Die Brauerei Bilger führt aus, der streitige Vertrag habe wirtschaftlich nur geringe Bedeutung. Die Gastwirtschaften der Eheleute Jehle hätten in den Brauwirtschaftsjahren 1966/67 und 1967/68 jeweils 135,13 und 135,56 hl Bier umgesetzt. Die Brauerei Bilger sei eine von 1908 Brauereien in Deutschland, wo ihr Marktanteil ungefähr 0,3 % betrage.

Nach Ansicht der Brauerei Bilger ist diese Frage sinngemäß wie folgt zu beantworten :

Gemäß Artikel 5 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 der genannten Verordnung hänge die Anmeldebedürftigkeit einer Vereinbarung der hier in Betracht kommenden Art davon ab, ob die Vereinbarung die Ein- oder Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten [betrifft]. Das sei in Fällen wie dem vorliegenden aus folgenden Gründen nicht der Fall :

Auch Artikel 1 Absatz 2 der genannten Verordnung Nr. 67/67/EWG verwende den Ausdruck betreffen. Würde man diese Bestimmung so auslegen, daß hierunter auch mittelbare Auswirkungen auf Ein- oder Ausfuhr fielen, so wäre sie weitgehend sinnlos, da es dann keine Ausschließlichkeitsverträge geben würde, die nur den Weiterverkauf von Waren innerhalb [des in Betracht kommenden] Mitgliedstaats betreffen. In diesem Falle wären sämtliche Vereinbarungen mit ausschließlicher Bezugspflicht von dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 freigestellt und somit nicht anzumelden.

Die Eheleute Jehle vertreten die Auffassung, daß zwischen zwei Unternehmen eines Mitgliedstaats getroffene Vereinbarungen über den ausschließlichen Bierbezug nicht unter die Artikel 5 Absatz 2, und 4 Absatz 2 Nr. 1 der Verordnung Nr. 17 fielen und daher anmeldebedürftig seien. Wäre die Verordnung Nr. 17 anders auszulegen, so würde sie den Grundsätzen und

Zielen der Artikel 85 ff. des EWG-Vertrags widersprechen und somit der rechtlichen Grundlage entbehren.

Nach dem Bosch-Urteil des Gerichtshofes seien anmeldepflichtige, aber nicht angemeldete Vereinbarungen vom Tage des Inkrafttretens der genannten Verordnung an nichtig. Damit komme der Frage, ob eine bestimmte Vereinbarung anmeldepflichtig sei oder nicht, zugleich entscheidende Bedeutung für die Frage nach der Nichtigkeit oder Gültigkeit der Vereinbarung zu. Nach alledem sei es nicht angängig, Vereinbarungen, die für den Gemeinsamen Markt gefährlich sind, von der Anmeldepflicht freizustellen.

Von den Bierlieferungsverträgen der hier in Betracht kommenden Art gehe eine solche Gefahr aus. Die Eheleute Jehle machen hierzu eingehende Ausführungen. Sie heben insbesondere hervor, daß 80 % der Gastwirte in der Bundesrepublik Deutschland durch derartige Verträge gebunden und daß diese Verträge auch in den übrigen Mitgliedstaaten häufig seien; insgesamt ergebe sich hieraus eine wesentliche Behinderung der Lieferung von Bier aus einem Gemeinschaftsland ins andere.

Die Kommission vertritt zu dieser Frage im Ergebnis und zum Teil auch in der Begründung die gleiche Auffassung wie die Brauerei Bilger. Vereinbarungen der in Betracht kommenden Art wirkten sich nur mittelbar auf die Ein- und Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten aus und beträfen diese daher nicht im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 der Verordnung Nr. 17. Die Kommission weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, daß die Artikel 4 Absatz 1, 5 Absatz 1 dieser Verordnung ohnehin nur für Vereinbarungen der in Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag bezeichneten Art galten.

Die Brauerei Bilger meint, diese Frage sei sinngemäß wie folgt zu beantworten :

Der Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 6. April 1962 in der Rechtssache 13/61 (De Geus en Uitdenbogerd/ Bosch und Van Rijn; RsprGH VIII, 1962, S. 105 ff.; nachstehend als Bosch-Urteil bezeichnet) festgestellt, nicht anmeldebedürftige Vereinbarungen, die bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 17 bestanden, seien gültig, nicht lediglich vorläufig gültig. Derartige Vereinbarungen seien somit voll durchsetzbar, bis die Kommission eine Entscheidung gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag treffe.

Das Urteil des Gerichtshofes vom 9. Juli 1969 in der Rechtssache 10/69 (Portelange/Smith Corona u.a.; Rspr GH XV-4,1969, S. 310 ff.; nachstehend als Portelange-Urteil bezeichnet) bestätige diese Auffassung. Wenn hiernach sogar anmeldebedürftige Verträge, die nach dem Bosch-Urteil nur vorläufig gültig sind, bis zur Entscheidung der Kommission als voll wirksam zu behandeln seien, so müsse dies erst recht für nicht anmeldebedürftige Vereinbarungen gelten, die das Bosch-Urteil als-gültig bezeichne.

