1.

Les aides au développement rural financées par le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader) comprennent celles qui sont destinées à fournir des services de conseil aux agriculteurs. Les autorités nationales sélectionnent les conseillers qui sont chargés de dispenser leurs conseils professionnels à ces agriculteurs par le biais de procédures ouvertes, en principe, à tous ceux qui satisfont aux exigences requises pour remplir cette mission.

2.

Dans le cadre de l’une de ces procédures de sélection, Mme Maria Tirkkonen a présenté une demande pour faire partie des conseillers agricoles et a rempli le formulaire obligatoire. Cependant, elle a omis de remplir le point dans lequel il convenait d’indiquer si elle acceptait les « modalités du projet d’accord‑cadre de l’appel d’offres », ce qui a entraîné le rejet de sa candidature par le pouvoir adjudicateur.

3.

Comme cela résulte de la décision de renvoi, cette omission serait régularisable si la loi nationale régissant les relations entre l’administration et les administrés était applicable. Toutefois, si cette omission relevait de la loi nationale sur les marchés publics, la non‑conformité serait irréversible. C’est tout au moins ce qu’ont déclaré l’administration finlandaise et le tribunal de première instance, qui a confirmé sa décision.

4.

Dans ce contexte, le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême, Finlande) souhaite savoir, en définitive, si la méthode de sélection des conseillers ruraux litigieuse constitue un « marché public », au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE  ( 2 ).

5.

Pour répondre à ses doutes, il conviendra de tenir compte de la jurisprudence de la Cour issue de l’affaire Falk Pharma  ( 3 ) concernant cette notion, qui fournit, à mon avis, des indications suffisantes pour trancher le litige.

I.

Cadre juridique

A.

Le droit de l’Union

1.

La directive 2004/18

6.

Conformément à l’article 1er (« Définitions ») de la directive 2004/18 :

7.

L’article 32 (« Accords-cadres ») de la directive 2004/18 énonce :

8.

L’article 53 (« Critères d’attribution des marchés ») de la directive 2004/18 dispose :

2.

Règlement no 1305/2013

9.

L’article 15, paragraphe 3, du règlement (UE) no 1305/2013  ( 4 ) prévoit :

3.

Règlement d’exécution no 808/2014

10.

L’article 7 du règlement d’exécution (UE) no 808/2014  ( 5 ) énonce :

B.

Le droit finlandais

11.

La directive 2004/18 a été mise en œuvre en Finlande par la loi sur les marchés publics (loi no 348/2007).

12.

Conformément à l’article 45, paragraphe 1, de la loi relative à la mise en œuvre des aides agricoles (loi no 192/2003 telle que modifiée par la loi no 501/2014), les conseillers sont sélectionnés conformément aux dispositions de la loi sur les marchés publics et pour une période déterminée qui se termine à l’expiration du programme de développement rural de la Finlande continentale 2014-2020.

13.

Selon les termes du paragraphe 2 de ce même article, le conseiller, pour être sélectionné et agréé, doit avoir une compétence suffisante au regard du contenu et de l’étendue de la prestation de conseil. Le conseiller doit en outre satisfaire aux conditions d’aptitude requises.

II.

Les faits

14.

Le 16 septembre 2014, le Maaseutuvirasto (Agence finlandaise pour les affaires rurales, ci-après l’« Agence ») a lancé un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure ouverte sous la forme d’un accord-cadre, portant sur des services de conseil aux exploitations agricoles pour la période 2015-2020.

15.

L’avis de marché indiquait que la procédure était ouverte aux conseillers publics et privés et qu’elle avait pour but de trouver des prestataires de services satisfaisant aux exigences prévues à l’article 15, paragraphe 3, du règlement no 1305/2013 et à l’article 13, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1306/2013  ( 6 ), en plus d’avoir une expérience en matière de conseil.

16.

Le système de sélection était basé sur un accord-cadre, conformément à la loi sur les marchés publics, de sorte que les prestataires de services étaient admis à y adhérer selon la procédure ouverte prévue à l’article 65 de cette loi.

17.

