–

за Lloyd’s of London, от R. Villata, A. Degli Esposti и P. Biavati, avvocati,

–

за Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, от V. Zicaro, avvocato,

–

за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от E. De Bonis, avvocato dello Stato,

–

за Европейската комисия, от N. Khan, G. Gattinara и P. Ondrůšek, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване е относно тълкуването на принципите на прозрачност, на равно третиране и на недопускане на дискриминация, които произтичат от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и са посочени в член 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).

2

Запитването е отправено в рамките на спор между Lloyd’s of London (наричано по-нататък „Lloyd’s“) и Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (Регионална агенция за опазване на околната среда, Калабрия, Италия) (наричана по-нататък „Arpacal“) във връзка с решението на тази агенция да изключи два „syndicates“ (наричани по-нататък „синдикатите“), членове на Lloyd’s, от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за застрахователни услуги.

Правна уредба

Правото на Съюза

Директива 2004/18

3

Съгласно съображение 46 от Директива 2004/18:

4

Член 2 от тази директива гласи:

5

В член 45 от тази директива се посочват основанията за изключване на кандидат или оферент от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка.

6

Директива 2004/18 е отменена с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки (OВ L 94, 2014 г., стр. 65). В съответствие с член 90, параграф 1 от Директива 2014/24 държавите членки е трябвало да въведат в сила разпоредбите, необходими, за да се съобразят с тази директива, най-късно до 18 април 2016 г. По силата на член 91 от посочената директива, считано от същата дата, се отменя Директива 2004/18/ЕО.

Директива 2009/138/ЕО

7

Член 145 от Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II) (ОВ L 335, 2009 г., стр. 1), озаглавен „Условия за установяване на клон“, в параграф 2 предвижда следното:

8

В приложение III към тази директива, озаглавено „Правноорганизационни форми на предприятията“, във всяка от частите му А—В относно формите на общо застрахователни предприятия и на животозастрахователни предприятия и презастрахователни предприятия има точка 27, в която във връзка с Обединеното кралство се посочва сдружението на застрахователи, познато като Lloyd’s.

Италианското право

9

Decreto legislativo № 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/СЕ e 2004/18/СЕ (Законодателен декрет № 163 от 12 април 2006 г. за приемане на Кодекс за обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) (редовна притурка на GURI № 100 от 2 май 2006 г.), изменен с Декрет-закон № 135 от 25 септември 2009 г. (GURI № 223 от 25 септември 2009 г.), преобразуван в закон със Закон № 166 от 20 ноември 2009 г. (GURI № 274 от 24 ноември 2009 г.) (наричан по-нататък „Законодателен декрет № 163/2006“), урежда всички процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки в Италия.

10

Член 38, параграф 1, буква m-quater) от този Законодателен декрет предвижда, че оферентите, които „се намират в положение на контрол спрямо друг оферент в същата процедура по възлагане на обществена поръчка съгласно член 2359 от Гражданския кодекс или в каквото и да било отношение, дори фактическо, когато положението на контрол или отношението води до ситуация, при която офертите могат да бъдат отнесени към единен център за вземане на решения, се отстраняват от участие в процедури за възлагане на концесии и обществени поръчки за строителство, доставки и услуги и не могат да сключват свързаните с тях договори, нито договори с подизпълнители“.

11

Що се отнася по-конкретно до декларациите, които следва да представят кандидатите или оферентите, в член 38, параграф 2 от същия законодателен декрет е предвидено следното:

Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос

12

На 13 август 2015 г. Arpacal започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка за застрахователни услуги за застраховане на риска, свързан с гражданската отговорност на тази агенция по отношение на третите лица и на работниците за периода включващ годините 2016—2018. Поръчката трябва да се възложи според критерия на икономически най-изгодната оферта.

13

Два синдиката, членове на Lloyd’s, Arch и Tokio Marine Kiln, участват в тази процедура. И двете оферти са подписани от специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s за Италия.

