1.

art. 3 dyrektywy 2001/29/WE ( 2 ), może zostać zakłócone przez łącza lub odsyłacze, które przekierowują z jednej strony internetowej na drugą, jeżeli nie uda się osiągnąć właściwej równowagi pomiędzy poszanowaniem własności intelektualnej a wolnością rozwoju społeczeństwa informacyjnego. W tym kontekście hiperłącza ( 3 ) stanowią jeden z kluczowych elementów Internetu, niezbędny do poruszania się po stronach internetowych i korzystania z jego zasobów, niemniej jednak mogą one również ułatwiać naruszanie praw autorskich.

2.

Trybunał Sprawiedliwości, który już niejednokrotnie wypowiadał się w kwestii pojęcia publicznego udostępniania ( 4 ), wydał niedawno wyrok ( 5 ), który jest kluczowy dla wyjaśnienia, czy takowe udostępnianie w rozumieniu dyrektywy 2001/29 zachodzi w przypadku zamieszczenia na stronie internetowej hiperłącza odsyłającego do innych stron lub miejsc, w których pokazywane są treści cyfrowe ( 6 ) bez zgody uprawnionych podmiotów i do których użytkownik ma dostęp poprzez samo wciśnięcie hiperłącza.

3.

Przedstawione przez Rechtbank Midden-Nederland (sąd pierwszej instancji w Midden-Nederland, Niderlandy) pytania prejudycjalne pierwsze i drugie są w części zbieżne z tymi, które były podstawą do wydania wyroku z dnia 8 września 2016 r., GS Media. Niderlandzki organ sądowniczy, wiedząc o tym, że sprawa jest rozpatrywana przez Trybunał, rozważał zawieszenie prowadzonego przez siebie postępowania do czasu jej rozstrzygnięcia. Niemniej jednak ostatecznie postanowił zwrócić się do Trybunału przed wydaniem wyroku w sprawie GS Media, ponieważ, zgodnie z jego słowami ( 7 ), występują pewne różnice pomiędzy obydwiema sprawami: najpoważniejsza dotyczy tego, że „w przypadku tej sprawy nie dodaje się hiperłączy na własnej stronie internetowej, lecz instaluje się rozszerzenia z hiperłączami w odtwarzaczu audiowizualnym J.F. Wullemsa […]”.

4.

Jeżeli, zgodnie tym, co podtrzymuję, wyrok GS Media miałby zastosowanie w tym przypadku, wystarczyłoby odnieść się do doktryny stojącej u jego podstaw, a następnie rozważyć, czy publiczne udostępnianie występuje również w przypadku sprzedaży odtwarzacza multimedialnego zawierającego moduł oprogramowania (z rozszerzeniami lub wtyczkami), za pośrednictwem którego użytkownik końcowy jest przekierowywany na strony internetowe udostępniające treści cyfrowe bez zgody podmiotu praw autorskich.

5.

Sąd a quo przedstawił ponadto inne wątpliwości (pytania trzecie i czwarte), które dotyczą nie tyle środków technicznych lub odtwarzaczy, ile ochrony praw autorskich – oraz związanej z nią bezprawności zachowania przeciwnego – w przypadku gdy użytkownik końcowy otrzymuje, w ramach strumieniowego przesyłania danych (streamingu) ( 8 ) i bez zgody uprawnionych podmiotów, chronione treści cyfrowe, do których ma dostęp za pośrednictwem hiperłącza.

I –

Ramy prawne

6.

Zbliżenie porządków prawnych państw członkowskich w dziedzinie własności intelektualnej zostało dokonane głównie za sprawą dyrektywy 93/98/EWG ( 9 ), następnie zmienionej i uchylonej dyrektywą 2006/116/WE ( 10 ), która kodyfikuje poprzednie wersje. Jedna z tych zmian miała na celu regulację ochrony praw autorskich i praw pokrewnych w tzw. społeczeństwie informacyjnym w drodze dyrektywy 2001/29.

7.

Zgodnie z motywem 23 dyrektywy 2001/29:

8.

Motyw 27 tej dyrektywy brzmi następująco:

9.

Zgodnie z motywem 31 wspomnianej dyrektywy:

10.

Motyw 33 omawianej dyrektywy brzmi:

11.

Artykuł 2 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Prawo do zwielokrotniania utworu”, stanowi:

12.

Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną”, stanowi w ust. 1:

13.

W ramach uregulowania „wyjątków i ograniczeń” (w nagłówku przepisu) dotyczących praw do zwielokrotniania, publicznego udostępniania i rozpowszechniania art. 5 ust. 1 i 5 mają następujące brzmienie:

II –

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu i pytania prejudycjalne

14.

Stichting Brein jest fundacją zajmującą się ochroną praw autorskich i innych praw pokrewnych. Wśród jej fundatorów znajdują się stowarzyszenia producentów i importerów nośników audiowizualnych, producentów i dystrybutorów filmowych, producentów multimediów oraz wydawców.

15.

Jack Frederik Wullems oferował odbiorcom za pośrednictwem licznych stron internetowych (między innymi swojej, www.filmspeler.nl) różne modele ( 11 ) multimedialnego odtwarzacza audiowizualnego pod nazwą handlową „filmspeler”. Urządzenie działa jako narzędzie łączące źródło obrazu lub sygnałów audio z ekranem telewizora. Różnice pomiędzy poszczególnymi modelami mają charakter techniczny, ale co do zasady ich działanie jest takie samo: po podłączeniu odtwarzacza audiowizualnego z jednej strony do Internetu, a z drugiej do ekranu (na przykład ekranu telewizora) użytkownika urządzenie to jest w stanie odtwarzać strumień obrazu i dźwięku (streaming) pochodzących ze strony internetowej lub z portalu.

16.