L’accord-cadre fixait les principales conditions de la prestation de service. Les contrats subséquents seraient conclus sans procédure d’adjudication spécifique, de façon à ce qu’un agriculteur/exploitant agricole qui en fait la demande puisse s’attacher les services du conseiller qu’il estime le mieux à même de répondre à ses besoins. En principe, il aurait recours aux services de conseil proposés à proximité, étant précisé que le recours à d’autres conseillers serait possible pour des motifs justifiés.

18.

Les conseillers seraient rétribués moyennant une rémunération horaire à la charge de l’Agence (sauf la taxe sur la valeur ajoutée dont le paiement incomberait à l’agriculteur conseillé).

19.

Compte tenu de la demande existante en matière de conseil, tous les conseillers satisfaisant aux exigences d’aptitude et aux conditions minimales figurant dans les annexes de l’accord-cadre seraient acceptés. En outre, les candidats devaient réussir un examen spécifique faisant partie de la procédure de sélection.

20.

Par sa décision du 18 décembre 2014, l’Agence a rejeté la demande de Mme Tirkkonen au motif qu’elle n’avait pas rempli le point 7 du formulaire « Conformité aux exigences formelles de l’appel d’offres » (annexe 2 de l’appel d’offres), dans lequel elle devait indiquer, en cochant la case « oui » ou « non », si « elle acceptait les modalités du projet d’accord-cadre de l’appel d’offres ».

21.

Mme Tirkkonen a contesté la décision de l’Agence devant le Markkinaoikeus (tribunal des affaires économiques, Finlande) au motif qu’il ne s’agissait pas de l’attribution d’un marché public. Par conséquent, ce n’était pas la loi sur les marchés publics qui était applicable, mais la loi administrative, ce qui obligeait l’Agence à lui demander de compléter son dossier d’appel d’offres.

22.

À la suite du rejet de son recours, le 7 septembre 2015, par le Markkinaoikeus (tribunal des affaires économiques), Mme Tirkkonen a formé un pourvoi devant le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême), qui a donné lieu à la demande de décision préjudicielle.

23.

Selon les termes de la décision de renvoi, il convient de préciser si « le système [de l’Agence] relatif à un service de conseil est un marché public qui relève du champ d’application de la directive 2004/18/CE et, partant, de la loi nationale sur les marchés publics »  ( 7 ).

III.

La question préjudicielle

24.

La question préjudicielle est libellée comme suit :

IV.

La procédure devant la Cour et la position des parties

25.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 9 janvier 2017. Mme Tirkkonen, le gouvernement finlandais et la Commission ont présenté des observations écrites. La tenue d’une audience n’a pas été jugée nécessaire.

26.

Mme Tirkkonen soutient que, sur les trois étapes que compte tout appel d’offres (vérification de l’aptitude des soumissionnaires ; évaluation de la conformité des offres à l’appel d’offres ; sélection d’une offre en fonction du critère du prix le plus bas ou du rapport coût/efficacité), la troisième a été omise dans cette procédure, puisque les offres n’ont pas été comparées les unes par rapport aux autres et que la sélection du prestataire de services incombait à l’agriculteur. En particulier, elle souligne que les 140 conseillers initialement retenus ont présenté l’examen et que 138 d’entre eux l’ont réussi, sans que cet examen permette réellement de les classer par ordre de mérite. Le défaut de sélection entre les offres reçues exclurait l’existence d’un marché public.

27.

Le gouvernement finlandais note la pertinence de la jurisprudence issue de l’arrêt Falk Pharma en précisant toutefois qu’en l’espèce, le système n’est pas ouvert de manière permanente aux nouveaux soumissionnaires. Selon lui, si l’entité adjudicatrice « imposait elle-même aux prestataires de nombreuses exigences précises non fondées sur la législation »  ( 8 ), le système se rapprocherait de la notion de marché public. L’application de la législation relative aux marchés publics serait justifiée par la nécessité d’assurer que les critères de sélection ne sont pas fixés de manière discriminatoire.

28.

Le gouvernement finlandais ajoute que, sur les 163 offres reçues, seules 140 ont été admises sous condition et que 138 ont été finalement acceptées. Cette donnée attesterait le caractère sélectif de la procédure et la volonté du pouvoir adjudicateur de ne retenir que les meilleures offres, ainsi que le caractère dissuasif des conditions imposées aux soumissionnaires.

