvraag wordt het betrokken merk als volgt beschreven: „De bescherming wordt gevraagd voor schoenen met veters met rode veteruiteinden.”

6. De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Schoenen, in het bijzonder veters”.

7. Bij beslissing van 22 juni 2011 heeft de onderzoeker de inschrijving voor alle waren geweigerd, op grond dat het betrokken merk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.

8. Op 26 juli 2011 heeft Think Schuhwerk bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.

9. Bij de litigieuze beslissing heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM (hierna: „kamer van beroep”) het beroep verworpen. Zij heeft geoordeeld dat het gebruik van rode veteruiteinden geen indruk opwekt die sterk verschilt van de gebruikelijke verschijningsvorm van veterschoenen, dat de consument daarin slechts een andere variant op het design van de schoen ziet en dat hij het aangevraagde merk dus niet opvat als een aanduiding van de herkomst van de waren. Zij is tot de slotsom gekomen dat dit merk niet het vereiste minimale onderscheidend vermogen had in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

10. Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 mei 2012 heeft Think Schuhwerk beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld. Ter ondersteuning van dit beroep heeft zij vier middelen aangevoerd inzake, ten eerste, ontoereikende motivering in de zin van artikel 75 van verordening nr. 207/2009, ten tweede, schending van artikel 76 van deze verordening, ten derde, onjuiste toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening en, ten vierde, schending van het beginsel van gelijke behandeling.

11. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht dat beroep verworpen.

Conclusies van partijen voor het Hof

12. Think Schuhwerk verzoekt het Hof:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– haar beroep in eerste aanleg toe te wijzen, en

– het BHIM te verwijzen in de kosten.

13. Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van Think Schuhwerk in de kosten.

Hogere voorziening

14. Volgens artikel 181 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om deze geheel of gedeeltelijk bij met redenen omklede beschikking af te wijzen.

15. Die bepaling dient in casu te worden toegepast.

16. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Think Schuhwerk vier middelen aan. Het eerste middel betreft schending van het recht om te worden gehoord. Met haar tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de litigieuze beslissing ontoereikend is gemotiveerd. Met het derde en het vierde middel voert zij respectievelijk schending van het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten en schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 aan.

Eerste middel: schending van het recht om te worden gehoord

Argumenten van partijen

17. Think Schuhwerk stelt dat het Gerecht haar recht om te worden gehoord heeft geschonden. Dienaangaande merkt zij op dat, nadat het BHIM tijdens de procedure voor het Gerecht binnen de gestelde termijn geen opmerkingen bij het beroep had ingediend, het Gerecht aan Think Schuhwerk een termijn heeft opgelegd om haar opmerkingen over de voortzetting van de procedure in te dienen, ter fine van de toepassing van artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Think Schuhwerk heeft gevorderd dat het Gerecht haar conclusies toewijst. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest evenwel geen uitspraak gedaan over het verzuim van het BHIM om opmerkingen in te dienen en evenmin over de vordering van Think Schuhwerk om het arrest bij verstek te wijzen. Bovendien voert Think Schuhwerk aan dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om te verzoeken om een terechtzitting te houden, teneinde haar standpunt over het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk uiteen te kunnen zetten.

18. Het BHIM voert aan dat dit middel kennelijk ongegrond is, aangezien het Gerecht met name niet ertoe is gehouden om partijen het verloop van de procedure uit te leggen.

Beoordeling door het Hof

19. Vooraf zij opgemerkt dat het Gerecht in punt 9 van het bestreden arrest heeft aangegeven dat Think Schuhwerk bij op 2 oktober 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief had gevorderd dat haar conclusies zouden worden toegewezen, overeenkomstig artikel 122, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Met het onderhavige middel verwijt Think Schuhwerk het Gerecht echter in wezen dat het niet in die zin heeft geoordeeld en dat het geen terechtzitting heeft gehouden alvorens uitspraak te doen.

20. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 122, lid 1, eerste alinea, van dat Reglement voor de procesvoering bepaalt dat wanneer de verwerende partij, ofschoon regelmatig in het geding geroepen, nalaat tijdig en in de voorgeschreven vormen op het verzoekschrift te antwoorden, de verzoeker kan vorderen dat het Gerecht zijn conclusies toewijst. Volgens de tweede alinea van deze bepaling wordt dit verzoek aan de verwerende partij betekend en kan het Gerecht besluiten de mondelinge behandeling van het verzoek te openen.

21. Artikel 122, lid 2, van dat Reglement preciseert dat het Gerecht, alvorens bij verstek arrest te wijzen, ten eerste, de ontvankelijkheid van het verzoekschrift onderzoekt, en, ten tweede, onderzoekt of de vormvoorschriften behoorlijk in acht zijn genomen en of de conclusies van verzoeker gegrond voorkomen.

22. Uit deze bepalingen blijkt dat indien het Gerecht oordeelt dat het over voldoende elementen beschikt om bij verstek een arrest te wijzen, er geen twijfel bestaat over de ontvankelijkheid van het verzoekschrift, en de vormvoorschriften behoorlijk in acht zijn genomen, het de gegrondheid van de conclusies van de verzoeker onderzoekt en zijn arrest wijst, zonder evenwel ertoe te zijn gehouden om deze conclusies toe te wijzen. Bovendien zij vastgesteld dat artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet voorziet in de mogelijkheid voor de partij die heeft gevorderd dat haar conclusies zouden worden toegewezen om te vorderen dat een terechtzitting wordt gehouden, en evenmin bepaalt dat het Gerecht verplicht is om een terechtzitting te houden.

23. Vaststaat bovendien dat Think Schuhwerk haar argumenten inzake de litigieuze beslissing en met name het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk heeft aangedragen in haar beroep bij het Gerecht en dat het Gerecht met inaanmerkingneming van deze argumenten het bestreden arrest heeft gewezen.

24. In deze omstandigheden moet het onderhavige middel als kennelijk ongegrond worden afgewezen.

Tweede middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht

Argumenten van partijen

25. Think Schuhwerk meent dat het Gerecht heeft verzuimd om een niet-nakoming van de motiveringsplicht door de kamer van beroep te bestraffen. De kamer van beroep heeft zich in de litigieuze beslissing gebaseerd op algemeen bekende feiten die volgen uit de praktische ervaring bij de commercialisering van algemene verbruiksgoederen, zoals schoenen, maar heeft niet uiteengezet waarom het aangevraagde merk geen onderscheidend vermogen had. Zij heeft dus niet aangegeven welke feiten volgen uit die praktische ervaring en evenmin welke gevolgen deze feiten hebben voor het onderscheidend vermogen van dit merk.

26. Volgens het BHIM is deze grief kennelijk ongegrond.

Beoordeling door het Hof

27. Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijkt uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie onder meer arrest Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, iets waartoe het Hof niet bevoegd is (zie met name beschikking Abbott Laboratories/BHIM, C‑21/12 P, EU:C:2013:23, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29. De argumenten van een hogere voorziening waarin geen kritiek wordt geleverd op het arrest dat het Gerecht heeft gewezen na een vordering tot nietigverklaring van een beslissing, maar op een beslissing waarvan de nietigverklaring is gevorderd voor het Gerecht, zijn bovendien niet ontvankelijk (zie beschikking Getty Images/BHIM, C‑70/13 P, EU:C:2013:875, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30. Aangezien het betoog van Think Schuhwerk inzake de niet-nakoming van de motiveringsplicht is gericht tegen de litigieuze beslissing en bijgevolg een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek beoogt, moet het onderhavige middel in casu als kennelijk niet-ontvankelijk worden afgewezen.

Derde middel: schending van het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten

Argumenten van partijen

31. Think Schuhwerk voert aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de kamer van beroep het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten heeft geschonden. Zij stelt dat het BHIM wat de absolute weigeringsgronden betreft, op grond van artikel 76 van verordening nr. 207/2009 de feiten ambtshalve moest onderzoeken. Het BHIM heeft echter geoordeeld dat Think Schuhwerk geen bewijs had aangedragen waaruit blijkt dat het relevante publiek het aangevraagde merk als een aanduiding van de herkomst van de waar heeft opgevat. Think Schuhwerk wijst er dienaangaande op dat zij in de procedure voor het BHIM verschillende documenten had overgelegd op basis waarvan het BHIM diende aan te tonen waarom dit merk geen onderscheidend vermogen had.