Osprzęt (hardware) do odtwarzacza multimedialnego jest dostępny u różnych dostawców. Jack Frederik Wullems zainstalował w swoich urządzeniach otwarte oprogramowanie XBMC, które umożliwia korzystanie z plików za pomocą łatwego w użyciu interfejsu graficznego (user interface), zawierającego menu. Dodał on również wtyczki (add-ons), tzn. indywidualne pliki oprogramowania opracowane przez osoby trzecie, do których dostęp w Internecie jest wolny, włączając je do interfejsu użytkownika oprogramowania XBMC.

17.

Owe wtyczki zawierają hiperłącza, które po wciśnięciu przekierowują na strony internetowe strumieniowego przesyłu danych, zarządzane przez osoby trzecie, gdzie można korzystać bezpłatnie z dostępu do filmów, seriali telewizyjnych i relacji z wydarzeń sportowych (na żywo), za zgodą podmiotów praw do tych emisji lub bez ich zgody. Treści cyfrowe są odtwarzane w sposób automatyczny zaraz po wciśnięciu odpowiedniego hiperłącza ( 12 ).

18.

W przypadku 14 z tych wtyczek ( 13 ) hiperłącza odsyłały do filmów, seriali i relacji sportowych (na żywo) bez zgody podmiotów praw do ich odtwarzania. Inne natomiast odsyłały do stron internetowych z przesyłem strumieniowym, na których treści cyfrowe były udostępniane za zgodą podmiotów praw ( 14 ).

19.

Jack Frederik Wullems nie miał żadnego wpływu na wtyczki ani ich nie modyfikował, a sam użytkownik również może je zainstalować na swoim odtwarzaczu multimedialnym. Zarówno na swojej stronie internetowej (www.filmspeler.nl), jak i na innych stronach osób trzecich J.F. Wullems promował swoje produkty za pomocą następujących haseł reklamowych:

20.

W dniu 22 maja 2014 r. Stichting Brein zażądała od J.F. Wullemsa zaprzestania sprzedaży odtwarzaczy audiowizualnych. W dniu 1 lipca 2014 r. pozwała go przed sąd odsyłający, wnosząc o orzeczenie zakazu dalszej sprzedaży urządzeń, jak również zakazu oferowania hiperłączy, które umożliwiały użytkownikom bezprawny dostęp do treści chronionych prawami autorskimi.

21.

W uzasadnieniu pozwu pozywająca fundacja podniosła, że poprzez sprzedaż odtwarzacza filmspeler J.F. Wullems dokonywał „publicznego udostępnienia”, naruszając tym samym §§ 1 i 12 Auteurswet (niderlandzkiej ustawy o prawie autorskim), jak również §§ 2, 6, 7a i 8 Wet op de Naburige Rechten (ustawy o prawach pokrewnych).

22.

Zdaniem Rechtbank Midden-Nederland (sądu pierwszej instancji w Midden-Nederland) przepisy prawa krajowego przytoczone w pozwie należy interpretować zgodnie z art. 3 dyrektywy 2001/29, której transpozycji do prawa niderlandzkiego dokonują. W związku z tym, że strony postępowania nie są zgodne co do tego, czy sprzedaż odtwarzacza multimedialnego J.F. Wullemsa ma na celu pozyskanie „nowych odbiorców” w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, sąd odsyłający uważa, że ani wyrok Svensson i in. ( 15 ), ani wyrok BestWater International ( 16 ) nie dostarczają elementów wystarczających do rozstrzygnięcia tego sporu. W jego ocenie istnieje zatem uzasadniona wątpliwość odnośnie do tego, czy mamy do czynienia z publicznym udostępnianiem, jeżeli utwór został wcześniej opublikowany, lecz bez zgody podmiotu praw autorskich.

23.

Z drugiej strony sąd odsyłający musi rozważyć argument J.F. Wullemsa, według którego odsłuchiwanie i oglądanie w ramach strumieniowania utworów chronionych prawami autorskimi z nielegalnego źródła jest objęte wyjątkiem zawartym w § 13 lit. a) niderlandzkiej ustawy o prawie autorskim. Ponieważ przepis ten należy interpretować zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, sędzia odsyłający podkreśla, że Trybunał nie wypowiedział się w temacie znaczenia wymogu „legalnego korzystania”, zawartego w art. 5 dyrektywy.

24.

W tych okolicznościach Rechtbank Midden-Nederland (sąd pierwszej instancji w Midden-Nederland) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

III –

Postępowanie przed Trybunałem i argumenty stron

A –

Postępowanie

25.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 5 października 2015 r.

26.

Strony w postępowaniu głównym, rządy hiszpański, francuski, włoski i portugalski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie w terminie przewidzianym w art. 23 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości.

27.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 29 września 2016 r., stawili się przedstawiciele Stichting Brein, J.F. Wullemsa, rządu hiszpańskiego i Komisji Europejskiej.

B –

Argumenty

1.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych pierwszego i drugiego

28.

Stichting Brein, jak również rządy hiszpański, francuski, włoski i portugalski proponują udzielić odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze i uważają, że elementy oceny wskazane w trzech podpunktach pytania drugiego są pozbawione znaczenia. Wedle ich oceny w tym przypadku spełnione są obie przesłanki wymagane łącznie przez orzecznictwo Trybunału, to jest „akt udostępnienia” i udostępnienie „publiczności” ( 17 ).

29.

W związku z tym, że w orzecznictwie Trybunału podkreśla się potrzebę szerokiej interpretacji pojęcia „czynności udostępniania” ( 18 ), Stichting Brein i wymienione rządy uznają, że urządzenie filmspeler wywołuje efekt „podania do wiadomości” publicznej i w związku z tym „czynności udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Trybunał orzekł już, że fakt udostępniania na stronie internetowej linków, na które można kliknąć, umożliwiających dostęp do opublikowanych bez żadnych ograniczeń dostępu na innej stronie utworów chronionych, umożliwia użytkownikom pierwszej strony internetowej bezpośredni dostęp do tych utworów ( 19 ), przy czym nie jest decydujące, czy dane osoby skorzystają z tej możliwości czy też nie ( 20 ).

