La Stichting Brein nonché i governi spagnolo, francese, italiano e portoghese propongono di rispondere in senso affermativo alla prima questione e sostengono che gli elementi di valutazione menzionati nei tre trattini della seconda questione sono irrilevanti. Essi ritengono che nella fattispecie sussistano i due requisiti cumulativi richiesti dalla giurisprudenza della Corte, vale a dire un «atto di comunicazione» e un «pubblico»  17  – Sentenza del 7 marzo 2013, ITV Broadcasting e a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punti 21 e 31). .

Poiché la medesima giurisprudenza ha sottolineato a più riprese che la nozione di «atto di comunicazione» deve essere intesa in senso ampio  18  – Sentenze del 7 dicembre 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punto 36), e del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punto 186). , la Stichting Brein e i suddetti governi ritengono che il dispositivo filmspeler produca l’effetto della «messa a disposizione» del pubblico e, di conseguenza, dell’«atto di comunicazione» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. La Corte ha già dichiarato che il fatto di mettere a disposizione su un sito Internet dei collegamenti cliccabili verso opere protette, pubblicate senza alcun limite di accesso su un altro sito, offre agli utilizzatori del primo sito un accesso diretto a tali opere  19  – Sentenza del 13 febbraio 2014, Svensson e a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punto 18). , senza che sia determinante che essi utilizzino o meno siffatta possibilità  20  – Ibidem, punto 19 e giurisprudenza citata. .

A parere della Stichting Brein sarebbe irrilevante che non sia stato lo stesso sig. Wullems, bensì l’operatore che offre i file di software separati, a mettere i collegamenti ipertestuali a disposizione del pubblico. Il governo francese pone in rilievo due aspetti: a) il pubblico cui erano rivolte le opere protette inizialmente comunicate era costituito dai soli abbonati a catene televisive autorizzate a trasmettere i relativi programmi, e b) secondo quanto risulta dall’ordinanza di rinvio, il sito web sul quale si trovavano le opere controverse era protetto da varie restrizioni di accesso. In tale contesto, il governo spagnolo fa presente la necessità di tenere conto dei potenziali utenti, attuali e futuri  21  – Sentenza del 7 dicembre 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punti da 37 a 39). .

Per quanto riguarda il pubblico «nuovo» (cioè il pubblico che gli autori delle opere protette non hanno preso in considerazione nel momento in cui hanno autorizzato la comunicazione al pubblico di origine)  22  – Sentenze del 7 marzo 2013, ITV Broadcasting e a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punto 37), e del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punto 197). , la Stichting Brein rimarca l’importanza dell’autorizzazione concessa dagli aventi diritto per la comunicazione iniziale attraverso i collegamenti ipertestuali. Il governo portoghese aggiunge che, poiché l’atto rappresenta la messa a disposizione di opere protette mediante uno specifico procedimento tecnico diverso da quello originale, secondo la giurisprudenza non occorrerebbe esaminare il requisito del «pubblico nuovo», posto che ogni nuova trasmissione dovrebbe essere autorizzata individualmente e separatamente dagli autori interessati  23  – Con riferimento alla sentenza del 7 marzo 2013, ITV Broadcasting e a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punti da 22 a 26 e 39). .

Il sig. Wullems e la Commissione ritengono, al contrario, che nel caso di specie non sussista un «atto di comunicazione». Il sig. Wullems incentra la sua difesa sul punto che le componenti aggiuntive con i collegamenti ipertestuali non sono contenute nel dispositivo al momento della vendita all’utilizzatore finale. Inoltre, egli aggiunge che un collegamento ipertestuale non potrebbe costituire, di per sé, un atto di comunicazione al pubblico.

A parere della Commissione, il filmspeler commercializzato dal sig. Wullems rientrerebbe nella nozione di «attrezzatura fisica» (menzionata nel considerando 27 della direttiva 2001/29), in quanto consente, ma non costituisce in sé stesso, una comunicazione. Se il fatto di corredare un’attrezzatura di un programma le facesse perdere la sua qualità di attrezzatura, il considerando 27 della direttiva 2001/29 sarebbe privo di effetto utile, giacché si applicherebbe solo a un numero di casi molto limitato. Se si accogliesse la tesi opposta, le disposizioni del capo III della direttiva 2001/29 sarebbero prive di senso.

In definitiva, la Commissione teme che un’interpretazione eccessivamente ampia della nozione di «comunicazione al pubblico» alteri e metta a rischio il giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi di tutte le parti coinvolte, che essa considera un obiettivo generale inerente alla direttiva 2001/29.

