I denne forbindelse henviser sagsøgeren til Domstolens dom i sag nr. 6/71 (Slg. 1971, s. 823), hvori Domstolen giver udtryk for, at bestemmelser, som åbenart indbyder til misbrug, er retsstridige.

En oversigt over de priser, som blev forlangt i Italien for tomatkoncentrat franko den tyske grænse, viser — efter sagsøgerens mening — at disse priser lå ca. 10 til 24 % under mindstepriserne, hvilket viste, at mindsteprisordningen lige fra starten ikke fungerede.

Sagsøgeren hævder videre, at forordning nr. 1643/71 også strider mod de øvrige hjemmelsbestemmelser, som er nævnt i dens præambel, dvs. Rådets forordninger nr. 1427 og 1428/71. Rådet har i disse forordninger udtrykkeligt bestemt, at kun foranstaltninger, der er egnede til at hindre, at opfyldelsen af målene i EØF-traktatens artikel 39 bringes i fare, kan anvendes.

Kommissionen henviser for så vidt angår den omtvistede foranstaltnings egnethed set i forhold til de mange, til dels lovlige omgåelsesmuligheder, til den kendsgerning, at en tilsvarende ordning er forudsat i EØF-traktatens artikel 44.

Ministerrådet har endog i sin afgørelse af 4. april 1962 (ABl. nr. 30 af 20. april 1962, s. 995/62) vedrørende anvendelsen af de to mindsteprisordninger, der er nævnt i artikel 44, givet den ordning, som sagsøgeren anser som uegnet, prioritet i forhold til den ordning, hvor importen midlertidigt suspenderes eller nedskæres, når priserne er lavere end mindsteprisen, under henvisning til, at førstnævnte ordning påvirker importen mindre.

Etter Kommissionens opfattelse ma man kunne anføre ganske særlige konkrete omstændigheder for at nå til det entydige resultat, at den omstridte ordning som sådan var uegnet. Det blotte faktum, at den vedtagne ordning muligvis kunne blive omgået på ulovlig måde, er i så henseende ikke tilstrækkeligt. For så vidt angår de såkaldte lovlige omgåelsesmuligheder, bemærker Kommissionen, at disse ikke påvirker effektiviteten af en ordning, som er bestemt til at begrænse importen og stabilisere markederne. Man kan kun nå til et andet resultat, hvis det importerede moderselskab brugte den fortjeneste, som var indvundet af dets datter- eller søsterselskab, til at sælge varen på importmarkedet under mindsteprisen. En sådan virkning indtræder imidlertid hverken som moget nødvendigt eller automatisk. Hvorvidt den fordel, der er opnået i eksportlandet, netop bliver benyttet til dette formål, afhænger af talrige kriterier og rentabilitetsvurderinger, som virksomheden foretager i hvert enkelt tilfælde.

Kommissionen bemærker videre, at importen af tomatkoncentrat fra Grækenland er gået mærkbart tilbage efter beskyttelsesforanstaltningernes indførelse.

Efter Kommissionens opfattelse svarer den første indsigelse, der er støttet på princippet om forholdet mellem mål og midler, til indsigelsen om foranstaltningens uegnethed. Hvis der imidlertid hermed sigtes til foranstaltningens relative nødvendighed i forhold til kvalitive restriktioner, så falder denne indsigelse — ifølge Kommissionen — sammen med undersøgelse af spørgsmålet, om der eksisterer en bestemt rangfølge mellem beskyttelsesforanstaltningerne.

Kommissionen mener ikke, at den anden indvending, der støttes på retssikkerhedsprincippet, stemmer overens med de faktiske forhold. Det faktum, at enkelte indførsler fra Grækenland kan være foretaget under omgåelse af mindstepriserne, berøver ikke importøren mulighed for at afslutte og afvikle sine forretninger under normale konkurrenceforhold (hermed skal vel forstås: i tillid til, at mindsteprisordningen fungerer i sin helhed). I øvrigt tvivler Kommissionen på, at dette princip inden for fællesskabsretten overhovedet kan have et så vidtrækkende indhold, som sagsøgeren vil give det i denne sag.

