La demande de décision à titre préjudiciel présentée par la Bundesgerichtshof, sur laquelle nous ne nous prononçons qu'aujourd'hui du fait que des travaux législatifs du Conseil ont fait apparaître la nécessité de poursuivre la procédure orale, porte à nouveau sur la question de savoir dans quelle mesure des conventions entravant la concurrence, conclues par des compagnies aériennes, sont encore protégées, en l'état actuel du droit communautaire, contre leur inobservation par des tiers.
Les faits qui sont à l'origine de la procédure au principal pendante devant les juridictions allemandes sont les suivants:
Selon les énonciations de l'ordonnance de renvoi du Bundesgerichtshof, les firmes Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro GmbH, défenderesses et demanderesses en révision (ci-après
Une pareille pratique est considérée en République fédérale d'Allemange comme contraire à l'article 21 de la Luftverkehrsgesetz (loi sur le transport aérien), tel qu'il a été interprété par des arrêtés du ministre fédéral des Transports adressés, en date du
Les pratiques commerciales des défenderesses que nous venons d'évoquer n'ont été attaquées, dans le cadre de la présente instance, ni par le ministre fédéral des Transports, ni par la Lufthansa, ni par les compagnies aériennes dont les billets d'avion ont été vendus sous le prix (allemand), mais par la demanderesse, un groupement qui s'est fixé pour objectif de lutter et d'agir en justice contre les infractions à la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (loi contre la concurrence déloyale) allemande. A sa demande, les juridictions allemandes ont interdit en première et en deuxième instance aux défenderesses, pour l'avenir,
Ainsi qu'il résulte de la demande de décision préjudicielle du
Selon les énonciations faites par le Bundesgerichtshof dans la demande de décision préjudicielle, le recours en révision des défenderesses devrait être rejeté si on faisait exclusivement application du droit allemand. Le Bundesgerichtshof a cependant des doutes sur le point de savoir si le système tarifaire applicable aux vols réguliers est compatible avec le droit communautaire. En effet, selon le Bundesgerichtshof, les tarifs homologués par le ministre fédéral des Transports sont fondés sur des conventions tarifaires entre les entreprises de transports aériens intéressées, intervenues en général dans le cadre multilatéral de l'IATA ou de manière bilatérale. Le Bundesgerichtshof estime que ces conventions ont pour effet d'annihiler — ou peu s'en faut — la concurrence au niveau des prix pratiqués par les compagnies aériennes desservant des lignes régulières, d'où la nécessité de vérifier si les conventions tarifaires intervenues sont compatibles avec l'article 85, paragraphe 1, sous a) et b), du traité CEE, et si le transport de passagers de lignes régulières uniquement sur la base de tarifs convenus de manière bilatérale ou multilatérale doit être considéré comme l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché commun, visée à l'article 86 du traité CEE. Le Bundesgerichtshof énonce, par ailleurs, qu'il y a lieu de déterminer également si l'homologation, par les autorités des États membres, de tarifs convenus en matière de vols réguliers est compatible avec les articles 5, alinéa 2, et 90, paragraphe 1, du traité CEE, et si l'examen de cette question relève de la compétence exclusive de la Commission, conformément à l'article 90, paragraphe 3, du traité CEE.
C'est pour ces raisons que le Bundesgerichtshof a invité la Cour de justice des Communautés européennes à statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes:
L'élaboration de tels tarifs, à l'exclusion de tout autre, applicables aux vols réguliers, constitue-t-elle un abus de position dominante sur le marché commun au sens de l'article 86 du traité CEE?
L'homologation de tels tarifs par l'autorité de tutelle d'un État membre est-elle incompatible avec les articles 5, paragraphe 2, et 90, paragraphe 1, du traité CEE et, partant, nulle de plein droit, même lorsque la Commission n'a pas critiqué cet agrément (article 90, paragraphe 3 du traité CEE) ?