La Stichting Brein e i governi spagnolo e francese negano che l’eccezione di cui all’articolo 5 della direttiva 2001/29 sia applicabile alla riproduzione in streaming di un’opera tutelata da diritto d’autore dal sito web di un terzo sul quale tale opera viene offerta. Essi affermano che il paragrafo 1 di detto articolo riguarda esclusivamente le riproduzioni temporanee, transitorie o accessorie, qualità di cui il filmspeler sarebbe privo, cosicché il medesimo non costituirebbe «parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico, eseguit[o] all’unico scopo di consentire (…) un utilizzo legittimo (…) di un’opera o di altri materiali», come richiesto dal menzionato articolo 5, paragrafo 1, in particolare alla lettera b).

Inoltre, in risposta alla quarta questione pregiudiziale, la Stichting Brein e il governo spagnolo  24  – Il governo francese non ha formulato osservazioni in ordine alla quarta questione pregiudiziale, subordinata alla terza, data la soluzione che propone per quest’ultima. rilevano che il ragionamento seguito dalla Corte nell’interpretazione della cosiddetta «eccezione per copia privata» di cui all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29  25  – Sentenza del 10 aprile 2014, ACI Adam e a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punti 37 e 39). può essere trasposto all’autorizzazione dello streaming proveniente da una fonte illecita. Tale modalità di riproduzione da fonti illecite, non essendo stata autorizzata dagli aventi diritto, sarebbe palesemente in contrasto con la verifica sulla base dei tre requisiti cumulativ di cui all’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva 2001/29 e dalla Convenzione di Berna  26 Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche, firmata a Berna il 9 settembre 1886 (Atto di Parigi del 24 luglio 1971), nella versione risultante dalla modifica del 28 settembre 1979. .

Sulla stessa linea, la Stichting Brein e il governo spagnolo pongono in evidenza che l’eventuale utilizzo di massa dello streaming da fonti illecite esclude che quest’ultimo venga impiegato solo per «determinati casi speciali» e mette inoltre a rischio lo «sfruttamento normale» delle opere protette, con conseguente pregiudizio agli interessi legittimi dei titolari del diritto d’autore e dei diritti connessi.

Il sig. Wullems si limita a ricordare che lo streaming è un atto temporaneo, transitorio e accessorio, che forma parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnico. Il governo portoghese e la Commissione – quest’ultima in via esclusivamente subordinata  27  – La Commissione dubita che occorra rispondere alla terza e alla quarta questione pregiudiziale, in quanto: a) non sono state sollevate in riferimento alla vendita del filmspeler, bensì alla tecnologia dello streaming, e b) non riguardano il comportamento della persona che vende il lettore multimediale, bensì quello dell’utilizzatore finale. – muovono da questa medesima premessa e aggiungono che la mera ricezione delle trasmissioni (di opere protette) per mezzo del metodo controverso non configura un utilizzo illegittimo, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva. La loro tesi troverebbe sostegno nella giurisprudenza  28  – Sentenza del 5 giugno 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195). secondo cui le copie nella cache e sullo schermo soddisfano i requisiti cumulativi previsti dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, nonché dal paragrafo 5 del medesimo articolo.

Il governo portoghese sottolinea che gli atti di riproduzione temporanea in streaming non determinano alcun vantaggio economico oltre a quello derivante dalla mera ricezione delle opere. Afferma infine che, quando gli atti di riproduzione rispondono ai requisiti di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, essi soddisfano del pari i requisiti di applicazione del paragrafo 5 dello stesso articolo, come detto governo desume da una certa giurisprudenza della Corte  29  – Ordinanza del 17 gennaio 2012, Infopaq International (C‑302/10, EU:C:2012:16, punto 57), e sentenza del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punto 181). .

L’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 include tra le eccezioni al diritto di riproduzione gli «atti di riproduzione temporanea (…) che sono transitori o accessori, e parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire (…) un utilizzo legittimo (…) di un’opera o altri materiali (…)». Tale eccezione riguarda anche l’utilizzatore finale, e non solo i fornitori di servizi online o gli intermediari, come si potrebbe pensare dopo aver letto il considerando 33 della direttiva 2001/29  46  – Ciò si deduce, implicitamente, dalla sentenza del 5 giugno 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195). .

