De relative frister er altså ikke blevet overskredet, og sagsanlægget kan derfor ikke af denne grund afvises.

Ordlyden af EØF-traktatens artikel 215 er i denne henseende ikke til nogen hjælp, idet den ganske generelt siger, at Fællesskabet, for så vidt angår ansvar uden for kontraktsforhold, skal erstatte skader forvoldt af dets institutioner eller af dets ansatte under udøvelse af deres hverv. Af artiklen kan det altså kun udledes, at det ikke udtrykkeligt er bestemt, at der ikke kan opstå ansvar for retsstridige generelle retsakter.

Ifølge systemet i artikel 215 skal det følgelig undersøges, om en hensyntagen til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, bevirker, at en sådan ansvarsfritagelse tør antages. I så henseende giver relevante retssammenlignende arbejder de nødvendige oplysninger, f. eks. sådanne, som blev gennemført af Max-Planck-Institut fur Ausländisches offentliches Recht und Volkerrecht i 1964 under det internationale seminar om statens ansvar for sine organers retsstridige handlinger

If. Max-Planck-Institut fur ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Beitråge zum ausländischen öffentlichen Recht und Volkerrecht, bind 44.

Disse konstateringer må siges at være nok med hensyn til EØF-traktatens artikel 215, da det jo i vidt omfang anerkendes, at artiklens beskrivelse af retskilderne ikke skal tages for bogstaveligt. For fællesskabsretten er altså ikke kun sådanne ordninger afgørende, som findes i alle medlemsstater, den laveste fælles nævner er ikke udslaggivende, og det gælder ikke om at anvende minimumsreglen

Jf. Much i nævnte publikation fra Max-Planck-Instituttet, s. 846, samt Heldrich, Europarecht 1967, s. 349.

Jeg skulle derfor mene, at det, skønt et ansvar for tjenestefejl på grundlag af generel retsskabelse ikke er kendt i alle medlemsstater, er berettigt at anerkende denne grund sætning som en bestanddel af fællesskabsretten

Jf. også Börner. Verhandlungen des 46. Deutschen Junstentags. bind II, s. G 37.

For så vidt antager mange i forbindelse med reglen i EKSF-traktatens artikel 34, at spørgsmålet i hvert fald for søgsmålsberetti-gede virksomheder må besvares bekræftende, fordi den nævnte bestemmelse taler om genoprettelse af den skade, der er en direkte, følge af den annullerede beslutning eller henstilling. Derimod udtrykkes noget sådant ikke i EØF-traktaten (det har jeg allerede fremhævet i mit forslag til afgørelse i de forenede sager 43, 45 og 48/59, Sml. 1954 — 1964, s. 199; org. ref. Sml. 1960, s. 1005). Derfor forekommer det nærliggende også på dette punkt frem for alt at udlede gyldige retningslinjer af grundsætningerne i de nationale retsordener.

Retssammenlignende undersøgelser gør det nemlig klart, at erstatningskrav for tjenestefejl på grundlag af myndighedsakter i det mindste i fransk, belgisk og tysk ret ikke forudsætter, at der forud er statueret retsstridighed eller sket ophævelse

Belægherfor findes hos Goffinii Common Market Law Review, bind I.s. 354ff; ipubikationenfra Max-Planck-Iristituttet fastslas det samme af Munck pa s. 749.

Imidlertid forekommer det mig overordentligt tvivlsomt, om Domstolens retspraksis som helhed tvinger til denne løsning. Det er velkendt, hvor stærkt man fra mange sider kritiserede udtalelsen i Plaumann-dommen. Jeg skal kun minde om den sagkyndige udtalelse, som Ule udarbejdede for det 46. tys ke juristmøde

Verhandlungen des Deutschen Juristentags 1966, bind I, s. 32.

Det må således hilses velkommen, at der i den senere tid — måske under indtryk af den nævnte kritik — synes at aftegne sig et vist tilbagetog i retspraksis (hvad jeg allerede udtrykte ønske om i mit forslag til afgørelse i Topfer-sagen, sagerne 106 og 107/63, Sml. 1965 — 1968, s. 67). Herved tænker jeg på den — navnlig af sagsøgeren anførte — dom i sag 4/69 (Lütticke mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber). Dér hedder det nemlig: Erstatningssøgsmålet i henhold til artiklerne 178 og 21 5, stk. 2, er indført ved traktaten som et selvstændigt retsmiddel, der har sin særlige funktion blandt de forskellige søgsmålstyper og er underkastet betingelser, der er afpasset efter dets særlige formål. Det ville stride mod dette retsmiddels selvstændige karakter og mod den ved traktaten oprettede domstolskontrol, såfremt den omstændighed, at et erstatningssøgsmål under visse omstændigheder kan medføre et tilsvarende resultat som et passivitetssøgsmål i henhold til artikel 175, skulle medføre afvisning. Selv om denne erklæring om retsmidlets selvstændighed og søgsmålenes særegne karakter (som for øvrigt i dom 9 og 12/60, Sml. 1954 — 1964, s. 261; org. ref. Slg. 1961, s. 463) blev fremsat i et tilfælde, hvor man i hvert fald kunne have forestillet sig et passivitetssøgsmål, er det dog efter min opfattelse også af betydning i nærværende sammenhæng. I virkeligheden kan der ifølge traktatens retsbeskyttelsessystem ikke principielt sondres i forhold til en situation, i hvilken der er truffet en anfægtelig myndighedsakt, der hævdes at være skadeforvoldende. Også med hensyn til annullationssøgsmål må det tværtimod siges, at de ifølge deres formål og sigte (ophævelse af en retsakt med virkning erga omnes — altså et ret vidtrækkende indgreb) og ifølge deres forudsætninger tydeligt adskiller sig fra erstatningssøgsmålene, som — med deres mere snævre grænser — kun anlægges for at opnå erstatning in concreto og desuden er betinget af, at der foreligger en tjenestefejl. Under hensyn til den nyere retspraksis vedrørende et analogt problem og til, at det er umuligt at formulere en almindelig grundsætning med det indhold, at et ansvar fortjenestefejl i forbindelse med myndighedsakter kun er muligt efter forudgående fastslåen af sådanne akters retsstridighed, mener jeg alt så, at søgsmålet (eller anderledes betragtet, begrundelsen herfor) ikke kan afvises under henvisning til, at den angiveligt skadevoldende forordning endnu er retligt virksom.