14

С решения от 29 септември 2015 г. и от 1 октомври 2016 г. Arpacal изключва тези два синдиката от процедурата на основание член 38, параграф 1, буква m-quater) от Законодателен декрет № 163/2006.

15

Сезирана от Lloyd’s чрез генералния му представител за Италия, запитващата юрисдикция, Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Регионален административен съд Калабрия, Италия), отменя и двете решения със съдебни решения, съответно от 19 януари и 21 ноември 2016 г., и разпорежда във всяко от тях тези синдикати да бъдат приети отново за участие в процедурата за обществена поръчка.

16

С две решения, приети на 14 декември 2016 г., Arpacal отново изключва тези два синдиката поради нарушаване на същия член 38, параграф 1, буква m-quater), тъй като обективно могло офертите да бъдат отнесени към един-единствен център за вземане на решения, при положение че техническите и икономическите оферти били представени, формулирани и подписани от едно и също лице, а именно специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s за Италия (наричани по-нататък „спорните решения“).

17

Lloyd’s, отново чрез генералния си представител за Италия, подава нова жалба до запитващата юрисдикция срещу двете спорни решения. В подкрепа на жалбата си Lloyd’s посочва, че е „колективно юридическо лице с множествена структура“, признато сдружение на физически и юридически лица —членовете, които осъществяват дейността си самостоятелно в обединения, наречени syndacates, които, макар да принадлежат към една и съща организация, действат самостоятелно и в конкуренция помежду си. Никоя вътрешна структура няма самостоятелна юридическа личност и действа чрез генералния представител, който е един за всяка страна и за всички действащи на нейната територия синдикати.

18

Arpacal от своя страна поддържа, че има няколко обстоятелства, които са в подкрепа на хипотезата, че двете оферти могат да се отнесат към един-единствен център за вземане на решения, а именно еднаквите формуляри, които са използвани, единственият подпис на едно и също лице като специален пълномощник на генералния представител за Италия, последователните номера на листата обгербвана хартия на двете икономически оферти, както и еднаквите бележки и декларации. От това се установявало, че са нарушени принципите на тайната на офертите, на свободната и лоялна конкуренция и на равното третиране на оферентите.

19

Запитващата юрисдикция отбелязва, че според националната съдебна практика, когато няколко синдиката, членове на Lloyd’s, участват в една и съща обществена поръчка, обстоятелството, че документацията за кандидатстване и икономическата оферта на тези синдикати са подписани от генералния представител на Lloyd’s за Италия, не води до нарушение нито на член 38, параграф 1, буква m-quater) и параграф 2 от Законодателен декрет № 163/2006, нито на принципите на конкуренция, на автономия и на тайната на офертите. Във връзка с това в посочената съдебна практика на преден план се извежда особената структура на Lloyd’s, което в съответствие с правната уредба на Обединеното кралство осъществява дейност в различните страни чрез един-единствен генерален представител. Също и Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (Надзорен орган за обществените поръчки, Италия), преобразуван в Autorità Nazionale Anticorruzione (Национален орган за борба с корупцията, Италия), в становище № 110 от 9 април 2008 г. заявява, че автономията на синдикатите и конкуренцията между тях позволяват да се гарантира свободата на конкуренцията и еднаквото третиране на кандидатите.

20

Въпреки това запитващата юрисдикция си задава въпроса за съвместимостта на разглежданата италианска правна уредба, така както я тълкува националната съдебна практика, с правото на Съюза. Безспорно Директива 2009/138 признава Lloyd’s като особена форма на застрахователно предприятие, чиито членове са оправомощени да осъществяват дейност в Европейския съюз с посредничеството на един-единствен генерален представител за съответната държава членка. При все това, макар синдикатите, членове на Lloyd’s, да осъществяват дейността си самостоятелно и в конкуренция помежду си, това не се отразява на обстоятелството, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са уредени с императивни норми, чиято цел е да гарантират спазването на равното третиране. Сигурно е обаче, че когато генералният представител на Lloyd’s подписва офертите на синдикатите, той е запознат със съдържанието им. При това положение полагането на подписа на едно и също лице на няколко оферти, представени от различни оференти, може да наруши независимостта и тайната на тези оферти, а в резултат на това да наруши закрепения в членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС принцип на конкуренция.