32. Het BHIM stelt dat het Gerecht uitspraak heeft gedaan over het middel inzake schending van het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten. Volgens vaste rechtspraak staat het echter aan Think Schuhwerk, aangezien zij zich beroept op het onderscheidend vermogen van een teken waarvan zij verzoekt om inschrijving als merk, om aan te tonen dat dit teken over het vereiste onderscheidend vermogen beschikt.

Beoordeling door het Hof

33. Vastgesteld zij dat het onderhavige middel in werkelijkheid is gericht tegen zaken die de kamer van beroep in de litigieuze beslissing, of meer algemeen het BHIM, al dan niet heeft vastgesteld, en die niet zijn vermeld in het bestreden arrest. Bovendien heeft Think Schuhwerk niet duidelijk aangegeven op welke wijze het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar middel inzake schending van het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten af te wijzen.

34. Overeenkomstig de in de punten 27 tot en met 29 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte rechtspraak moet het onderhavige middel derhalve als kennelijk niet-ontvankelijk worden afgewezen.

Vierde middel: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009

Argumenten van partijen

35. Think Schuhwerk stelt dat het Gerecht, door niet vast te stellen dat het BHIM artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden, zelf deze bepaling heeft geschonden.

36. Zij voert aan, ten eerste, dat de in de punten 31 tot en met 33, 37 en 38 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak inzake tekens die samenvallen met het voorkomen zelf van de waren waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft, die met name van toepassing is op driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf of in de verpakking ervan, in casu niet relevant is. Anders dan de kleur van de punt van een sok, zijn uiteinden van schoenveters geen onlosmakelijk onderdeel van schoenen. Door zich op die rechtspraak te baseren is het Gerecht bijgevolg voorbijgegaan aan het feit dat de rode uiteinden van schoenveters de functie van aanduiding van de herkomst van de waar kunnen vervullen. Dienaangaande benadrukt Think Schuhwerk dat de inschrijving van dit teken als merk ook is gevraagd voor schoenen en dat zij niet begrijpt waarom het Gerecht in punt 36 van het b estreden arrest enkel uitspraak doet over schoenveters.

37. De rechtspraak inzake op een vaste plaats aangebrachte merken is evenmin van toepassing, omdat in casu ook „het kleuraspect” van het aangevraagde merk in aanmerking moet worden genomen, welk aspect de onafhankelijkheid van het merk ten aanzien van de aangeduide waar, en dus het onderscheidend vermogen van het merk bevestigt.

38. Bijgevolg heeft zowel het Gerecht als de kamer van beroep ten onrechte striktere beoordelingscriteria voor het onderscheidend vermogen toegepast dan de beoordelingscriteria die van toepassing zijn op woord- of beeldmerken, in strijd met de rechtspraak van het Hof.

39. Ten tweede heeft zowel de kamer van beroep als het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het aandachtsniveau van het relevante publiek, wat modeartikelen zoals schoenen betreft, niet hoog is.

40. Ten derde stelt Think Schuhwerk dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het teken waarvan de inschrijving als merk is gevraagd, het weinig relevant is of dit teken duidelijk afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is. Dienaangaande heeft het Gerecht ten onrechte vastgesteld dat het betoog van Think Schuhwerk over de schoenenmarkt niet ter zake dienend was, terwijl het heeft geoordeeld dat de kamer van beroep in haar onderzoek naar behoren rekening had gehouden met deze markt. In tegenstelling tot de verklaring van het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest, heeft Think Schuhwerk wel degelijk argumenten aangedragen tot staving dat het relevante publiek de kleur van bepaalde delen van de veters van een schoen gewoonlijk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waar.

