I artikel 2.1 i direktivet fastslås att denna princip innebär
I artikel 2.4 klargörs att direktivet gör det möjligt för medlemsstaterna att vidta eller behålla eventuella
I den tidigare versionen av artikel 119 som gällde innan Amsterdamfördragets ändringar infördes gjordes inte någon hänvisning till positiv särbehandling av det underrepresenterade könet ocli föreskrevs endast förbud mot diskriminering i fråga om lön. I artikel 119 första stycket föreskrevs följande:
Det framgår av förarbetena att med
Senast ändrad genom förordning av den
I 4 kap. 15 § högskoleförordningen, i dess lydelse efter den
Vid tillsättningen skall även beaktas sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål.
I 4 kap. 15 a § föreskrivs följande:
Vid tillsättningen får en person av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifikationer som avses i 15 § första stycket utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Positiv särbehandling får dock inte tilllämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen.
Pä grundval av sagda förordning beviljade regeringen genom regeringsbeslut den
Positiv särbehandling skall dock inte tilllämpas om skillnaden mellan sökandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen.
Nämnden föreslog således att den sist nämnda sökanden skulle utses. Sedan Georgia Destouni emellertid återkallat sin ansökan till anställningen beslutade rektor att återremittera ärendet till tjänsteförslagsnämnden.
Tjänsteförslagsnämnden anförde att en majoritet av dess ledamöter ansåg att skillnaden mellan Leif Anderson och Elisabet Fogelqvist, vilka placerats i andra respektive tredje rummet, var betydande och visade därigenom att det förelåg tvivel avseende skyldigheten att ge den kvinnliga sökanden, det vill säga Elisabet Fogelqvist, företräde.
Rektor beslutade den
Domstolens dom av den
Se dom av den
Den svenska regeringen har bekräftat denna tolkning och, likaså i allmänna ordalag, hänvisat till tillämplig lagstiftning. Den svenska regeringen har påpekat att det i den svenska konstitutionen görs åtskillnad mellan domstolar och myndigheter och att överklagandenämnden skall räknas till de sistnämnda. Den har upprättats genom högskolelagen (1992:1434) och regleras genom Förordning med instruktion för Overklagandenämnden för högskolan (1992:204). I den förordningen föreskrivs att överklagandenämnden består av åtta ledamöter som utses av regeringen och att ordföranden och dennes ersättare skall vara eller ha varit ordinarie domare medan minst tre av de övriga ledamöterna skall vara jurister. Den svenska regeringen har dessutom anfört att förvaltningslagen (1993:223), vilken reglerar förfarandet vid överklagandenämnden, ger de berörda rätten att yttra sig skriftligt eller muntligt och att ta del av samtliga uppgifter som ges in till myndigheten. Av 5 kap. 1 § högskolelagen (1992:1434) har uppgivits följa att nämndens beslut är bindande och inte kan överklagas. Slutligen har den svenska regeringen uppgivit att nämnden är oberoende i förhållande till andra statliga organ, vilket följer av att ingen myndighet, ej heller riksdagen, enligt 11 kap. 7 § regeringsformen får ingripa i förvaltningsmyndigheters verksamhet.
De nationella reglernas ordalydelse lämnar emellertid vissa tvivel avseende två av de ovannämnda kriterier som nödvändigtvis måste vara uppfyllda för att förvaltningsmyndigheten skall anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 177 och således för att denna begäran om förhandsavgörande skall kunna tas upp till sakprövning. För det första i fråga om huruvida förfarandet vid overklagandenämnden är kontradiktoriskt, för det andra i fråga om huruvida dess ledamöter verkligen är oberoende och oavsättliga.
I mitt förslag till avgörande i målet Gabälfrisa m.fl. hänvisade jag i synnerhet till domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, i vilken domstolen för att tillbakavisa kommissionens argument att det hänskjutande organet
I förevarande fall antar den svenska regeringen, utan att motsägas av den hänskjutande myndigheten, att förfarandet vid överklagandenämnden inte regleras av förvaltningsprocesslagen (1971:291) — vilken lag endast tillämpas på tvister vid förvaltningsdomstolar-— utan av förvaltningslagen, det vill säga den lag som bland annat reglerar förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Denna tolkning har även stöd i doktrinen, se närmare bestämt Ragnemalm Hans, Administrative Justice, Juristförlaget, Stockholm, 1991, s. 210, och Strömberg Håkan, Allmän förvaltningsrätt, Liber Ekonomi, nittonde upplagan, Lund, 1998, i synnerhet s. 80.
Dessutom föreskrivs i 14 § i samma lag att parterna kan lämna uppgifter muntligt.