29.

Enfin, le gouvernement finlandais est d’avis que la durée de six ans de la période de validité fait obstacle à l’admission de nouveaux conseillers pendant cette période, ce qui distinguerait la procédure litigieuse d’un simple régime d’autorisation.

30.

La Commission considère que les exigences spécifiées dans l’appel d’offres concernant l’aptitude du soumissionnaire et le service, telles qu’exposées par la juridiction de renvoi, ne constituent pas un critère d’attribution, mais un simple critère de sélection.

31.

Selon la Commission la procédure ne contenait pas de critères d’attribution, et l’Agence ne serait pas en mesure d’exclure ou de rejeter un conseil compétent choisi par un agriculteur. En définitive, dans la présente affaire, seuls des critères de sélection auraient été utilisés.

32.

Dans ces circonstances, la Commission assure que l’affaire est similaire à celle ayant donné lieu à l’arrêt Falk Pharma, dont la jurisprudence est corroborée par la directive 2014/24/UE  ( 9 ). Selon elle, il importe peu que le système ne soit pas ouvert de manière permanente aux intéressés, puisque l’absence de sélection constituerait un motif suffisant pour écarter la qualification de marché public.

V.

Appréciation

33.

Selon la juridiction de renvoi, l’administration finlandaise a mis en œuvre un programme fondé sur le règlement no 1305/2013, dont l’article 15, paragraphe 3, indique que la procédure de sélection des prestataires de services de conseil est régie par la législation en matière de marchés publics. Par conséquent, la réponse à la question préjudicielle doit être fondée sur cette législation.

34.

Je pense que cette référence à la législation en matière de marchés publics doit être interprétée en ce sens que la procédure de sélection des conseillers ruraux doit respecter les principes (de non‑discrimination, d’égalité de traitement et de transparence) régissant ce volet de l’ordre juridique. Il ne s’agit pas, à mon avis, d’une exigence imposant d’appliquer chacune des dispositions des directives de l’Union sur les marchés publics.

35.

La juridiction de renvoi souhaite savoir en particulier si un système tel que celui de l’espèce « relève du champ d’application de la directive 2004/18/CE ». Je rappelle que celui-ci vise à trouver un nombre indéterminé de personnes chargées de fournir des services de conseil agricole aux agriculteurs, en les sélectionnant par le biais d’une procédure, soumise aux conditions figurant dans l’accord-cadre, à laquelle toute personne satisfaisant aux exigences fixées dans le cahier des charges et réussissant un examen peut participer. Le système a une durée de validité limitée, pendant laquelle il n’est pas ouvert à l’adhésion de nouveaux conseillers.

36.

Comme la Commission le souligne, il résulte des informations fournies par la juridiction de renvoi  ( 10 ) que les éléments caractérisant les contrats définis à l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 sembleraient, a priori, réunis. En effet, il s’agit d’un contrat régi par un accord-cadre, qui est conclu par écrit entre un opérateur économique (le conseiller) et un pouvoir adjudicateur (l’Agence), dont l’objet est la prestation de services à titre onéreux. Ce dernier point, en particulier, est avéré selon la juridiction de renvoi  ( 11 ), dans la mesure où les services de conseil bénéficient certes à l’agriculteur qui les reçoit, mais également à l’Agence qui les rémunère et au nom de laquelle ils sont fournis, dans le cadre de ses compétences administratives.

37.

Toutefois, il ne faut pas oublier que, pour la Cour, « le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, apparaît ainsi comme un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics par [la] directive [2004/18] et, par conséquent, à la notion de “marché public” au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de celle-ci »  ( 12 ).

38.

Il ne me semble pas que cette approche retenue dans l’arrêt Falk Pharma soit excessivement réductrice. Elle revient à dire qu’il doit exister, en définitive, dans les marchés publics soumis à la directive 2004/18, un adjudicataire final qui a la préférence sur les autres concurrents compte tenu des qualités de son offre. Il s’agit d’un élément essentiel qui vaut « pour tout marché, tout accord-cadre et toute mise en place d’un système d’acquisition dynamique », concernant lesquels « les pouvoirs adjudicateurs établissent un procès-verbal contenant le nom de l’adjudicataire et la justification du choix de son offre » [article 43, paragraphe 1, sous e), de la directive 2004/18, surlignement ajouté]  ( 13 ).