Ces questions ont fait l'objet, de la part des défenderesses au principal et de la Commission des Communautés européennes, d'observations écrites ainsi que d'observations orales présentées à l'audience du
Le Conseil ayant arrêté, le
Nous reviendrons dans le cadre de la discussion sur ces observations ainsi que sur le contenu des documents que la Commission des Communautés européennes a déposés devant la Cour après la première partie de la procédure orale. Pour le reste, nous prions la Cour de bien vouloir se reporter au contenu du rapport d'audience.
Comme nous l'avons dit, le Conseil a arrêté à la fin de l'année 1987 une série d'actes concernant les transports aériens internationaux à l'intérieur de la Communauté Règlement n° 3975/87 du Conseil, du
La première question du Bundesgerichtshof vise en substance à savoir si l'article 85 du traité CEE constitue une disposition directement applicable, même en l'absence d'intervention d'une autorité d'un État membre, conformément à l'article 88 du traité CEE, et de la Commission, conformément à Particle 89, paragraphe 2, du traité CEE.
Déjà dans son arrêt du Arrêt de la Cour du Arrêt de la Cour du
Les réserves ayant amené la Cour, dans l'arrêt précité du Arrêt de la Cour du
Le fait que le règlement n° 3975/87 ne contient pas de dispositions transitoires applicables aux anciennes ententes, comme cela avait été encore le cas de l'article 5 du règlement n° 17, ne fait pas obstacle à cette solution. Puisque la Cour avait déjà décidé, dans son arrêt du Arrêt de la Cour du Voir la proposition de la Commission du
L'effet direct de l'article 85 du traité CEE n'est pas non plus suspendu par le règlement n° 3976/87 du Conseil, concernant des exemptions catégorielles. La Commission peut, il est vrai, conformément à l'article 2, paragraphe 2, exempter certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 3; cela vaut également pour des consultations en matière tarifaire Voir anide 2, paragraphe 2, troisième tiret du règlement n° 3976/87.
Malgré l'effet rétroactif dont l'article 4 du règlement assortit une exemption de ce type, on ne peut encore émettre aujourd'hui aucune hypothèse sur le contenu qu'elle aura ni même sur le point de savoir si elle interviendra. La Commission n'est en tout cas pas tenue de l'accorder. Si elle devait cependant être accordée, elle devrait être respectée.
La question de savoir quel serait l'effet d'une demande d'exemption qui pourrait être présentée au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE sur l'interdiction du paragraphe 1, après le dépôt de la demande, mais avant qu'elle n'ait fait l'objet d'une décision, peut être laissée en suspens, car, selon les indications de la Commission, de pareilles demandes n'ont pas encore été déposées, et ce jusqu'à l'audience du
Il y a donc lieu de constater que l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, s'applique au secteur visé par le règlement n° 3975/87, c'est-à-dire aux transports aériens internationaux entre aéroports de la Communauté.
Cette interdiction ne se limite d'ailleurs pas aux seuls vols internationaux
Comme nous l'avons exposé dans nos conclusions du Notamment à la partie B, points 5 et 6, Rec. 1986, p. 1451 et suiv.
Les échanges entre États membres peuvent, en effet, être affectés de la sorte non seulement par des comportements ayant une incidence en matière de concurrence qui relèvent des transports aériens intracommunautaires, mais également par des pratiques qui se rapportent aux transports aériens entre les États membres et des pays tiers. C'est ainsi, par exemple, que les conventions tarifaires qui concernent le trafic entre un aéroport déterminé dans un pays tiers et des aéroports à l'intérieur de la Communauté peuvent éventuellement entraîner des détournements de trafic à l'intérieur de la Communauté On peut citer à titre d'exemples théoriques des conventions concernant les tarifs sur les lignes Londres-New York et Bruxelles-New York, ou bien Copenhague-Zurich et Copenhague-Bâle/Mulhouse (un aéroport de la Communauté).