21

При това положение Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Регионален административен съд, Калабрия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

По преюдициалния въпрос

22

Следва да се припомни, че в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда, той трябва да даде на националния съд полезен отговор, който да му позволи да реши спора, с който е сезиран. С оглед на това при необходимост Съдът трябва да преформулира въпросите, които са му зададени (вж. по-конкретно решение от 11 март 2008 г., Jager, C‑420/06, EU:C:2008:152, т. 46).

23

В случая делото в главното производство е относно обществена поръчка за застрахователни услуги, за която не е посочено дали стойността ѝ достига определения в Директива 2004/18 праг. Трябва обаче да се припомни, че при възлагането на обществени поръчки, които с оглед на тяхната стойност не попадат в приложното поле на тази директива, все пак трябва да се прилагат основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, в частност принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, доколкото тези поръчки са свързани със сигурен трансграничен интерес с оглед на някои обективни критерии (решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 16).

24

Поради това следва да се приеме, че с въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали принципите на прозрачност, на равно третиране и на недопускане на дискриминация, които се извеждат от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и са посочени в член 2 от Директива 2004/18, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат правна уредба на държава членка като разглежданата в главното производство, която не позволява изключването на два синдиката, членове на Lloyd’s, от участие в една и съща обществена поръчка за застрахователни услуги единствено поради това че и двете оферти са подписани от генералния представител на Lloyd’s за тази държава членка.

25

Във връзка с това веднага следва да се уточни, че макар Директива 2004/18 да е отменена с Директива 2014/24, считано от 18 април 2016 г., съгласно постоянната практика на Съда по принцип е приложима директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. Неприложими са обаче разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (вж. по-специално решение от 14 септември 2017 г., Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, т. 21).

26

Тъй като разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка започва на 13 август 2015 г., а Директива 2014/24 е приета на 26 февруари 2014 г. и във всеки случай срокът за транспонирането ѝ е изтекъл на 18 април 2016 г., при това положение Директива 2004/18 е приложима rationae temporis по делото в главното производство.

27

Между всички заинтересовани лица, представили писмени становища, няма спор, че Lloyd’s е признато сдружение на членове, притежаващи качеството на юридически и физически лица, които, макар да осъществяват дейността си чрез групировки — синдикатите, действат самостоятелно и се конкурират помежду си. Като се вземе предвид обаче, че всяка вътрешна структура няма самостоятелна юридическа личност, синдикатите могат да осъществяват дейност само с посредничеството на генералния представител, който е само един за всяка страна. Lloyd’s уточнява още, че тези синдикати нито имат определена структура, нито са трайно сдружение на членове, а по-скоро са групировка на същите, чийто състав може да се мени, и всяка действа, използвайки собствен управителен орган, който издава решения, които са задължителни за тях, независимо че нямат собствена юридическа личност.

28

От акта за преюдициално запитване се установява, че макар според самия текст на преюдициалния въпрос разглежданата в главното производство национална правна уредба да позволява на два синдиката, членове на Lloyd’s, да участват в една и съща обществена поръчка във връзка със застраховане дори когато офертите и на двата са подписани от генералния представител на Lloyd’s за Италия, спорът в главното производство възниква поради приемането на няколко решения, сред които са и спорните решения на Arpacal, за изключване на тези два синдиката от участие в процедурата точно защото, при положение че офертите и на двата синдиката са подписани от специалния пълномощник на споменатия представител, той неизбежно е бил запознат със съдържанието на тези оферти.