Kommissionen indvender heroverfor, at spørgsmålet om rangfølgen mellem forskellige foranstaltninger er besvaret på en anden måde i forordning nr. 1428/71 end i artikel 41 i associeringsaftalen med Grækenland. Forordningen forudsætter som mulige beskyttelsesforanstaltninger enten den fuldstændige eller delvise suspension af importen eller en mindsteprisordning. Aftalen derimod tillader alene to typer af mindsteprisordninger: den ene af disse fører til en nedskæring eller midlertidig suspension af importen, den anden begrænser sig til at betinge importen af, at mindsteprisen overholdes.

Kommissionen, som ved udstedelse af de omstridte beskyttelsesforanstaltninger var nødt til at tage hensyn til såvel forordningen som aftalen, havde al mulig grund til at foretrække den anden ordning, der var udtryk for den fornuftigste løsning.

Adskillige grunde retfærdiggjorde det trufne valg, Den mere smidige mindsteprisordning tillod i højere grad at tage hensyn til den fremtidige udvikling. Desuden havde årsagerne til denne udvikling — nemlig omkostningskonkurrencen fra de græske producenter — indiceret en prisregulerende foranstaltning. Mindsteprisordningen, der virkede som en sikkerhedsventil, har muliggjort begrænsede men kontinuerlige indførsler til Fællesskabet, og har dermed mindsket faren for, at markedet blev oversvømmet af store varemængder ved åbningen af grænserne. Udslaggivende var imidlertid ønsket om ikke at indefryse handelsforbindelserne med Grækenland gennem kvantitative restriktioner, men i stedet for lade dem få et naturligt spillerum under hensyntagen til kostpriserne i Fællesskabet.

Da anvendelsen af forordningerne nr. 1427 og 1428/71 under alle omstændigheder måtte holde sig inden for de ved associeringsaftalen satte grænser, mener Kommissionen endelig, at den, hvis den havde indført kvantitative importrestriktioner, alene ville have kunnet gøre dette inden for rammerne af en mindsteprisordning, hvor importen suspenderes eller beskæres, hvis mindsteprisen ikke nås. En sådan ordning ville imidlertid være uigennemførlig i praksis, da den ikke kunne baseres på importprisen, men på periodiske noteringer af det omhandlede produkt på det interne EØF-marked. Selv om det også teoretisk måtte have været muligt at opbygge en sådan ordning, ville den i alt fald have været forbundet med så mange usikkerhedsfaktorer og ville have krævet en så lang indføringsperiode, at den i praksis ikke ville have kunnet komme i betragtning som beskyttelsesforanstaltning.

Kommissionen har videre undladt at tilpasse mindstepriserne til de forskellige markedssituationer. Markedet var underkastet svingninger, og der skete en nedsættelse af prisniveauet inden for Fællesskabet.

Kommissionen har pa trods af sit kendskab til markedssituationen ikke foretaget nogen tilpasninger.

Kommissionen skulle tage hensyn til artikel 41, stk. 1 i associeringsaftalen med Grækenland. Mindstepriserne skulle følgelig være fastsat således, at de ikke skadede handelen med Grækenland. Man kan dog fastslå, at medlemsstaternes samlede import, fremfor alt på grund af en reduktion af den italienske import, gik tilbage med ca. 50 %.

Kommissionen svarer, at den, da den skulle fastsætte forholdet mellem de græske tilbudspriser franko grænsen og kostpriserne inden for Fællesskabet, støttede sig til de officielle oplysninger fra det italienske landbrugsministerium, da Italien var hovedproducent inden for Fællesskabet af de pågældende produkter. Kommissionen efterprøvede disse angivelser og havde ikke fundet nogen grund til at betvivle deres rigtighed. Sagsøgeren har ikke anført nogen konkret grund, der kunne tale imod rigtigheden af de oplyste kostpriser.

Sagsøgerens argumentation om, at mindsteprisernes prohibitive virkning viste sig ved tilbagegang af importen, strider i øvrigt efter Kommissionens opfattelse mod påstanden om, at ordningen som sådan var virkningsløs.

Kommissionen bestrider ikke rigtigheden af de tal, som viser, at tilbudspriserne for italiensk tomatkoncentrat i referenceperioden fra august 1971 til februar 1972 lå under de fastsatte mindstepriser. Disse priser har imidlertid ikke nogen bevisværdi for fællesskabsindustriens kostpriser. Det drejer sig kun om enkeltstående tilbud, og selv om disse skulle være typiske, viser de blot, at prisstabiliseringsvirkningen ikke havde slået igennem i fuldt omfang i de første måneder efter vedtagelsen af beskyttelsesforanstaltningerne. Kommissionen er ikke i stand til med sikkerhed at angive grundene til dette fænomen. Den angiver flere muligheder.