41. Ten vierde voert Think Schuhwerk aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat het BHIM het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door in de litigieuze beslissing geen rekening te houden met de inschrijvingen van met het aangevraagde merk vergelijkbare merken. In dit opzicht is de vaststelling van het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest, dat de kamer van beroep op goede gronden tot het besluit is gekomen dat de inschrijving onverenigbaar is met verordening nr. 207/2009, niet gemotiveerd.

42. Het BHIM voert aan dat de argumenten inzake de diversiteit van de verschijningsvormen van schoenen en veters op de markt en inzake het aandachtsniveau van het relevante publiek vallen onder de beoordeling van de feiten en derhalve als kennelijk niet-ontvankelijk moeten worden afgewezen. Bovendien zijn de argumenten inzake de miskenning van de schending van het beginsel van gelijke behandeling niet-ontvankelijk, aangezien zij ertoe strekken dat de feiten opnieuw worden beoordeeld.

Beoordeling door het Hof

43. In de eerste plaats zij in herinnering gebracht dat overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof de hogere voorziening is beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijsstukken te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en deze bewijsstukken levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting – dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (zie met name arresten Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punt 39, en Les Éditions Albert René/BHIM, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, punt 68).

44. Vastgesteld zij dat de argumenten van Think Schuhwerk inzake de vragen of de uiteinden van schoenveters een onlosmakelijk onderdeel van schoenen zijn en of het aandachtsniveau van het relevante publiek hoog is, de beoordeling van de feiten betreffen, waarvoor enkel het Gerecht bevoegd is. Zij moeten bijgevolg als kennelijk niet-ontvankelijk worden afgewezen.

45. In de tweede plaats zij opgemerkt dat Think Schuhwerk met haar eerste en derde reeks argumenten in wezen niet alleen de conclusie van het Gerecht betwist dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009, maar ook de relevantie van de rechtspraak op grond waarvan het Gerecht haar middel inzake schending van deze bepaling heeft afgewezen.

46. Dienaangaande zij ten eerste in herinnering gebracht dat het onderzoek van het Gerecht is gebaseerd op zijn voorafgaande vaststellingen in de punten 35 en 36 van het bestreden arrest, dat uiteinden van schoenveters onlosmakelijk zijn verbonden met schoenen en dat het betrokken merk samenvalt met het voorkomen van de waar waarvoor om inschrijving is verzocht, hetgeen feitelijke vaststellingen zijn die buiten de toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening vallen.

47. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bovendien worden beoordeeld ten aanzien van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de perceptie ervan door het relevante publiek (arrest Audi/BHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48. Het is echter ook vaste rechtspraak dat de perceptie door de gemiddelde consument in het geval van een merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet noodzakelijk dezelfde is als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie arrest Henkel/BHIM, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49. Tevens is het vaste rechtspraak van het Hof dat in deze omstandigheden alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bezit. Voorts geldt deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, ook wanneer het aangevraagde merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van de waar, aangezien ook in een dergelijk geval het merk niet bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken (zie arrest Henkel/BHIM, EU:C:2007:577, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50. Zoals blijkt uit de punten 32 tot en met 34 en 37 tot en met 39 van het bestreden arrest heeft het Gerecht juist die rechtspraak in herinnering gebracht en op het onderhavige geval toegepast. Op basis daarvan heeft het, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, de litigieuze beslissing geldig verklaard, aangezien het in het kader van zijn soevereine beoordeling – zoals in punt 46 van de onderhavige beschikking in herinnering is gebracht – had vastgesteld dat uiteinden van schoenveters onlosmakelijk waren verbonden met schoenen en dat het betrokken merk samenviel met het voorkomen van de waar waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking had.

51. Daaruit volgt dat het betoog dat het Gerecht onjuiste juridische criteria heeft toegepast om het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk te beoordelen, kennelijk ongegrond is.

52. Ten tweede, voor zover Think Schuhwerk met dat betoog de vaststelling van het Gerecht betwist dat dit merk onderscheidend vermogen mist, hoeft slechts te worden opgemerkt dat deze vaststelling voortvloeit uit een feitelijke beoordeling en dat Think Schuhwerk zich niet beroept op een onjuiste opvatting van de feiten of bewijzen. Overeenkomstig de in punt 43 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte rechtspraak is dit betoog dus kennelijk niet-ontvankelijk.