En matière de services aériens réguliers avec des États tiers, la jurisprudence de la Cour, telle qu'elle ressort de l'arrêt du
Sur la
Puisque le règlement n° 3975/87 détermine, aux termes de son article 1
En ce qui concerne les modalités d'application de l'article 86 du traité CEE, observons ce qui suit: c'est aux juridictions allemandes qu'il appartient de déterminer s'il est exact que les autorisations d'exploitation pour les compagnies étrangères sont liées aux tarifs de la Lufthansa, de sorte que ce serait effectivement la seule Lufthansa qui déciderait (sous le contrôle du ministre fédéral des Transports) des prix à appliquer à destination et au départ des aéroports de la République fédérale d'Allemagne.
Toutefois, même pour le cas où la compagnie étrangère aurait son mot à dire, le libellé de l'article 86 du traité CEE suffit à montrer qu'une position dominante sur le marché peut être également occupée conjointement par plusieurs entreprises. C'est ainsi, par exemple, que les membres d'une entente ou les participants à des accords contraires au droit communautaire au sens de l'article 85 du traité CEE peuvent occuper une position dominante conjointe Voir arrêt du
La délimitation du marché en cause du point de vue matériel comporte des questions d'appréciation relativement plus complexes. Aux fins de cet examen, les possibilités de concurrence doivent, selon la jurisprudence de la Cour, être appréciées dans le cadre du marché regroupant l'ensemble des produits qui, en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d'autres produits. La détermination du marché en cause sert à évaluer si les entreprises concernées ont la possibilité de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective et de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs Voir arrêt du
En ce qui concerne ces critères, il semble qu'il faille approuver la thèse de la Commission selon laquelle le marché des prestations de transport dans le secteur des vols réguliers doit être considéré comme le marché en cause du point de vue matériel, et selon laquelle la majorité des demandeurs de ces prestations sont les passagers
Le marché en cause du point de vue géographique nous est en l'espèce indiqué par la disposition de l'article 21 de la Luftverkehrsgesetz: il s'agit du marché des prestations de transport dans le secteur des vols réguliers au départ d'un aéroport situé dans la République fédérale d'Allemagne et à destination d'autres États membres ou d'États tiers Les transports aériens intérieurs ne relèvent pas du champ d'application de la directive du
La juridiction nationale devra vérifier ensuite si ces trajets aériens pris ensemble portent sur une partie substantielle du marché commun. La Commission a proposé, à cet égard, d'opérer cette vérification en recourant à des critères quantitatifs tels que la superficie, la population et l'importance économique des États qui sont reliés par les lignes aériennes en question, ainsi que le nombre de passagers à l'arrivée et au départ par rapport au chiffre total des passagers de la Communauté pour les vols réguliers.
Dès lors que, selon la jurisprudence de la Cour, les États de la Communauté d'importance moyenne peuvent déjà être considérés comme une partie substantielle de celle-ci Voir les arrêts du
Il y a lieu de faire observer, au demeurant, que la situation décrite en République fédérale d'Allemagne n'existe pas de façon isolée, mais que des pratiques comparables peuvent être constatées dans d'autres États membres de la Communauté. On le sait pour la France depuis les affaires jointes 209 à 213/84; il résulte, en outre, des documents déposés devant la Cour par la Commission que des conventions tarifaires de ce type sont également pratiquées au moins en Belgique, au Danemark, en Grèce, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni.
Jusqu'à maintenant, des droits de trafic n'étaient en général accordés, sur les trajets aériens internationaux en question, qu'à deux compagnies aériennes dans chaque cas, c'est-à-dire à une compagnie de chacun des États concernés; cela assure à ces entreprises la domination collective du marché en cause. Les compagnies aériennes apparaissant ainsi aux yeux de l'usager, dans une large mesure, comme formant une unité, il semble qu'il faille admettre l'existence d'une position dominante.