Ritengo che non occorra precisare, ai fini del presente procedimento, se la visualizzazione in streaming di un’opera, alla quale si accede attraverso i collegamenti ipertestuali del filmspeler, sia priva delle caratteristiche di «transitorietà» e «accessorietà» menzionate dal testo normativo già citato  47  – A tale proposito, è significativo che, nelle versioni inglese e tedesca, compaiano rispettivamente i termini «transient» e «flüchtig», che evocano un lasso di tempo breve. La versione neerlandese utilizza il termine «voorbijgaande» e quella spagnola «transitorio», più adeguati al carattere temporaneo di un atto. . Per risolvere tale questione in un senso o nell’altro sarebbero necessarie alcune valutazioni preliminari di carattere marcatamente tecnico (in ordine alla registrazione nel buffer di dati e all’ottenimento di copie nella memoria cache o sullo schermo)  48  – Secondo la sentenza del 5 giugno 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195, punti 26 e 27), le copie nella cache e le copie sullo schermo soddisfano i requisiti di cui all’articolo 5, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2001/29. , sulle quali non ritengo di dovermi soffermare  49  – In tale modalità di riproduzione, nella quale la copia dei file è sostituita dal download nel buffer dell’utente, quest’ultimo «consuma» il prodotto in parallelo con la sua visualizzazione, evitando così i problemi legati alla maggiore lentezza della copiatura dei file mediante download. Si potrebbe sostenere che siffatta riproduzione, pur non essendo fissata su uno specifico supporto informatico e apparendo solo sullo schermo, ha una durata eccessiva (ad esempio nel caso dei film e delle serie televisive) per poter essere qualificata transitoria. Nello stesso ordine di idee, se si ammettesse, per ipotesi, che la riproduzione in streaming ha carattere transitorio, si potrebbe discutere se essa sia «parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico», che è un altro dei presupposti necessari dell’esenzione di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. , dato che, a mio avviso, manca un altro dei requisiti indispensabili per l’esenzione: consentire «un utilizzo legittimo» dell’opera protetta.

Non si può, infatti, parlare di «utilizzo legittimo» delle opere protette quando l’utilizzatore finale vi acceda nelle condizioni di cui alla presente controversia, ossia nel caso di contenuti digitali la cui diffusione sia stata vietata o limitata dai titolari dei relativi diritti d’autore, i quali non ne abbiano autorizzato la libera comunicazione al pubblico nei siti web ai quali rimandano i collegamenti ipertestuali contenuti nel filmspeler.

Non si tratta, quindi, di formulare un giudizio in termini generali sullo streaming, bensì di valutare, alla luce della disposizione sopra citata, il comportamento dell’utente che, nelle condizioni del caso di specie, riproduce sul proprio schermo, con tale tecnica, film e serie protetti.

Lo sviluppo delle telecomunicazioni (tra altri fattori, l’ampliamento delle reti in fibra ottica, che consentono velocità di connessione molto elevate), ha fatto sì che il fenomeno dei download illeciti su supporti informatici – al quale è stata prestata molta attenzione fino a pochi anni fa – sia stato gradualmente superato, se non sostituito, dalla riproduzione di contenuti digitali in streaming, fino a rendere tale modalità una delle più richieste. La visione in streaming sulle piattaforme a pagamento non presenta grossi problemi sotto il profilo della proprietà intellettuale, né se ne pongono quando l’utente guardi o ascolti contenuti digitali il cui accesso non è limitato, da siti web che li offrono gratuitamente e legittimamente.

La prospettiva cambia, tuttavia, quando entrano in gioco siti web che mettono a disposizione degli utenti versioni pirata  50 –In tale contesto, le espressioni «pirateria» e «pirata» non solo sono suggestive, ma stanno anche acquisendo una certa normalità nella terminologia giuridica in materia di diritto d’autore. La Corte ha fatto riferimento alle «obras piratas» [N.d.T.: «opere riprodotte abusivamente» nella versione in italiano della sentenza citata], che pregiudicano il normale sfruttamento di quelle protette dal diritto d’autore ai sensi della direttiva 2001/29, nella sentenza del 10 aprile 2014 ACI Adam e a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punto 39). di tali contenuti. La risposta fornita dalla Corte nella sentenza GS Media riguarda coloro che inseriscono sulla rete un collegamento ipertestuale verso contenuti protetti, senza autorizzazione dell’avente diritto. Tale comportamento deve essere valutato tenendo conto, da un lato, dello scopo di lucro (se sussiste, si presume iuris tantum che l’interessato sia consapevole del fatto che l’opera è stata pubblicata in rete illegittimamente) e, dall’altro, della circostanza che non si sappia, e non si possa ragionevolmente sapere, che la pubblicazione su Internet non è autorizzata  51  – Tale posizione è giustificata dalla difficoltà di accertare se il sito Internet al quale rimandano i collegamenti fornisca accesso a opere protette e se i titolari del diritto d’autore sulle stesse ne abbiano autorizzato la pubblicazione su Internet. Ciò emerge dai punti 46, 47 e 48 della sentenza GS Media. .