29

В това отношение следва да се припомни, че член 45 от Директива 2004/18, в който са посочени основанията за изключване на икономически оператор от участие в обществена поръчка, не предвижда основание за изключване като това, предмет на главното производство, с което се цели да се избегне всякакъв риск от тайно съгласуване между образувания, членове на една и съща организация. Всъщност предвидените в тази разпоредба основания за изключване са свързани единствено с професионалните качества на заинтересованите лица (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, т. 42 и 43).

30

От практиката на Съда обаче следва, че член 45 от Директива 2004/18 не изключва възможността държавите членки в допълнение към тези основания за изключване да запазят или да установят материалноправни норми по-специално за да гарантират в областта на обществените поръчки спазването на принципите за равно третиране на всички оференти и за прозрачност, които са в основата на директивите на Съюза, регламентиращи процедурите за възлагане на обществени поръчки, при условие че е спазен и принципът на пропорционалност (решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 21).

31

Очевидно е, че национална правна уредба като разглежданата в главното производство цели да изключи всякакви потенциални тайни споразумения между участниците в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка и да осигури равното третиране на кандидатите и прозрачността на процедурата (вж. по аналогия решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 22).

32

В съответствие с принципа на пропорционалност, който е общ принцип на правото на Съюза, такава правна уредба все пак не трябва да надхвърля необходимото за постигането на тази цел (вж. в този смисъл по-конкретно решения от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 23 и 24, от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 33 и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 29).

33

В това отношение следва да се напомни, че правилата на Съюза в областта на възлагане на обществени поръчки са приети в рамките на установяването на единен пазар, чиято цел е да се гарантира свободното движение и да се премахнат ограниченията на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 25).

34

В този контекст интересът на правото на Съюза е да се осигури възможно най-широко участие на оференти в отговор на покана за представяне на оферти (вж. в този смисъл решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 26, от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 40 и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 36).

35

Според постоянната практика на Съда от това следва, че автоматичното изключване от участие в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка на кандидати или оференти, които се намират в отношения на контрол или съдружие с други конкуренти, надхвърля необходимото за предотвратяване на тайни споразумения и съответно за гарантиране на прилагането на принципа на равно третиране и спазването на задължението за прозрачност (вж. в този смисъл решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 28, от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 38 и 40 и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 36 и 38).

36

Всъщност подобно автоматично изключване представлява необорима презумпция за взаимно влияние на обвързаните в отношения на контрол или съдружие предприятия върху съответните им оферти за една и съща поръчка. Така то не оставя възможност на тези кандидати или оференти да докажат самостоятелността на офертите си и поради това е в противоречие с интереса на Съюза да се осигури възможно най-широко участие на оференти в процедура за обществена поръчка (вж. в този смисъл решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 29 и 30, от 23 декември 2009 г., Serrantoni et Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 39 и 40 и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 36).

37

В това отношение следва да се припомни, че Съдът вече е посочил, че обединяването на предприятия може да се осъществи под различни форми и да преследва различни цели и не изключва задължително възможността контролираните предприятия да се ползват с известна самостоятелност при осъществяване на своята търговска политика и икономическа дейност, по-специално при участието си в процедури за възлагане на обществени поръчки. Наистина отношенията между предприятия от една и съща група могат да бъдат регулирани от особени разпоредби, които могат да гарантират както независимостта, така и поверителността при изготвянето на оферти, които могат да бъдат едновременно представени от разглежданите предприятия в рамките на една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка. (решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 31).

38

Поради това спазването на принципа на пропорционалност изисква възлагащият орган да бъде длъжен да разгледа и оцени фактите, за да прецени дали съществуващото между две образувания отношение е оказало конкретно влияние върху съответното съдържание на представените оферти в рамките на една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, като установяването на такова влияние под каквато и да е форма е достатъчно, за да могат тези предприятия да бъдат изключени от участие в процедурата (вж. в този смисъл решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, т. 32).