30.

Dla Stichting Brein nie ma znaczenia, że to nie sam J.F. Wullems, lecz operator oferujący poszczególne pliki oprogramowania udostępnił odbiorcom hiperłącza. Rząd francuski podkreśla dwie kwestie: a) odbiorcami, którym pierwotnie udostępniane były utwory chronione, byli wyłącznie abonenci sieci telewizyjnych upoważnionych do emisji poszczególnych programów; i b) strona internetowa, na której znajdowały się utwory będące przedmiotem postępowania, była chroniona rozmaitymi ograniczeniami dostępu, jak wynika z postanowienia odsyłającego. W tym samym kontekście rząd hiszpański podkreśla konieczność uwzględnienia potencjalnych użytkowników, aktualnych i przyszłych ( 21 ).

31.

Co się tyczy zaś „nowej” publiczności (to jest odbiorców, których autorzy chronionych utworów nie mieli na względzie, gdy udzielali zgody na pierwotne publiczne udostępnienie) ( 22 ), Stichting Brein podkreśla znaczenie zgody udzielonej przez podmioty praw autorskich na pierwotne udostępnienie poprzez hiperłącze. Rząd portugalski dodaje, że w zakresie, w jakim dana czynność stanowi udostępnienie utworów chronionych za pośrednictwem określonego rozwiązania technicznego, odmiennego od pierwotnego, zgodnie z orzecznictwem nie jest konieczne badanie wymogu „nowej publiczności”, bowiem każda nowa transmisja powinna posiadać indywidualną i odrębną zgodę zainteresowanych autorów ( 23 ).

32.

Jack Frederik Wullems i Komisja uważają natomiast, że w tym przypadku nie zachodzi „czynność udostępniania”. Jack Frederik Wullems koncentruje swoją obronę na tym, że wtyczki z hiperłączami nie znajdują się w urządzeniu w chwili jego sprzedaży końcowemu użytkownikowi. Ponadto, dodaje, hiperłącze nie może stanowić samo w sobie czynności publicznego udostępnienia.

33.

Dla Komisji sprzedawany przez J.F. Wullemsa filmspeler odpowiada pojęciu „urządzenia” (wskazanemu w motywie 27 dyrektywy 2001/29), o ile pozwala na udostępnianie, ale sam w sobie go nie dokonuje. Gdyby wyposażenie urządzenia w oprogramowanie miało powodować utratę przez urządzenie tej cechy, motyw 27 dyrektywy 2001/29 stałby się bezskuteczny, gdyż miałby zastosowanie jedynie do bardzo ograniczonej liczby przypadków. W razie przyjęcia hipotezy przeciwnej przepisy rozdziału III dyrektywy 2001/29 byłyby pozbawione sensu.

34.

Reasumując, Komisja obawia się, że nadmiernie swobodna wykładnia pojęcia „publicznego udostępniania” mogłaby naruszyć właściwą równowagę między prawami i interesami wszystkich zainteresowanych stron i zagrozić owej równowadze, która w ocenie Komisji stanowi ogólny cel właściwy dyrektywie 2001/29.

2.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych trzeciego i czwartego

35.

Stichting Brein oraz rządy hiszpański i francuski nie zgadzają się na to, by wyjątek zawarty w art. 5 dyrektywy 2001/29 miał zastosowanie do odtwarzania w ramach przesyłania strumieniowego utworu chronionego prawami autorskimi ze strony internetowej osoby trzeciej, na której jest on udostępniony. Podnoszą one, że art. 5 ust. 1 dotyczy jedynie tymczasowych czynności zwielokrotniania, które mają charakter przejściowy lub dodatkowy – których to cech pozbawiony jest filmspeler, albowiem nie stanowi on „integralnej i podstawowej części procesu technologicznego, którego jedynym celem jest umożliwienie legalnego wykorzystania utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną”, jak tego wymaga przytoczony art. 5 ust. 1 tej dyrektywy, w szczególności jego lit. b).

36.

Ponadto, odpowiadając na czwarte pytanie prejudycjalne, Stichting Brein i rząd hiszpański ( 24 ) przestrzegają, że rozumowanie Trybunału przy dokonywaniu wykładni tzw. wyjątku dotyczącego kopii prywatnej art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 ( 25 ) może zostać rozszerzone na autoryzowanie transmisji strumieniowej pochodzącej z nielegalnego źródła. Ta metoda zwielokrotniania z nielegalnych źródeł, wobec braku zgody podmiotów praw autorskich, stałaby otwarcie w sprzeczności z trójstopniowym testem przewidzianym w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 oraz w konwencji berneńskiej ( 26 ).

37.

W tym samym duchu podkreślają one, że ewentualne masowe wykorzystanie transmisji strumieniowej z nielegalnych źródeł wyklucza, że będzie ona stosowana wyłącznie „w określonych konkretnych celach”, a ponadto zagraża „zwykłej eksploatacji” chronionych utworów, prowadząc w konsekwencji do uszczerbku na prawowitych interesach podmiotów praw autorskich i praw pokrewnych.

38.

Jack Frederik Wullems ogranicza się do przypomnienia, że przesyłanie strumieniowe to czynność o charakterze tymczasowym, przejściowym lub dodatkowym, która stanowi integralną część procesu technicznego. Rząd portugalski oraz Komisja, która podnosi to jedynie w charakterze subsydiarnym ( 27 ), wychodzą z tego samego założenia i dodają, że sam odbiór transmisji (chronionych utworów) przy pomocy kontrowersyjnej metody nie oznacza nielegalnego korzystania w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy. Twierdzą, że znajduje to oparcie w orzecznictwie ( 28 ), zgodnie z którym kopie w pamięci podręcznej i na ekranie spełniają kumulatywne przesłanki określone w art. 5 ust. 1 i 5 dyrektywy 2001/29.

39.