Diese Auffassung ergebe sich auch daraus, daß der Rat — wie die Begründung der Verordnung Nr. 17 zeige-die von der Anmeldepflicht befreiten Vereinbarungen als weniger gefährlich angesehen habe.

Die gegenteilige Auslegung würde überdies den Zweck von Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 vereiteln. Wären nicht meldebedürftige Vereinbarungen nur im Falle der Anmeldung vorläufig gültig, so wäre jeder gewissenhafte Unternehmer praktisch gezwungen, derartige Vereinbarungen anzumelden. Die Unterscheidung zwischen meldebedürftigen und nicht meldebedürftigen Verträgen wäre gegenstandslos, und die Kommission würde sich einer Flut von Anmeldungen gegenübersehen.

Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 sehe vor, daß nicht meldebedürftige Kartelle rückwirkend vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 freigestellt werden könnten. Hiermit wäre es logisch nicht vereinbar, sie vor der Entscheidung der Kommission als unwirksam oder schwebend unwirksam zu behandeln.

Schließlich spreche auch das Erfordernis der Rechtssicherheit für die hier vertretene Auffassung. Die in Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 genannten Vereinbarungen seien anerkannte und unentbehrliche Institutionen des Wirtschaftslebens. Angesichts der langen Zeit, die erfahrungsgemäß bis zu einer freistellenden Entscheidung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag vergehe, wäre es daher unerträglich, sie einstweilen als schwebend unwirksam anzusehen.

Wie der Gerichtshof im Portelange-Urteil entschieden habe, könne aus nicht meldebedürftigen Vereinbarungen auf Unterlassung und Schadensersatz geklagt werden. Andernfalls wären derartige Vereinbarungen praktisch eben nicht voll wirksam. Das Funktionieren des europäischen Kartellrechts bleibe auch bei dieser Auffassung gewährleistet, da der Kommission verschiedene Kontrollmöglichkeiten offenstünden; insbesondere könne sie jederzeit ein Verfahren eröffnen, in dem über die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 entschieden werde.

Die Eheleute Jehle schließen sich im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Begründung den Ausführungen der Kommission an (vgl. unten).

Die Kommission trägt vor, bei der Beantwortung dieser Frage sei von den Grundsätzen auszugehen, die der Gerichtshof im Portelange-Urteil aufgestellt habe. Dieses Urteil beruhe vor allem auf folgenden Erwägungen :

Diese Erwägungen träfen bei nicht angemeldeten Vereinbarungen nicht zu. Den an einer solchen Vereinbarung beteiligten Unternehmen stehe es frei, ihre Vereinbarung freiwillig anzumelden und damit die Vorteile zu erlangen, die die Anmeldung mit sich bringe. Verzichteten sie hierauf, so nähmen sie die damit verbundene Rechtsunsicherheit freiwillig in Kauf. Überdies erfahre die Kommission in diesem Fall normalerweise überhaupt nicht oder nur sehr verspätet von der Existenz der Abrede; anders als bei angemeldeten Vereinbarungen sei sie daher nicht in der Lage, alsbald eine Prüfung vorzunehmen und erforderlichenfalls nach den Vorschriften der Verordnung Nr. 17 gegen die Beteiligten vorzugehen. Schon aus diesen Gründen wäre es nicht gerechtfertigt, Vereinbarungen, die nicht anmeldebedürftig sind und nicht angemeldet wurden, die sich aus der Anmeldung ergebenden Vorteile zugute kommen zu lassen.

Gegen diese Lösung spreche außerdem folgende Erwägung. Durch die Anmeldung erlangten die Beteiligten den Vorteil, daß die Kommission bis zu einer Entscheidung über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag wegen der in der Anmeldung dargelegten Tätigkeit keine Geldbuße festsetzen dürfe (Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17). Unternehmen, die an einer nicht angemeldeten Wettbewerbsbeschränkung teilnehmen, liefen dagegen Gefahr, daß die Kommission aufgrund von Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung Geldbußen gegen sie festsetze, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Verbot von Artikel 85 Absatz 1 verstießen. Würde man nicht anmeldebedürftigen und nicht angemeldeten Vereinbarungen, die die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 erfüllen, die im Portelange-Urteil bezeichneten Rechtswirkungen zubilligen, so könnte ein an einer solchen Vereinbarung beteiligtes Unternehmen ein anderes beteiligtes Unternehmen zur Erfüllung der Vereinbarung zwingen, obwohl dieses Unternehmen sich damit der Gefahr einer Geldbuße aussetzen würde.

Nach alledem sei die zweite Frage wie folgt zu beantworten :