A mio avviso, se il fattore chiave consiste, per coloro che inseriscono i collegamenti ipertestuali senza scopo di lucro, nella cognizione – o quanto meno nel poter ragionevolmente sapere – che l’opera protetta è pubblicata illegittimamente su Internet, sarebbe difficile non estendere tale criterio a coloro che fanno semplicemente uso di detto collegamento ipertestuale, parimenti senza scopo di lucro  52  – Man mano che gli utenti di Internet acquisiscono maggiore consapevolezza della necessità di rispettare i diritti dei creatori di contenuti e, nel contempo, si amplia l’offerta delle piattaforme che mettono legittimamente a loro disposizione tali contenuti, risulterà sempre più difficile giustificare la riproduzione di opere pirata, a partire da collegamenti ipertestuali, con il fatto che si ignorava la mancanza di un’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti d’autore. .

Tuttavia, ritengo che la componente soggettiva sia più appropriata per escludere la responsabilità di una persona che non per valutare l’illiceità oggettiva, nonché, eventualmente, la tipicità della sua condotta. Per fornire un’interpretazione adeguata dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, non si deve dimenticare che, conformemente al considerando 33 della medesima direttiva, la legittimità, in senso oggettivo, dipende semmai dall’autorizzazione del titolare o del licenziatario del diritto d’autore  53  – Nella motivazione della posizione comune n. 48/2000, definita dal Consiglio il 28 settembre 2000, in vista dell’adozione della direttiva 2000/.../CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del..., sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU 2000, C 344, pag. 1), si legge quanto segue: «(…) Nel considerando 33, il Consiglio ha aggiunto una definizione dei termini “utilizzo legittimo” (…)». Il corsivo è mio. . L’ignoranza scusabile o la ragionevole mancanza di conoscenza, da parte dell’utilizzatore finale, dell’inesistenza di tale autorizzazione potrebbe certamente esentarlo da qualsiasi responsabilità  54  – Si tratterebbe di «atti effettuati dai consumatori finali in buona fede» ai sensi del considerando 14 della direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU 2004, L 157, pag. 45). , ma non fa venir meno – ribadisco, sotto il profilo strettamente oggettivo – il carattere illecito dell’«utilizzo» cui fa riferimento l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29.

Poiché risulta dagli atti che le opere protette alle quali rimandano i collegamenti ipertestuali installati nel filmspeler del sig. Wullems non sono stati oggetto di autorizzazione da parte dei titolari del diritto d’autore, compreso il diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 della direttiva 2001/29, il download in streaming da parte di un utilizzatore finale mediante tale dispositivo non corrisponde all’«utilizzo legittimo» di cui all’articolo 5, paragrafo 1, lettera b), di detta direttiva.

Se, sotto un profilo puramente dialettico, l’utilizzo del filmspeler del sig. Wullems potesse rientrare nell’eccezione prevista all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, tale utilizzo dovrebbe ancora superare il test di cui al paragrafo 5 dello stesso articolo, che forma oggetto della quarta questione pregiudiziale del giudice a quo. Occorrerebbe quindi esaminare se nel caso di specie siano soddisfatti i requisiti dell’articolo 5, paragrafo 5, di detta direttiva  55  – Ai sensi della sentenza del 5 giugno 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195, punto 53), «(…) per poter sollevare l’eccezione prevista dalla menzionata disposizione [l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29], come interpretata al punto precedente della presente sentenza, occorre inoltre che tali copie soddisfino i requisiti stabiliti all’articolo 5, paragrafo 5, della [medesima] direttiva (…)». .

Tale disposizione stabilisce che l’eccezione prevista al paragrafo 1 per (tra l’altro) la riproduzione provvisoria, è applicata esclusivamente «in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

Orbene, nella fattispecie, a mio avviso, non ricorre alcuno dei tre requisiti. In primo luogo, il dispositivo commercializzato dal sig. Wullems darà luogo a un numero incalcolabile di download di film, serie, eventi sportivi e altri tipi di trasmissioni, senza il consenso dei titolari dei diritti di riproduzione. Pertanto, come affermato dalla Stichting Brein e dal governo spagnolo, non si può sostenere che ci troviamo di fronte a meri «casi speciali», come richiesto dalla disposizione in parola.