Rząd portugalski podnosi, że czynności tymczasowego zwielokrotniania w ramach przesyłania strumieniowego nie generują żadnej dodatkowej korzyści ekonomicznej poza samym odbiorem utworów. Na koniec argumentuje on, że w przypadku gdy czynności zwielokrotniania spełniają przesłanki określone w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, spełniają również te związane ze stosowaniem art. 5 ust. 5 tego aktu, co wywodzi on z utrwalonego orzecznictwa Trybunału ( 29 ).

IV –

Analiza pytań prejudycjalnych

A –

W przedmiocie pytań prejudycjalnych pierwszego i drugiego

40.

Uważam, że ze względu na ścisły związek dwóch pierwszych pytań prejudycjalnych należy przeanalizować je łącznie. Na odpowiedź na oba pytania ma w dużej mierze wpływ szereg założeń, które ograniczają przedmiot sporu do następujących kwestii: a) J.F. Wullems sprzedaje (w celu zarobkowym) multimedialny odtwarzacz audiowizualny, na którym zainstalował hiperłącza odsyłające do stron internetowych oferujących wolny dostęp do treści cyfrowych chronionych prawami autorskimi ( 30 ); b) podmioty tych praw albo nie wyraziły swojej zgody na publiczne udostępnianie, albo uczyniły to wyłącznie w odniesieniu do określonych stron, do których dostęp podlega opłacie lub subskrypcji; c) użytkownicy mogą we własnym zakresie nabywać wtyczki (add-ons) zawierające hiperłącza do stron, na których mogą uzyskać, bez zgody podmiotów praw, wolny dostęp do chronionych treści; i d) strony te są dostępne w Internecie bez konieczności posiadania odtwarzacza audiowizualnego oferowanego przez J.F. Wullemsa.

41.

Pomimo że mógłbym się pokusić o przedstawienie rozwoju orzecznictwa tworzonego przez cały szereg wyroków dotyczących wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, nie wydaje mi się właściwe powtarzanie w tym miejscu analizy pojęcia „publicznego udostępniania” ani jego szczególnych elementów, to jest „czynności udostępnienia” utworu i „publiczności”, do której ten utwór jest skierowany. Wolę odnieść się do wskazówek Trybunału zawartych w treści wyroku GS Media, który nawiązuje do wcześniejszych orzeczeń ( 31 ). Pewność stosowania prawa nakłada na organy sądowe obowiązek jeżeli nie bezwzględnego stosowania stare decisis, to przynajmniej rozważnego stosowania się do tego, co same wcześniej postanowiły one po dojrzałej refleksji nad określonym zagadnieniem prawnym. Tak też powinno się stać w mojej ocenie w przypadku doktryny ustanowionej (lub potwierdzonej) w wyroku GS Media w odniesieniu do relacji pomiędzy hiperłączami a publicznym udostępnianiem w kontekście dyrektywy 2001/29.

42.

Wobec powyższego jako założenia dla moich rozważań przyjmę te, które ustanowił Trybunał, to jest: a) należy zakwalifikować jako „podanie do wiadomości” fakt udostępnienia hiperłączy, które po wciśnięciu prowadzą do utworów chronionych, która to czynność stanowi „czynność udostępnienia” ( 32 ); b) wspomniane pojęcie obejmuje wszelką transmisję chronionych utworów, niezależnie od zastosowanego środka czy procesu technicznego ( 33 ); i c) istnieje domniemanie wzruszalne, że zamieszczenie hiperłącza prowadzącego do utworu opublikowanego nielegalnie (tzn. bez zgody podmiotów praw do tego utworu) w Internecie stanowi „publiczne udostępnienie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, w przypadku gdy dokonywane jest w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

43.

Podobnie wspomnę, że dla Trybunału pojęcie publicznego udostępnienia chronionego utworu wymaga, aby zostało ono dokonane za pośrednictwem określonej techniki, odmiennej od stosowanej do tego czasu, bądź, przy jej braku, by udostępnienie nastąpiło w stosunku do „nowej publiczności”, określając w ten sposób odbiorców, których podmioty praw do chronionych utworów nie miały na względzie, gdy wyrażały swoją (ograniczoną) zgodę na pierwotne udostępnienie ( 34 ).

44.

Jeżeli dokonać analizy okoliczności niniejszego sporu w świetle założeń, które przed chwilą przedstawiłem, nie sprawia trudności wyciągnięcie konkluzji, że ma do nich zastosowanie doktryna wyrażona w wyroku GS Media, dotycząca związku pomiędzy hiperłączami a pojęciem publicznego udostępnienia, co w dużym stopniu determinuje kształt odpowiedzi na dwa pierwsze pytania prejudycjalne.

45.

Jak już bowiem wcześniej wskazałem, J.F. Wullems instalował w interfejsie użytkownika oprogramowania XBMC wtyczki (add-ons) z hiperłączami do stron internetowych umożliwiających wolny dostęp do utworów chronionych prawami autorskimi. Jack Frederik Wullems, oprócz tego, że udostępniał hiperłącze, miał – lub powinien był mieć – świadomość tego, że 14 spośród tych wtyczek zawierało odnośniki do treści cyfrowych zamieszczonych w Internecie bez zgody podmiotów praw autorskich bądź też za zgodą warunkowaną tym, by jedynie określone osoby mogły z nich korzystać, za opłatą, subskrypcją lub za pośrednictwem innych rozwiązań dokonywania płatności za oglądanie tych treści. Oczywiste jest też to, że J.F. Wullems działał z chęcią zysku, bowiem prowadził sprzedaż swojego multimedialnego odtwarzacza audiowizualnego.

46.

Spór koncentruje się wokół tego, jakie znaczenie nada się dodatkowej okoliczności, niewystępującej w przypadku sprawy GS Media, do której odnoszą się w swoich uwagach J.F. Wullems oraz Komisja, kiedy podkreślają, że sprawa dotyczy sprzedaży multimedialnego odtwarzacza audiowizualnego, a nie udostępnienia hiperłączy. Dla jednej i drugiej ze stron wspomniana sprzedaż oraz instalacja hiperłączy na stronie internetowej nie są zjawiskami równoważnymi, i nawet jeśli pojęcie „publicznego udostępniania” zostanie zinterpretowane szeroko, nie można go rozciągać w nieskończoność, obejmując nim nawet sprzedaż odtwarzacza multimedialnego ( 35 ).