53. Ten derde dient te worden vastgesteld dat de argumenten waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht het onderscheidend vermogen van dat merk niet heeft onderzocht ten aanzien van de waren waarop de aanvraag tot inschrijving van dat merk betrekking had, en ten onrechte heeft vastgesteld dat Think Schuhwerk geen argumenten had aangedragen tot staving dat het relevante publiek uiteinden van schoenveters met kleuren gewoonlijk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waren, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berusten.

54. Uit punt 36 daarvan blijkt dat het Gerecht eraan heeft herinnerd dat de waren waarvoor de inschrijving was aangevraagd, schoenen waren, en dat de door het Gerecht in dit punt gebruikte term „waren” betrekking heeft op schoenen met veters.

55. Voorts is het juist dat het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest heeft verklaard dat Think Schuhwerk geen „elementen [had aangedragen] die suggereerden dat het relevante publiek de kleur van bepaalde delen van de veters van een schoen gewoonlijk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst”. Uit de gecombineerde lezing van de punten 46 tot en met 49 van het bestreden arrest, waarbij in punt 49 de conclusie wordt geformuleerd, blijkt echter dat het Gerecht hiermee enkel na het in die punten verrichte onderzoek van het betoog van Think Schuhwerk heeft overwogen dat op basis van de door haar aangedragen argumenten en elementen niet kon worden vastgesteld dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen had. Het Gerecht heeft dus helemaal niet verklaard dat Think Schuhwerk geen argumenten ter staving van dit onderscheidend vermogen had aangedragen.

56. De eerste en derde reeks argumenten van Think Schuhwerk moeten dus worden afgewezen als deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond.

57. In de derde plaats zij met betrekking tot de gestelde schending van het beginsel van gelijke behandeling en de niet-nakoming van de motiveringsplicht, opgemerkt dat het Gerecht in de punten 55 en 56 van het bestreden arrest heeft herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof dat het BHIM, gelet op de beginselen van gelijke behandeling en behoorlijk bestuur, bij het onderzoek van een gemeenschapsmerkaanvraag weliswaar rekening moet houden met de beslissingen die inzake soortgelijke aanvragen reeds zijn genomen, maar dat deze beginselen moeten worden verzoend met de eerbiediging van het wettigheidsbeginsel, en dat bijgevolg met name ter wille van de rechtszekerheid en meer in het bijzonder behoorlijk bestuur, elke inschrijvingsaanvraag strikt en volledig en in elk concreet geval moet worden onderzocht teneinde te voorkomen dat een merk onterecht wordt ingeschreven (zie in die zin arrest Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punten 74‑77).

58. Aangezien het Gerecht had vastgesteld dat de kamer van beroep terecht tot de slotsom was gekomen dat de betrokken merkaanvraag, gezien de waren waarvoor inschrijving werd aangevraagd en de perceptie door de betrokken kringen, onder de in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bedoelde weigeringsgrond viel, kon het derhalve zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het middel inzake schending van dat beginsel afwijzen.

59. Het betoog van Think Schuhwerk inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling is derhalve kennelijk ongegrond.

60. Overwegende dat het Gerecht in de punten 29 tot en met 53 van het bestreden arrest het middel inzake onjuiste toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van die verordening heeft onderzocht en dit middel dus op gemotiveerde wijze heeft afgewezen, is de gestelde niet-nakoming van de motiveringsplicht bovendien kennelijk evenmin aangetoond.

61. Het onderhavige middel moet derhalve als deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond worden afgewezen.

62. Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening in haar geheel als deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond moet worden afgewezen.

Kosten

63. Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Think Schuhwerk in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM in de kosten worden verwezen.

Dictum

Het Hof (Achtste kamer) beschikt:

1) De hogere voorziening wordt afgewezen.

2) Think Schuhwerk GmbH wordt verwezen in de kosten.