Comme les entreprises participantes, par leurs conventions tarifaires, éliminent pour l'essentiel — mise à part, peut-être, une certaine concurrence sur les prestations de service —, au détriment des consommateurs, non seulement la concurrence des prix et conditions en tant que telle, mais également, eu égard aux restrictions d'accès aux différentes routes aériennes, la concurrence encore possible entre les participants, cette situation suffit à caractériser une exploitation abusive de leur position dominante sur le marché. Cette conclusion trouve un appui dans la jurisprudence de la Cour, qui, dans son arrêt du Voir arrêt du
Si on devait partir de ce principe, il ne serait pas nécessaire d'apporter la preuve de l'existence de l'une des situations types de l'article 86 du traité CEE, notamment de l'existence des faits visés par l'article 86, alinéa 2, sous a), du traité CEE, à savoir le fait d'imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables. Mais si on comparait, en outre, les tarifs aériens intracommunautaires aux tarifs aériens pratiqués sur l'Atlantique Nord et ne reposant pas sur des conventions tarifaires, cette comparaison des prix ferait également ressortir l'existence de l'abus d'une position dominante.
Le fait que l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché, qu'il y a lieu de constater, est également susceptible d'affecter le commerce entre États membres, ne devrait guère faire de doute. Dans la mesure où les tarifs concertés sont appliqués à des lignes aériennes reliant entre eux deux ou plusieurs États membres, les échanges intracommunautaires de prestations de services, qui sont également englobés par l'article 86 du traité CEE Voir arrêt de la Cour du
Il se pose maintenant la question de savoir si, pour les services aériens réguliers en provenance et à destination des Etats tiers, on peut appliquer les mêmes principes que pour les services aériens réguliers internationaux entre aéroports de la Communauté.
La Commission des Communautés européennes a soutenu, à cet égard, le point de vue selon lequel les principes élaborés dans les affaires jointes 209 à 213/84 au sujet de l'article 85 du traité CEE doivent être appliqués aux services aériens réguliers
Compte tenu des différences de structure qui existent entre l'article 85 et l'article 86 du traité CEE, cette opinion ne nous paraît pas convaincante.
Tout d'abord, il y a lieu d'observer que l'article 86 du traité CEE, comme la Cour l'a constaté dans son arrêt du Voir arrêt du Arrêt de la Cour du
La prise en compte du principe de sécurité juridique n'aboutit pas non plus à un résultat différent. Comme il n'existe pas de possibilité d'exemption de l'interdiction de l'article 86 du traité CEE, il n'est besoin, en dehors d'une réglementation de l'application de mesures de contrainte, qui ne fait cependant pas l'objet du présent litige, que de réglementer la procédure de délivrance d'une attestation négative. Pour les transports aériens
Pour les transports aériens
Contrairement à la déclaration d'exemption émise en application de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE, ni l'attestation délivrée en application de l'article 3 du règlement n° 3975/87, ni l'avis formulé en application des articles 155 et 89 du traité CEE ne peuvent lier les tribunaux. Une réglementation en la matière pour les transports aériens extracommunautaires ne pourrait guère non plus modifier ce résultat. En conséquence, le fait qu'il n'en existe pas ne saurait faire obstacle à l'application de l'article 86 du traité CEE.
Une demande de délivrance d'une attestation négative et la délivrance d'une pareille attestation par la Commission sont cependant concevables même sans dispositions particulières, de sorte qu'une application intégrale de l'article 86 du traité CEE n'est pas subordonnée à une réglementation de cette question en droit positif.
La pratique suivie jusqu'à maintenant fait également application, de manière constante, d'un autre volet des règles de concurrence du traité CEE sans que les règlements d'application correspondants aient été pris. Il s'agit de la réglementation des aides étatiques des articles 92 et suivants du traité CEE. Bien que le Conseil n'ait pas pris les règlements utiles, visés à l'article 94 du traité CEE, en vue de l'application des articles 92 et 93 du traité CEE, ceux-ci sont appliqués par les institutions communautaires, et ce non pas simplement dans les rapports entre les institutions communautaires et les États membres, mais également dans les rapports avec les tiers bénéficiaires des aides ou même leurs cocontractants, comme le montrent, par exemple, les arrêts du Voir arrêt du Article 3, sous f), du traité CEE.