47.

Podczas rozprawy J.F. Wullems i Komisja podkreślali „niekluczowy” charakter działania J.F. Wullemsa, które ogranicza się do „udostępnienia” odbiorcom dostępu do treści, które mogą być ściągane z innych miejsc w sieci internetowej. Wobec powyższego filmspeler nie byłby „kluczowy” w procesie prowadzącym od strony internetowej, na której znajduje się dostępna nielegalnie chroniona treść, do końcowego użytkownika. Podążając tym tokiem myślenia, sprzedaż urządzenia J.F. Wullemsa nie umożliwiałaby bezpośredniego dostępu do wspomnianych treści, a jedynie dostęp pośredni, wobec czego związek lub też połączenie pomiędzy nim a publicznym udostępnianiem chronionych utworów byłyby znikome, albowiem stanowiłyby jedynie część szerszego łańcucha transmisji.

48.

Hipoteza J.F. Wullemsa oraz Komisji wydaje się w pierwszej chwili przekonująca. Sprzedaż, jak również umowa dostawy multimedialnego odtwarzacza audiowizualnego w zamian za zapłaconą cenę zdają się mieć charakter „neutralny”, innymi słowy, wydają się pozbawione bezpośredniego związku z transmisją chronionych utworów. Ponadto, jak stwierdza Komisja, rozszerzenie zasięgu pojęcia „publicznego udostępniania” powinno mieć jakiś kres ( 36 ).

49.

Niemniej jednak teza ta, w rzeczywistości i w mojej opinii, jest zbyt redukcjonistyczna. Sprzedaż urządzenia filmspeler wykracza poza zwykłą sprzedaż urządzenia technicznego, które według Komisji mogłoby mieścić się w pojęciu „urządzenia niezbędnego do umożliwienia lub dokonania udostępnienia”, którego „zwykłe dostarczenie […] nie stanowi samo w sobie przekazania [udostępnienia] w rozumieniu niniejszej dyrektywy” ( 37 ).

50.

W efekcie J.F. Wullems oferuje w tym urządzeniu w sposób nierozłączny zarówno właściwy hardware, jak i software, bezpośrednio skierowane na to ( 38 ), aby kupujący uzyskali w Internecie, bez zgody uprawnionych podmiotów, dostęp do utworów chronionych prawami autorskimi. Ułatwienie tego natychmiastowego dostępu nieokreślonym odbiorcom stanowi część wartości dodanej świadczenia oferowanego przez J.F. Wullemsa, za którą otrzymuje on zapłatę – bądź też znaczącą jej część – w zamian za odtwarzacz audiowizualny.

51.

Sądzę, że nie ma znaczących różnic pomiędzy umieszczeniem na stronie internetowej hiperłączy odsyłających do chronionych utworów ( 39 ) a, jak w tym przypadku, umieszczeniem ich w urządzeniu multimedialnym stworzonym właśnie w celu jego stosowania w Internecie (a konkretnie, aby dzięki niemu użytkownicy mogli dotrzeć bez trudu, w sposób bezpośredni i natychmiastowy, do treści cyfrowych, na korzystanie z których autorzy nie wyrazili zgody). Dostarczenie linków do tych chronionych treści, ich oddanie do dyspozycji odbiorców, stanowi cechę wspólną obu zachowań, które zdają się mieć charakter dodatkowy bądź pomocniczy, ale nie da się ukryć, że ich celem jest umożliwienie, aby każdy mógł korzystać z dostępu do chronionych utworów za sprawą jedynie aktywacji hiperłącza ( 40 ).

52.

Hiperłącza służą, niezależnie od sposobu bądź rozwiązania technicznego ich instalacji, do umożliwienia osobom trzecim dostępu do treści cyfrowych już „zamieszczonych” – w tym przypadku nielegalnie – w sieci. To, co jest istotne w przypadku publicznego udostępniania, które zachodzi za ich pomocą, to zwiększenie zakresu lub zasięgu potencjalnych użytkowników, którym udostępnia się, powtarzam, funkcjonalność polegającą na uprzednim doborze stron internetowych umożliwiających oglądanie treści cyfrowych bez płacenia za nie.

53.

Można zatem mówić, w rozumieniu orzecznictwa, o istotnej roli ( 41 ), jaką odgrywa J.F. Wullems w publicznym udostępnianiu chronionych utworów, co czyni on w sposób rozmyślny i z pełną świadomością konsekwencji z tym związanych. Tak wynika zwłaszcza z przykładów reklam, którymi promował swój produkt ( 42 ).

54.

Reasumując, filmspeler nie może być określany wyłącznie jako „urządzenie techniczne” w rozumieniu motywu 27 dyrektywy 2001/29, lecz jako sposób publicznego udostępniania utworów chronionych prawami autorskimi, które wcześniej zostały nielegalnie „zamieszczone” w Internecie. Zachowanie J.F. Wullemsa polegające na instalowaniu na jego urządzeniach, z oczywistym zamiarem osiągania zysku i przy świadomości nielegalności tego działania, hiperłączy do tych utworów ułatwia kupującym urządzenie filmspeler ominięcie świadczeń wymaganych do legalnego z nich korzystania, to jest właściwych opłat na rzecz uprawnionych podmiotów, które to opłaty zazwyczaj są realizowane w ramach abonamentów, subskrypcji lub innych sposobów płatności za możliwość ich oglądania.

55.

Po stwierdzeniu, że urządzenie filmspeler dokonuje publicznego udostępniania zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy ( 43 ), pozostaje do wyjaśnienia, czy tę publiczność należy traktować jako „nową”, tak jak to było dotychczas interpretowane.