Kommissionen er enig med sagsøgeren i, at Kommissionen skal tilpasse mindstepriserne til markedsforholdene. Men den påstår, at kostpriserne, som her alene har betydning, forblev mere eller mindre uforandrede.

Størrelsen af mindstepriserne strider ikke mod artikel 41 i aftalen med Grækenland. Denne bestemmelse viser, at de indførte mindstepriser ikke måtte indvirke på den handel med tomatkoncentrater, som forekom ved ikrafttrædelsen af aftalen med Grækenland (1962). Dette er åbenbart heller ikke sket. Importen fra Grækenland antog først et større omfang efter 1969.

I sin duplik hævder Kommissionen, at dommen i Schroedersagen i virkeligheden har fjernet grundlaget for den foreliggende erstatningssag, da de ugyldighedsgrunde, der i den foreliggende sag er blevet rejst over for forordning nr. 1643/71, også blev prøvet under Schroedersagen og ikke førte Domstolen til at erklære forordningen for ugyldig. Sagsøgeren har efter Kommissionens mening ikke fremdraget væsentlige nye grunde, som vil kunne føre til en ændring af den nævnte dom. Den afstår derfor fra en udførlig gennemgang af de argumenter, som sagsøgeren har fremsat i sin replik, og indskrænker sig til at imødegå enkelte punkter.

Der skete rent faktisk omgåelser af den vedtagne ordning. Det er ikke muligt på anden måde at forklare, at græsk tomatkoncentrat i Tyskland fortsat blev udbudt til priser, som lå mellem 26,5 regningsenheder og 30 regningsenheder pr. 100 kg og følgelig langt under mindsteprisen. Sagsøgeren tilbyder som bevis at fremlægge tilbud fra tyske tomatkoncentratimportører fra tiden januar til september 1972. Det vil ligeledes ikke være muligt på anden måde at forklare, at græsk tomatkoncentrat fortsat blev indført i store mængder til EØF-medlemsstaterne, med undtagelse af Italien. Importen til disse lande mere end fordobledes efter indførelsen af mindsteprisordninger sammenlignet med importen i referenceperioden 1970.

Efter Kommissionens opfattelse har spørgsmålet om udviklingen af prisniveauet i året 1972 antagelig kun spillet en underordnet rolle for Domstolens afgørelse. Domstolen har nemlig i sin dom udtrykkelig fastslået, at lovligheden af en fællesskabsretsakt ikke kan afhænge af efterfølgende betragtninger vedrørende dens effektivitet. I øvrigt havde Kommissionens repræsentant under den mundtlige forhandling på spørgsmål fra et medlem af Domstolen selv anført, at det var rigtigt, at prisniveauet på verdensmarkedet i sommeren 1972 generelt havde nået mindsteprisniveauet. Det lod sig derfor ikke med sikkerhed fastslå, hvorledes udviklingen uden denne omstændighed ville være forløbet. Det er efter Kommissionens mening sikkert, at tilbudspriserne for italiensk tomatkoncentrat i første halvår af 1972 viste en stigende tendens. Oplysninger fra erhvervslivet, som bekræfter denne tendens, vil kunne forelægges Domstolen. Kommissionen tvivler på, at de oplysninger, som sagsøgeren har givet vedrørende tilbudspriserne for græsk tomatkoncentrat, er typiske.

Vedrørende de tal, som sagsøgeren nævner for importen i medlemsstaterne med undtagelse af Italien, bemærker Kommissionen, at stigningen i importen må ses på baggrund af importmængden. Heraf fremgår det, at indførslerne til disse lande er relativt små i forhold til indførslerne til Italien. Det må tillægges betydning, at importen til Italien, hoved-importørlandet, gik stærkt tilbage.