I den første del af Rådets indvendinger tages der åbenbart sigte på det også i national ret kendte fænomen: det maskerede annullationssøgsmål eller — som Bülow (op.cit. s. 246) engang har formuleret det — misbruget af en retsvej. Herom er der navnlig 'tale, når det eneste formål med en erstatningssag er at få fjernet retsvirkningerne af en myndighedsakt, efter fransk ret navnlig i sager, hvori der ikke er sket anfægtelse af individuelle afgørelser (f.eks. vedrørende fastsættelse af lønninger og pensioner), og hvori der senere ved hjælp af erstatningssøgsmål tilstræbes en ændring af de økonomiske konsekvenser af sådanne retsakter

Jf. Goffin. op.cit. s. 357.

Ved nærmere eftersyn viser det sig imidlertid, at den sag, som nu skal pådømmes, kun vanskeligt kan indpasses i nævnte kategori. Det kan umuligt hævdes, at sagsøgeren i virkeligheden sigter på en ophævelse af forordning nr. 769/68 og dennes retsvirkninger. Sagsøgeren er givetvis ikke interesseret i, at forordning nr. 769/68 falder bort, for med dette resultat ville han intet have opnået, og den af ham angiveligt lidte skade ville ikke være genoprettet. Faktisk ønsker sagsøgeren kun en økonomisk kompensation for bestemte virkninger af en efter hans opfattelse utilstrækkelig og mangelfuld ordning. Derimod ønsker han ikke at opnå en almindelig nyordning af de anfægtede overgangsbestemmelser, og dette er vel ikke heller den logisk nødvendige konsekvens af en for sagsøgeren gunstig dom om skadeserstatning og den dermed forbundne statuering af, at den af Rådet udstedte forordning er ulovlig. Jeg ville derfor mene, at den — rigtigt forståede — tese om omgåelse af annullationsproceduren ikke i dette tilfælde fører til noget, og at der ikke foreligger et maskeret annullationssøgsmål, som ville være udelukket på grund af genstanden for sagsøgerens kritik(en forordningfra Fællesskabet).

Hvad angår den anden del af Rådets indsigelser, altså påstanden om, at en fastsættelse af skadens omfang forudsætter, at Domstolen fastlægger de gældende kriterier for prisudligningen og således griber ind i den skønsfrihed, som tilkommer Rådet i dets egenskab af lovgiver, forekommer denne del — ligesom bemærkningen om, at medlemsstaterne skal pålægges en forpligtelse i stedet for at tildeles en bemyndigelse — at angå hovedsagen, søgsmålets realitet. Dette gælder givetvis for spørgsmålet, om den korrekte anvendelse af artikel 37 i grundforordning nr. 1009/67 og overholdelsen af traktatens grundsætninger kun tillader den løsning, at også sagsforhold, som de forelå hos sagsøgeren, inddrages i prisudligningen. Det gælder imidlertid også for problemet, om medlemsstaterne ved en tilsvarende videregående bemyndigelse fra Rådet ville have gjort brug af en sådan mulighed, og om Rådet er erstatningspligtigt, fordi det ikke har givet nævnte bemyndigelse. Tvisten om, hvorvidt sagsøgeren har lidt en skade, og hvorledes denne skal udmåles, skal altså ikke allerede bedømmes inden for rammerne af prøvelsen af formaliteten men først ved undersøgelsen af realiteten. — Desuden må det bemærkes, at det i en erstatningssag først og fremmest kommer an på at fastslå en myndigheds culpøse adfærd og afgøre, om der overhovedet findes skadevoldende virkninger, om der altså kan være forårsaget en skade. Viser det sig herefter, at den nøjagtige opgørelse af skaden ikke er mulig, uden at der gribes ind i det sagsøgte organs skøn i dets egenskab af lovgiver, kan en umiddelbar fordømmelse dog stadig undlades og parterne i stedet pålægges at bestemme skadens omfang og afvikle skaden i enkeltheder. I princippet er der imidlertid heller ikke i så -danne tilfælde noget til hinder for, at et erstatningskrav gøres gældende.

På denne baggrund er den indvending, jeg lige har taget stilling til, i sidste ende heller ikke tilstrækkelig, hvilket alt i alt medfører, at der ikke på grundlag af en — udvidet — prøvelse af formaliteten kan fremdrages noget, som kan gøres gældende mod muligheden af en realitetsprøvelse.

Rådets opfattelse, hvorefter sagen bør afvises, kan efter min opfattelse ikke tiltrædes. Om dette kræver, at der afsiges en særlig dom herom, eller om formalitetsspørgsmålet skal påkendes samtidig med realiteten, er underlagt Domstolens skøn.