56.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału wymóg występowania „nowej publiczności” musi być spełniony wyłącznie w przypadku braku udostępniania chronionego utworu za pośrednictwem specyficznej techniki, odmiennej od dotychczas stosowanej ( 44 ). Pomimo tego, że ustalenie tej kwestii należy do kompetencji sądu a quo, technika zastosowana przez J.F. Wullemsa nie zdaje się wykazywać żadnych innowacyjnych cech, lecz stanowi raczej dodatek do tych już istniejących. Celem uproszczenia debaty można zatem przyjąć, że w tym przypadku nie występuje „specjalna i odmienna technika”, w rozumieniu orzecznictwa, co prowadzi do konieczności rozważenia, czy potencjalni nabywcy urządzenia filmspeler mogą zostać zakwalifikowani jako „nowa publiczność”.

57.

Z akt sprawy wynika – i rząd francuski ma rację, gdy zwraca na to uwagę – że bądź to brak było zgody podmiotów praw autorskich na udostępnianie w Internecie utworów chronionych, bądź też zgoda ta została udzielona wyłącznie na rzecz stron internetowych dla abonentów, innymi słowy, z ograniczonym dostępem. Wobec powyższego multimedialne urządzenie audiowizualne sprzedawane przez J.F. Wullemsa poszerza krąg odbiorców w stosunku do tych przewidzianych przez autorów w takim zakresie, że odsyła zarówno do stron internetowych udostępniających te treści cyfrowe bez zgody, jak też do stron, które zawierają chronione utwory i oferują je wyłącznie określonym odbiorcom płacącym za możliwość korzystania z nich.

58.

Ponadto, oprócz możliwości znalezienia w sieci darmowych wtyczek na rynku i samych hiperłączy, filmspeler posiada niezaprzeczalną zaletę dla całkiem znaczącego segmentu odbiorców: tych, którzy nie są szczególnie biegli w poszukiwaniu nielegalnych stron internetowych celem obejrzenia filmów i seriali telewizyjnych oraz innych treści cyfrowych. Ten segment odbiorców prawdopodobnie wolałby łatwą obsługę z pozycji menu, które filmspeler wyświetla na swoim ekranie, zamiast czasami uciążliwego poszukiwania stron internetowych oferujących te treści.

59.

Jak by nie było, rozpowszechnianie chronionych utworów, które to rozpowszechnianie J.F. Wullems ułatwia, dokonuje się na rzecz odbiorców, których podmioty praw autorskich do tych utworów nie miały na względzie, kiedy wyrażały zgodę jedynie w zakresie odbiorców płatnych bądź też nie wyraziły swojej zgody na ich zwielokrotnianie, wobec czego spełniona jest tu przesłanka występowania „nowej publiczności” ( 45 ).

60.

Wobec powyższego na dwa pierwsze pytania prejudycjalne Rechtbank Midden-Nederland (sądu pierwszej instancji w Midden-Nederland) proponuję odpowiedzieć w taki sposób, że stanowi „publiczne udostępnianie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 sprzedaż odtwarzacza audiowizualnego (multimedialnego), w którym sam sprzedawca zainstalował hiperłącza, umożliwiające bezpośredni dostęp do chronionych utworów, takich jak filmy, seriale i programy na żywo, dostępne na innych stronach internetowych bez zgody podmiotów praw autorskich.

B –

W przedmiocie pytań prejudycjalnych trzeciego i czwartego

61.

Sąd odsyłający wyraża w tych dwóch pytaniach wątpliwości co do zagadnień, które, jak już wspominałem, nie dotyczą urządzenia multimedialnego, lecz dostosowania do dyrektywy 2001/29 zachowania końcowego użytkownika, który za pośrednictwem tego urządzenia dokonuje „tymczasowego zwielokrotnienia utworu chronionego prawami autorskimi, otrzymanego w ramach przesyłania strumieniowego ze strony internetowej, na której dany utwór jest oferowany bez zgody podmiotu lub podmiotów tych praw”. Mówiąc dokładniej, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy tego rodzaju zachowania mogłyby być objęte art. 5 ust. 1 i 5 przedmiotowej dyrektywy.

62.

Tak sformułowane pytania wywołały pewne zastrzeżenia dotyczące ich dopuszczalności, bowiem zdawały się wykraczać poza zakres przedmiotu sporu pomiędzy Stichting Brein a J.F. Wullemsem. Niemniej jednak po uzyskaniu wyjaśnień od sądu a quo zastrzeżenia te należy odrzucić, bowiem jedno z roszczeń przedstawionych przez Stichting Brein w postępowaniu głównym dotyczyło tego, by J.F. Wullems został skazany jako autor reklamy wprowadzającej w błąd oraz nieuczciwych praktyk handlowych, ponieważ w celu zwiększenia sprzedaży informował w swoich reklamach, że samo odtwarzanie w ramach przesyłania strumieniowego utworów pochodzących z nielegalnych źródeł jest legalne (w przeciwieństwie do zgrywania tych utworów). Dlatego też sąd odsyłający, zobowiązany do orzeczenia w przedmiocie tego konkretnego roszczenia, potrzebuje od Trybunału odpowiedzi dotyczącej wykładni art. 5 dyrektywy 2001/29.

63.

Rozważania, które przedstawiam poniżej, należy rozumieć w odniesieniu do stanu faktycznego w postępowaniu głównym, w kontekście roszczenia powoda, które przed chwilą przytoczyłem, i do stosowania art. 5 dyrektywy 2001/29.

1.

W przedmiocie wyjątków określonych w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29

64.

W ramach katalogu wyjątków od prawa zwielokrotniania art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 wymienia „[t]ymczasowe czynności zwielokrotniania […], które mają charakter przejściowy lub dodatkowy, które stanowią integralną i podstawową część procesu technologicznego i których jedynym celem jest umożliwienie […] legalnego korzystania z utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną […]”. Wyjątek ten dotyczy również użytkownika końcowego, a nie jedynie dostawców usług online lub pośredników, jak można by wywnioskować po przeczytaniu motywu 33 dyrektywy 2001/29 ( 46 ).