39.

À mon avis, dans le système en cause, on ne peut pas identifier l’existence de critères d’attribution ou d’adjudication de marchés de services de conseil, mais uniquement l’existence de critères de sélection d’opérateurs économiques qualifiés pour offrir ces services.

40.

Comme l’avocat général Wathelet l’a rappelé dans les conclusions présentées dans l’affaire Ambisig  ( 14 ), la Cour doit distinguer deux types de critères. « [L]a vérification de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter les marchés à adjuger », d’une part, et « l’attribution de ces marchés » en tant que telle, d’autre part, sont deux opérations distinctes. « Alors que la sélection d’un soumissionnaire concerne sa situation personnelle et son aptitude à poursuivre l’activité professionnelle en cause, le marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur [article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18] ou qui propose le prix le plus bas [paragraphe 1, sous b), du même article] ».

41.

En d’autres termes, si les critères de sélection visent à évaluer les soumissionnaires en fonction de leurs aptitudes, les critères d’attribution visent à identifier et choisir l’offre la plus avantageuse parmi celles qui ont été présentées par les divers soumissionnaires. L’objectif étant « une mise en concurrence effective des marchés publics »  ( 15 ), les opérateurs économiques doivent entrer en concurrence en tant que rivaux pour remporter le marché portant sur la prestation du service.

42.

Je considère que, de ce point de vue, l’affirmation de la juridiction de renvoi est essentielle, à savoir que « [l]’appel d’offres ne définit pas les critères d’attribution sur la base desquels les offres pouvaient être comparées les unes par rapport aux autres, et l’[Agence] n’a ni noté ni comparé les offres », mais que « tous les soumissionnaires satisfaisant aux exigences de l’appel d’offres en matière, notamment, de formation et d’expérience professionnelle ont été admis à adhérer à l’accord-cadre, à condition qu’ils aient réussi l’examen décrit de manière plus détaillée dans l’appel d’offres »  ( 16 ).

43.

Le gouvernement finlandais soutient que les critères d’admission conféraient un caractère réellement sélectif à la procédure. D’un côté, le fait de les rendre publics à l’avance a pu dissuader les personnes intéressées pensant ne pas les remplir de présenter une offre. D’un autre côté, les conditions étaient tellement strictes que tous n’étaient pas en mesure de les remplir, de sorte que le marché serait en réalité limité uniquement à un « groupe sélectionné »  ( 17 ). Ainsi le caractère sélectif de la procédure impliquerait-il, selon le gouvernement finlandais, que les critères conférant cette qualité soient fixés de manière non discriminatoire, ce qui entraînerait l’application de la réglementation en matière de marchés publics.

44.

Il ne fait aucun doute que le fait d’exiger certaines conditions de qualification et de mérite pour adhérer au système contesté implique la mise en œuvre d’un dispositif de sélection. Or, l’élément déterminant en ce qui concerne les marchés soumis à la directive 2004/18 ne réside pas dans la constatation de la capacité des soumissionnaires à fournir le service de conseil (critère de sélection), mais dans les différences entre les offres de ces soumissionnaires, une fois leur capacité établie, en vue de choisir in fine à qui cette prestation sera attribuée (critère d’attribution).

45.

Les conditions d’accès au système de conseil agricole fondées sur la capacité technique (parmi lesquelles figure la réussite à un examen) permettent, il est vrai, de sélectionner les candidats par référence à un seuil prédéterminé. Toutefois, la sélection qui importe, au sens de la notion de marché public de la directive 2004/18, est celle qui résulte du contraste entre les capacités respectives et les mérites des offres des différents candidats. Plus précisément, l’élément déterminant est l’attribution finale, issue de la comparaison ou de la mise en balance, à la meilleure offre, et non la sélection initiale par rapport à un seuil dont le dépassement n’implique pas une mise en concurrence des candidats.

46.