39

В случая от това следва, че само фактът, че оферти като разглежданите в главното производство са били подписани от едно и също лице, а именно от специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s за Италия, не може да оправдае автоматичното им изключване от участие в разглежданата обществена поръчка.

40

Разграничението, което Arpacal прави в писменото си становище във връзка с това, в зависимост от това дали подписът е положен върху документите за кандидатстване в процедурите за обществени поръчки, или върху самите финансови оферти, не е относимо. Наистина такъв подпис при всяко положение, дори ако се приеме, че той предполага, че специалният пълномощник и/или генералният представител на Lloyd’s са се запознали със съдържанието на офертите, не е сам по себе си доказателство, че що се касае до синдикатите, те са съгласували съдържанието на съответните оферти и поради това съществуващите между тях отношения и участието на специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s са оказали конкретно влияние върху офертите. Същото се отнася и за другите посочени от Arpacal елементи, описани в точка 18 от настоящото решение.

41

Като основават изключването на синдикатите единствено на подписа на специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s за Италия върху офертите, спорните решения по този начин презумират наличие на тайно споразумение, без синдикатите да са имали поне възможността да докажат, че респективните им оферти са били изготвени напълно независимо една от друга.

42

В това отношение обаче следва да се отбележи, че от Директива 2009/138, по-конкретно от член 145, параграф 2, буква в) от нея, следва, че приложимото към застрахователните дейности право на Съюза изрично позволява на Lloyd’s да бъде представлявано пред третите лица от един-единствен генерален представител във всяка държава членка, така че Lloyd’s може да извършва застрахователната си дейност в държавите членки само чрез компетентен генерален представител, включително за участието в тръжни процедури за възлагане на обществени поръчки за застрахователни услуги, като в рамките на тези процедури офертите на синдикатите трябва да са подписани и внесени от него.

43

В това отношение в писменото си становище Lloyd’s уточнява, че задължение на запитващата юрисдикция е да провери дали в съответствие с вътрешните правила на Lloyd’s генералният представител за съответната държава членка, без да участва при формирането на волята на всеки синдикат, само предава върху бланка съдържанието на типовия отговор на покана за представяне на оферти и стандартни формуляри, попълнени и одобрени от всеки синдикат, което гарантирало, че всеки синдикат действа напълно независимо от другите синдикати чрез своите собствени органи на управление.

44

При тези обстоятелства правото на Съюза не допуска синдикатите на Lloyd’s да бъдат автоматично изключени от разглежданата в главното производство обществена поръчка само защото респективните им оферти са били подписани от специалния пълномощник на генералния представител на Lloyd’s за Италия. Запитващата юрисдикция обаче трябва да се увери, че въпросните оферти са били представени самостоятелно от всеки от тези синдикати.

45

Затова следва да се отбележи, както Европейската комисия в писменото ѝ становище, че не изглежда разглежданата в главното производство национална правна уредба да позволява такова автоматично изключване, но позволява все пак на възлагащия орган да изключи оферентите, за които установи въз основа на неоспорими доказателства, че офертите не са изготвени самостоятелно, което запитващата юрисдикция следва да провери.

46

При това положение на поставения въпрос следва да се отговори,че принципите на прозрачност, на равно третиране и на недопускане на дискриминация, които се извеждат от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и са посочени в член 2 от Директива 2004/18, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат правна уредба на държава членка като разглежданата в главното производство, която не позволява изключването на два синдиката на Lloyd’s от участие в една и съща обществена поръчка за застрахователни услуги само поради това че всяка от респективните оферти е била подписана от генералния представител на Lloyd’s за тази държава членка, обаче позволява те да бъдат изключени, ако въз основа на неоспорими доказателства се установи, че офертите им не са били изготвени самостоятелно.

По съдебните разноски

47

С оглед на обстоятелството, че за страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.