65.

Nie wydaje mi się konieczne w tej sprawie, by rozważać, czy oglądanie utworu w ramach przesyłania strumieniowego, do którego dociera się za pośrednictwem hiperłączy zawartych w urządzeniu filmspeler, pozbawione jest „przejściowego” i „dodatkowego” charakteru, do którego odnosi się wyżej przytoczony tekst normatywny ( 47 ). Rozstrzygnięcie sporu w jedną lub drugą stronę wymagałoby wcześniejszych rozważań o istotnym technicznym charakterze (odnośnie do przechowywania danych w buforze oraz utrzymywania kopii w pamięci podręcznej lub na ekranie) ( 48 ), jednak ich analiza wydaje mi się niepotrzebna ( 49 ), bowiem w mojej ocenie nie jest spełniona inna z podstawowych przesłanek zastosowania wyjątku: umożliwienie „legalnego korzystania” z chronionego utworu.

66.

Nie może być bowiem mowy o „legalnym korzystaniu” z chronionych utworów, w przypadku gdy użytkownik końcowy korzysta z nich w okolicznościach wskazanych w przedmiocie niniejszego sporu, czyli gdy korzystanie to dotyczy treści cyfrowych, których udostępnienie bądź to odrzuciły, bądź też ograniczyły podmioty praw autorskich, które nie wyraziły zgody na swobodne publiczne udostępnianie swoich utworów na stronach internetowych, do których odsyłają hiperłącza zawarte w urządzeniu filmspeler.

67.

Nie chodzi zatem o ustanowienie ogólnej oceny przesyłania strumieniowego, lecz o ocenę, w świetle przytoczonego przepisu, zachowania użytkownika, który w warunkach niniejszej sprawy odtwarza na swoim ekranie, z wykorzystaniem tej techniki, chronione filmy i seriale.

68.

Rozwój telekomunikacji (między innymi rozwój sieci światłowodowych, które umożliwiają osiąganie bardzo dużych prędkości połączeń) spowodował, że zjawisko nielegalnego pobierania treści – na którym jeszcze niedawno tak bardzo skupiano uwagę – jest stopniowo wypierane, jeśli nie zastępowane, przez odtwarzanie treści cyfrowych w ramach przesyłania strumieniowego, sprawiając, że sposób ten stał się najbardziej popularny. Oglądanie treści w ramach przesyłania strumieniowego z płatnych platform nie jest zbyt problematyczne z punktu widzenia własności intelektualnej, podobnie jak nie budzi wątpliwości oglądanie czy słuchanie treści cyfrowych o nieograniczonym dostępie za pośrednictwem stron internetowych oferujących te treści bezpłatnie i legalnie.

69.

Niemniej jednak perspektywa ta wygląda inaczej, w przypadku gdy mamy do czynienia ze stronami internetowymi udostępniającymi użytkownikom pirackie wersje ( 50 ) tych treści. Odpowiedź Trybunału w wyroku GS Media dotyczy podmiotów, które zamieszczają w sieci hiperłącza prowadzące do chronionych treści bez licencji podmiotu praw autorskich. Zachowanie takich osób powinno być oceniane w zależności z jednej strony od tego, czy działają one z chęcią zysku (w takim przypadku istnieje domniemanie wzruszalne, że osoby takie są świadome, iż utwór znajduje się w sieci nielegalnie), a z drugiej strony od tego, czy nie wiedziały i nie mogły racjonalnie wiedzieć, że nie ma zgody na udostępnienie utworu w Internecie ( 51 ).

70.

W mojej ocenie, jeżeli kluczowym kryterium względem osoby zamieszczającej hiperłącze bez chęci zysku jest to, czy wiedziała ona – bądź też, racjonalnie rzecz ujmując, mogła wiedzieć – że chroniony utwór znajduje się w sieci nielegalnie, ciężko byłoby nie rozciągnąć stosowania tego kryterium na osobę, która korzysta z hiperłącza, również bez chęci zysku ( 52 ).

71.

Niemniej jednak sądzę, że komponent subiektywny jest bardziej właściwy do wyłączenia odpowiedzialności danej osoby niż do oceny obiektywnej bezprawności i – w danym przypadku – typizacji zachowania. W celu ułatwienia właściwej interpretacji art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie można zapominać, że zgodnie z motywem 33 legalność, w kategoriach obiektywnych, zależy raczej od zgody podmiotu praw autorskich lub licencjobiorcy ( 53 ). Usprawiedliwiona niewiedza lub racjonalny brak wiedzy ze strony końcowego użytkownika co do braku tej zgody mogłyby bez wątpienia zwolnić go z odpowiedzialności ( 54 ), ale nie wykluczają – podkreślam, ze ściśle obiektywnego punktu widzenia – nielegalnego charakteru „korzystania”, do którego odnosi się art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

72.

Jako że z akt sprawy wynika, iż utwory chronione, do których odsyłają hiperłącza zainstalowane w urządzeniu filmspeler J.F. Wullemsa, nie posiadały zgody podmiotów praw autorskich, włącznie ze zgodą na zwielokrotnianie w rozumieniu art. 2 dyrektywy 2001/29, pobieranie treści w ramach przesyłania strumieniowego przez użytkownika końcowego za pośrednictwem takiego urządzenia nie jest zgodne z „legalnym korzystaniem” w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. b) wspomnianej dyrektywy.

2.

W przedmiocie stosowania art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29

73.

Nawet jeżeli, w kategoriach czysto dialektycznych, stosowanie urządzenia filmspeler J.F. Wullemsa mogłoby podlegać pod wyjątek z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, to i tak musiałoby przejść test z ust. 5 tegoż przepisu, odnośnie do którego sąd a quo formułuje swoje czwarte pytanie prejudycjalne. Chodzi zatem o zbadanie, czy w tym przypadku spełnione są przesłanki określone w art. 5 ust. 5 tej dyrektywy ( 55 ).