In secondo luogo, sotto il profilo tecnico, non si può equiparare il comportamento di chi naviga su Internet e consulta pagine web con quello di chi riproduce in streaming film e serie protetti. Nel primo caso, la copia provvisoria che il procedimento tecnologico obbliga ad effettuare può comportare un normale sfruttamento delle opere, che consente agli internauti di beneficiare della comunicazione al pubblico da parte dell’editore del sito Internet in questione  56  – Ibidem, punto 61. . Per contro, nel caso dell’internauta che vede opere protette sul suo schermo, in streaming, non si configura uno «sfruttamento normale» dell’opera, imposta dalla tecnologia necessaria per navigare su Internet, bensì un atto di carattere «anomalo», in senso giuridico, che risponde all’obiettivo deliberato dell’utente di fruire dei contenuti digitali senza corrispondere alcun corrispettivo economico, grazie all’aiuto del filmspeler.

In siffatte circostanze, sarebbe contrario alla direttiva 2001/29 accettare riproduzioni indiscriminate o generalizzate da fonti illecite, o effettuate violando le restrizioni di accesso. Ammettere la loro validità significherebbe tanto incentivare la circolazione di contenuti digitali pirata quanto, nella stessa misura, pregiudicare gravemente la tutela del diritto d’autore e favorire forme illegali di commercializzazione, a danno del buon funzionamento del mercato interno  57  – Sentenza del 10 aprile 2014, ACI Adam e a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punti 35 e 36). .

In terzo luogo, dal momento che il diritto di riproduzione, secondo quanto risulta dagli atti, è stato concesso esclusivamente per circuiti di cui l’utilizzatore finale può fruire solo previo pagamento (mediante abbonamento o altra formula analoga), tale numero incalcolabile di visualizzazioni in streaming, senza contropartita economica per l’avente diritto, implica necessariamente una simultanea riduzione del numero di abbonati ai circuiti in parola, con la conseguenza che risulta «pregiudicato il normale sfruttamento delle [opere protette]», per riprendere i termini della sentenza del 10 aprile 2014, ACI Adam e a.  58  – Ibidem, punto 39. .

Infatti, sono pertinenti in questa sede le considerazioni svolte nella sentenza ACI Adam e a., in cui la Corte, interpretando i requisiti dell’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva 2001/29, ha dichiarato che «ammettere che siffatte riproduzioni possano essere realizzate a partire da una fonte illegale incoraggerebbe la circolazione delle opere contraffatte o riprodotte abusivamente, diminuendo così necessariamente il volume delle vendite o di altre transazioni legali relative alle opere protette, di modo che sarebbe pregiudicato il normale sfruttamento delle medesime»  59  – Ibidem. . Pertanto, la vendita del filmspeler lede gli «interessi legittimi del titolare del diritto d’autore», il quale non aveva autorizzato la divulgazione senza restrizioni delle sue opere.

In definitiva, ritengo che il download in streaming di contenuti digitali protetti, senza il consenso dei titolari dei diritti d’autore, non soddisfi i requisiti di cui all’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva 2001/29, dato che non rappresenta un caso speciale, è in contrasto con il normale sfruttamento dell’opera e lede ingiustificatamente gli interessi legittimi degli aventi diritto.

Tenuto conto del carattere cumulativo delle condizioni sopra indicate, alle quali ha fatto riferimento la Corte  60  – Sentenza del 5 giugno 2014, Public Relations Consultants Association (C‑360/13, EU:C:2014:1195, punto 53 e giurisprudenza citata). , nel caso di specie è applicabile la triplice controeccezione di cui all’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva 2001/29. Non si può quindi invocare l’eccezione al diritto di riproduzione.

Pertanto, suggerisco di rispondere alle questioni pregiudiziali terza e quarta dichiarando che, nelle circostanze del procedimento principale, la riproduzione in streaming di un’opera protetta da diritto d’autore non può beneficiare dell’eccezione prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, in quanto non rientra nella nozione di «utilizzo legittimo» di cui alla lettera b) di detta disposizione e, in ogni caso, risulta contraria al test a tre fasi di cui all’articolo 5, paragrafo 5, di detta direttiva.