Ved første øjekast synes det, som om de to forskrifter i artikel 41 i associeringsaftalen og artikel 2 i forordning nr. 1428/71 kun stemmer overens for så vidt angår den mindsteprisordning, hvis kendetegn er at pålægge importen at overholde disse priser. Dette første indtryk er dog vildledende. Også de beskyttelsesforanstaltninger, som omhandles i de første alternativer i de to artikler, stemmer overens. Den mulighed for helt eller delvist at suspendere importen, som er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a i forordning nr. 1428/71, er kun afhængig af, at det konstateres, at indførslerne sker til priser, der ligger under en internt fastsat pris — altså netop en mindstepris — således, at dette forhold kun er den nødvendige og tilstrækkelige betingelse for anvendelsen af kontingenteringsreglerne. Dette fremgår af artikel 1, litra d i forordning nr. 1428/71. En tendens til et særligt stort fald vil kun kunne konstateres, såfremt en bestemt pris fastsættes internt som prisgrænse (mindstepris).

For så vidt angår Domstolens konstatering af, at rækkefølgen i opstillingen af beskyttelsesforanstaltninger ikke medfører nogen rangfølge, bemærker sagsøgeren, at en rangfølge følger indirekte af forpligtelsen til at anvende den mindst strenge forholdsregel. Man må her rette sig efter det princip, at når en egnet og en uegnet forholdsregel begge står til disposition, så er den egnede forholdsregel altid den mindst strenge.

Anvendelse at hel eller delvis suspension af importen, sådan som dette er forudset i associeringsaftalen, vil ikke kunne afvises med det påskud, at en sådan foranstaltning forudsætter uigennemførlige periodiske noteringer af priserne på det indenlandske marked. I mangel af periodiske noteringer af priserne på det indenlandske marked måtte priserne fastslås på anden måde. Dette ville også have været muligt, navnlig ved henvendelser til mæglere. Ved fastsættelsen af prisen franko grænsen i henhold til forordning nr. 19/62, som alt efter varens art fandt sted en gang om ugen eller to gange om måneden, gik Kommissionen frem på samme måde. I øvrigt fastsatte artikel 4 i Rådets afgørelse af 4. april 1962 om mindstepriser ikke kun noteringer af priser som betingelse for anvendelse af en mindsteprisordning, der hjemler en midlertidig suspension eller nedskæring af importen, når priserne er lavere end mindstepriserne.

Vedrørende den metode tor kostpriskalkulation, som Kommissionen har gjort rede for, bemærker sagsøgeren, at tilbudspriserne for italienske tomater i 1970 og 1971, som alene kunne være afgørende for det italienske landbrugsministeriums kostpriskalkulation, viste, at allerede beløbet for omkostningerne for basisproduktet var sat for højt med 20 lire pr. 1 kg tomater. I 1970 lå indkøbsprisen for 1 kg tomaten mellem 13 og 19 lire. Høsten 1971 blev ligeledes udbudt til priser, der lå mellem 16 og 19 lire pr. kg.

Under henvisning til Kommissionens argumentation i sag nr. 17/72, jf. Domstolens dom af 8. november 1972, mener sagsøgeren, at Kommissionen selv skulle have foretaget kalkulationer på grundlag af talmateriale, som den selv skulle have skaffet sig hos de pågældende producenter.

Mindsteprisens prohibitive virkning viste sig særlig tydeligt i Italien, idet der der i løbet af månederne september, oktober og november 1971 ikke blev foretaget en eneste indførsel.

Hertil anfører Kommissionen, at det økonomisk set var helt berettiget at ansætte omkostningerne for basisproduktet til 20 lire pr. 1 kg tomater. Selv efter sagsøgerens oplysninger blev høsten 1971 udbudt til priser, der lå mellem 16 og 19 lire pr. kg. Da disse priser som følge af det store udbud var trykket, må fastsættelsen af en pris på 20 lire pr. kg være forsvarlig som den tilstræbte, men også realistiske, producentpris. Dette bekræftes af interventionsprisniveauet for tomater. Disse priser svingede i august 1971 praktisk taget mellem 15 og 19 lire pr. kg. August var den måned, hvor priserne lå lavest. De priser, som industrien måtte betale, måtte nødvendigvis ligge over interventionsprisniveauet, da produktionen ellers i større omfang end allerede sket ville være blevet tilført interventionsorganet. Domstolen har i sin dom i Schroeder-sagen fastslået, at en kostpris, som ligger lige over interventionsprisen, kan accepteres som korrekt.