La juridiction de renvoi fait référence à l’affaire Ambisig  ( 18 ), dans laquelle la Cour a affirmé que les compétences et l’expérience des membres d’une équipe qui cherche à exécuter un marché dont l’objet portait sur la prestation de services de formation et de conseil « sont déterminantes pour apprécier la qualité professionnelle de cette équipe », et que « [c]ette qualité peut être une caractéristique intrinsèque de l’offre et liée à l’objet du marché, au sens de l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 »  ( 19 ), de sorte que « ladite qualité peut figurer comme critère d’attribution dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges concernés »  ( 20 ).

47.

Cependant, la Cour a formulé cette affirmation dans un contexte où le pouvoir adjudicateur avait choisi l’un des cosoumissionnaires et en avait exclu un autre, en utilisant justement, comme critère, la qualité de leurs équipes respectives.

48.

En l’espèce, la juridiction de renvoi assure au contraire que l’Agence n’a pas limité, ab initio, le nombre de prestataires possibles  ( 21 ), ni réalisé la comparaison des offres entre elles, ni procédé au choix final d’une ou plusieurs d’entre elles en se basant sur une évaluation comparative de leur contenu respectif, à l’exclusion des autres  ( 22 ).

49.

Par conséquent, nous sommes confrontés à un cas dans lequel la jurisprudence issue de l’affaire Falk Pharma est applicable, à savoir que « lorsqu’une entité publique cherche à conclure des contrats de fourniture avec tous les opérateurs économiques désireux de procurer les produits concernés aux conditions indiquées par cette entité, l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité d’encadrer par les règles précises de la directive 2004/18 l’action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux »  ( 23 ).

50.

Tant le gouvernement finlandais  ( 24 ) que la juridiction de renvoi sont d’accord sur la pertinence de la jurisprudence que je viens de citer au regard de la présente affaire. Leur seul doute, qui, dans le cas du Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême), semble être celui qui l’a incité à présenter la demande de décisionpréjudicielle  ( 25 ), découle du fait que, contrairement à la situation ayant donné lieu à l’arrêt Falk Pharma, le système conçu par l’Agence n’est pas ouvert de manière permanente à tous les opérateurs économiques intéressés tout au long de sa durée de validité.

51.

Il est vrai qu’à proprement parler, en limitant le système de passation de marché pendant sa période de validité aux opérateurs économiques initialement acceptés par l’Agence (ce qui empêche l’adhésion ultérieure d’autres conseillers), on impose une certaine restriction quantitative. Toutefois, cela tient uniquement à la simple et stricte limitation dans le temps du système d’aides même en faveur des services de conseil, qui est parallèle à celle du programme de développement rural de la Finlande continentale pour la période 2014‑2020.

52.

Par ailleurs, la référence de la Cour dans l’arrêt Falk Pharma à l’ouverture permanente du système de passation de marché à de nouveaux soumissionnaires n’a pas été, à mon avis, la ratio decidendi de cet arrêt, mais une affirmation formulée à titre surabondant. L’élément déterminant résidait à l’époque dans le fait que le pouvoir adjudicateur n’avait pas attribué, en exclusivité, le contrat à l’un des soumissionnaires  ( 26 ).

53.

En l’espèce, comme dans l’affaire Falk Pharma, il n’y a pas eu non plus d’élément de réelle concurrence entre les candidats permettant d’évaluer laquelle de leurs offres était la meilleure tout en écartant les autres.

54.

Par ailleurs, comme la Cour l’a rappelé dans ce même arrêt  ( 27 ), cet élément essentiel est désormais expressément énoncé dans la notion de « passation d’un marché » de la directive 2014/24, dont l’inapplicabilité ratione temporis à l’espèce n’empêche pas de la citer, ne serait-ce que parce qu’elle reflète la volonté du législateur d’expliciter une caractéristique des marchés publics qui, de l’avis de la Cour, est inhérente à sa nature  ( 28 ).

55.

La pertinence, positive et négative, de cet élément est illustrée au considérant 4 de la directive 2014/24, où il est expliqué que les cas dans lesquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions sont autorisés à exécuter une tâche donnée sans aucune sélectivité, « ne devraient pas être considérés comme des marchés publics ».

VI.

Conclusion

56.

À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre au Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême, Finlande) dans les termes suivants :