Le même raisonnement s'applique également à l'abus d'une position dominante sur le marché. Il n'est pas susceptible d'autorisation. Le régime de la délivrance d'attestations négatives peut apparaître comme un avantage pour les milieux intéressés, mais son absence ne saurait empêcher l'application d'une disposition qui fait partie des fondements du marché commun.
L'arrêt du
Nous sommes en tout cas d'avis, en ce qui concerne l'article 86 du traité CEE, qu'il peut être appliqué, même si la Communauté n'a pas fait usage des pouvoirs qu'elle tient de l'article 87 du traité CEE, même si les États membres n'ont pas fait usage de ceux qu'ils tiennent de l'article 88, et même si la Commission n'a pas fait usage de ceux qu'elle tient de l'article 89 du traité CEE.
La
En ce qui concerne la première branche de cette question, il y a lieu de se reporter à la jurisprudence de la Cour, entre-temps fixée, selon laquelle les États membres sont tenus de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises Voir les arrêts du Voir arrêt du
Pour la période et pour le secteur pour lesquels, en matière de transports aériens, il n'a pas été arrêté de mesure d'application conformément à l'article 87 du traité CEE, on ne se trouve en présence, selon l'arrêt du
En ce qui concerne les homologations de tarifs qui sont accordées depuis le
La Commission a proposé d'étendre le résultat auquel on est parvenu en ce qui concerne les articles 5, 3, sous f), 40 et 85 du traité CEE à un manquement d'un État membre aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions combinées de l'article 5 et des articles 3, sous f)> 90, paragraphe 1, et 86 du traité CEE. Compte tenu du résultat auquel nous sommes parvenu dans la seconde partie de la réponse à la deuxième question, nous ne pouvons cependant approuver cette extension. A nos yeux, un État membre manque donc à ses obligations susmentionnées dès l'instant où les faits visés par l'article 86 du traité CEE sont réalisés de la part des entreprises concernées et où l'État membre accorde néanmoins l'homologation; une constatation formelle de l'infraction à l'article 86 du traité CEE n'est à notre avis pas nécessaire.
Cette conclusion nous amène déjà à la réponse à la seconde branche de la troisième question du Bundesgerichtshof. Dès l'instant où il est constant qu'une disposition nationale est contraire à l'article 5, alinéa 2, du traité CEE, celle-ci ne peut plus être appliquée par les juridictions nationales. Cela doit valoir de la même façon pour tous les actes nationaux qui sont fondés sur une pareille disposition nationale.
Il ne nous semble pas exister en l'espèce de nécessité d'appliquer l'article 90, paragraphe 3, du traité CEE, puisque, en vertu de l'article 90, paragraphe 1, du traité CEE, les règles générales de concurrence sont applicables et que, selon la jurisprudence de la Cour entre-temps fixée, l'article 90, paragraphe 2, du traité CEE n'est pas susceptible d'applicabilité directe Voir les arrêts du
Les défenderesses au principal ainsi que la Commission ont demandé à la Cour de préciser dans son arrêt qu'une éventuelle décision d'interdiction pourrait devenir sans objet si le droit communautaire devait être modifié dans l'avenir. Le fait que ces préoccupations sont parfaitement justifiées ressort des réflexions auxquelles nous nous sommes livré plus haut, et selon lesquelles le règlement n° 3975/87 ne constitue sans doute pas une réglementation exhaustive, ainsi que de l'article 8 du règlement n° 3976/87, de l'article 12 de la directive 87/601 et de l'article 14 de la décision 87/602, selon lesquels le Conseil statue
A la lumière de tout ce qui précède, nous proposons à la Cour de répondre ainsi qu'il suit aux questions qui lui ont été déférées par le Bundesgerichtshof:
lorsqu'elles se rapportent aux transports aériens internationaux entre aéroports de la Communauté; lorsqu'elles se rapportent aux transports aériens avec des États tiers et que, en outre, il a été constaté dans les formes et selon les procédures des articles 88 ou 89, paragraphe 2, du traité CEE, que ces tarifs sont le résultat d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées qui sont contraires à l'article 85 du traité CEE.