74.

Przepis ten uznaje, że wyjątek zawarty między innymi w ust. 1 odnośnie do tymczasowych czynności zwielokrotniania stosuje się jedynie „w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.

75.

W mojej ocenie w tym przypadku nie jest spełniona żadna z trzech omawianych przesłanek. Po pierwsze, urządzenie sprzedawane przez J.F. Wullemsa posłuży do niezliczonej ilości ściągnięć filmów, seriali, wydarzeń sportowych i innego rodzaju emisji, bez zgody podmiotów praw autorskich do ich zwielokrotniania. Wobec powyższego rację mają zarówno Stichting Brein, jak i rząd hiszpański, gdy podnoszą, że nie można podtrzymywać, iż mamy do czynienia tylko „ze szczególnymi przypadkami”, jak tego wymaga rozważana norma.

76.

Po drugie, z punktu widzenia technicznego nie można zrównywać zachowania kogoś, kto korzysta z Internetu i przegląda strony internetowe, z zachowaniem osoby odtwarzającej w ramach przesyłania strumieniowego chronione filmy i seriale. W przypadku pierwszego z tych zachowań kopia przejściowa, którą wymusza proces technologiczny, może obejmować zwykłą eksploatację utworów, pozwalającą internaucie korzystać z publicznego udostępnienia dokonanego przez wydawcę danej strony internetowej ( 56 ). Natomiast w przypadku internauty oglądającego chronione utwory na swoim ekranie w ramach przesyłania strumieniowego nie dochodzi do „normalnego wykorzystania” utworu, narzuconego przez technologię niezbędną do korzystania z Internetu, lecz mamy tu do czynienia z aktem o charakterze wykraczającym poza normalne wykorzystanie w znaczeniu prawnym, gdyż chodzi o celowe korzystanie przez użytkownika z treści cyfrowych bez ponoszenia żadnych opłat dzięki urządzeniu filmspeler.

77.

W tych okolicznościach akceptowanie masowego lub powszechnego odtwarzania treści z nielegalnych źródeł lub ich odtwarzania wykonywanego z naruszeniem ograniczeń dostępu byłoby niezgodne z dyrektywą 2001/29. Uznanie ich legalności byłoby równoznaczne z promowaniem obrotu pirackimi treściami cyfrowymi, a tym samym – poważnym podważeniem ochrony praw autorskich i sprzyjaniem nielegalnym formom handlu zakłócającym prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego ( 57 ).

78.

Po trzecie, wobec udzielenia prawa do zwielokrotniania, jak wynika z akt sprawy, wyłącznie na rzecz miejsc, gdzie końcowy użytkownik może korzystać z utworów po wcześniejszym uiszczeniu opłaty (czy to w ramach subskrypcji, opłaty czy w ramach innej podobnej formuły), taka niezliczona ilość odtworzeń w ramach przesyłania strumieniowego, bez ponoszenia opłat na rzecz podmiotu praw autorskich, oznacza siłą rzeczy jednoczesne zmniejszenie liczby abonentów takich miejsc, a w konsekwencji „zmniejszenie normalnych form wykorzystania chronionych utworów”, posługując się pojęciami zawartymi w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., ACI Adam i in. ( 58 ).

79.

Pasują tutaj bowiem rozważania Trybunału zawarte w wyroku ACI Adam i in., w którym Trybunał, dokonując wykładni przesłanek określonych w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29, wskazał, iż „dopuszczenie, że tego rodzaju kopie mogą być sporządzane z nielegalnego źródła, wspierałoby obrót sfałszowanymi lub pirackimi egzemplarzami utworów, zmniejszając w sposób konieczny rozmiar sprzedaży chronionych utworów lub innych związanych z nimi transakcji zgodnych z prawem, skutkiem czego doszłoby do naruszenia normalnych form wykorzystania tych utworów” ( 59 ). Sprzedaż urządzenia filmspeler koliduje zatem z „uzasadnionymi interesami podmiotu praw autorskich”, który nie wyraził zgody na otwarte rozpowszechnianie swoich utworów.

80.

Reasumując, uważam, że pobieranie chronionych treści cyfrowych w ramach przesyłania strumieniowego bez zgody podmiotów praw autorskich nie spełnia przesłanek określonych w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29, bowiem nie stanowi szczególnego przypadku, koliduje z normalnym wykorzystaniem utworu i narusza w sposób nieuzasadniony uzasadnione interesy tych podmiotów.

81.

Mając na względzie kumulatywny charakter wskazanych powyżej przesłanek, do których odniósł się Trybunał ( 60 ), w niniejszej sprawie ma zastosowanie potrójny przeciwwyjątek z art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29. W związku z tym nie można powoływać się na wyjątek od prawa do zwielokrotniania utworu.

82.

Sugeruję zatem, by na pytania prejudycjalne trzecie i czwarte odpowiedzieć, że w okolicznościach postępowania głównego zwielokrotnianie utworu chronionego prawami autorskimi w ramach przesyłania strumieniowego nie może zostać objęte wyjątkiem ustanowionym w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, bowiem nie mieści się w treści pojęcia „legalnego korzystania”, o którym mowa w lit. b) wspomnianej normy, a w każdym razie jest sprzeczne z trójstopniowym testem przewidzianym w art. 5 ust. 5 wspomnianej dyrektywy.

V –

Wnioski

83.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania postawione przez Rechtbank Midden-Nederland (sąd pierwszej instancji w Midden-Nederland, Niderlandy) w następujący sposób:

–

stanowi »publiczne udostępnianie« w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym; oraz

–

nie może zostać objęte wyjątkiem ustanowionym w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, bowiem nie mieści się w treści pojęcia »legalnego korzystania«, o którym mowa w lit. b) tej normy, a w każdym razie nie spełnia przesłanek zastosowania art. 5 ust. 5 tej dyrektywy.