Jag vill återigen understryka att den kontradiktoriska beskaffenheten av detta förfarande regleras genom de bestämmelser som avser förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och således följer av de regler som tillerkänner de enskilda rätten att ta del av samtliga uppgifter som myndigheten beaktar. Det är uppenbart att syftet med dessa regler inte är att inrätta ett regelrätt kontradiktoriskt förfarande utan att garantera absolut insyn i organets handlande och att tillerkänna medborgarna rätten att yttra sig eller anföra nya uppgifter. Jag anser emellertid att det med beaktande av den specifika befogenhet som tillkommer det hänskjutande organet i förevarande mål — som består i att kontrollera att högskole- och universitetsförvaltningarnas beslut är lagliga — inte går att utesluta att 14 § och i synnerhet 17 § i förvaltningslagen kan garantera de berörda parterna ett regelrätt kontradiktoriskt förfarande. Bland annat med stöd av 17 § har nämligen de enskilda som överklagar ett förvaltningsbeslut till överklagandenämnden hur som helst rätten att yttra sig om ytterligare uppgifter som har tillförts av tredje man. På samma sätt blir de rättssubjekt vars beslut om anställning eller befordran överklagas underrättade om överklagandet och har likaledes rätt att yttra sig.
Jag anser således att det, trots att ett sådant förfarande är
Det framgår i förevarande fall att nämndens ledamöter utnämns av regeringen för en bestämd period (se 9 § i förordning med instruktion för överklagandenämnden för högskolan). I de lagar och förordningar som avser nämnden anges emellertid inte hur lång denna period är och inte heller i vilka fall utnämningen kan återkallas. Vad beträffar utnämningens längd kan det under alla omständigheter förutsättas att den anges i utnämningsbeslutet och detta kan anses tillräckligt för att säkerställa att organet är stadigvarande och stabilt.
Att det inte förekommer specifika bestämmelser om villkoren och förfarandena för att skilja ledamöterna från tjänsten gör däremot att det är tveksamt om organet faktiskt är oberoende. Jag ställer mig nämligen tvivlande till att det skulle gå att dra den slutsatsen, som den svenska regeringen gör, av den bestämmelse i regeringsformen som fastslår samtliga nationella myndigheters oberoende (11 kap. 7 §). Jag vill nämligen påpeka att det enbart för domare i regeringsformen anges en uttömmande förteckning över de fall då dessa får skiljas från tjänsten och att denna bestämmelse inte är tillämplig på administrativa organ och således inte på överklagandenämndens ledamöter (11 kap. 5 §).
Enligt domstolens nyligen avkunnade dom i målet Köllensperger Dom av den
Av denna rättspraxis framgår att det med hänsyn till den sammantagna innebörden av de båda reglerna är uteslutet att möjligheten att entlediga ledamöter i förvaltningsorgan skulle kunna utgöra en form av inskränkning i nämndledamöternas bedömningsfrihet och autonoma beslutsfattande. Med andra ord kan man härav dra den slutsatsen att i sagda rättsliga ram kan befogenheten att entlediga ledamöter inte utgöra ett instrument för att försvaga nämndens självständighet. Jag anser emellertid att en sådan tolkning är alltför generös, eftersom det kriterium som väljs för att avgöra huruvida det hänskjutande organet är självständigt inte är förekomsten av likadana eller liknande regler som anges för entledigande av domare utan förekomsten av en allmän skyldighet att inte ingripa i statens förvaltningsmyndigheters verksamhet, i förening med rätten att framställa en invändning mot de enskilda organens ledamöter och skyldigheten för dessa att träda tillbaka. Jag anser att en sådan skyldighet under alla omständigheter inte är tillräcklig för att garantera att överklagandenämnden är helt självständig. Ett väsentligt villkor som det avseende självständighet måste nämligen garanteras genom tydliga regler i först och främst de enskildas intresse vilka i förekommande fall bör kunna åberopa dessa regler utan att behöva tillgripa komplicerade tolkningar för att få kännedom om och bevisa sin rätt att dömas av oberoende organ. Domstolens självständighet utgör ett skydd av allmänt intresse och utgör ett grundläggande värde som ligger till grund för förhållandet mellan den enskilde och domstolen. Jag tvivlar dessutom på att presumtionen att statliga organ agerar rättsenligt, som avses i domen i målet Köllensperger, ger tillräckliga garantier för att en förvaltningsmyndighet dömer helt självständigt. Vid prövningen av om villkoret avseende den
För det fall denna fråga skulle besvaras nekande ber nämnden att domstolen skall uttala sig i frågan om ett sådant system ändå kan anses vara rättsenligt med hänsyn till förvaltningspraxis enligt vilken en sökande av underrepresenterat kön får ges företräde endast om de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga (eller i det närmaste jämbördiga) i jämförelse med den sökande som placerats i första rummet.
Dom av den
I målet Marschall hade det ifrågasatts att delstaten Nordrhein-Westfalens lag om offentlig anställning var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 i direktivet. I sagda lag föreskrivs att kvinnor, om de har samma lämplighet, kvalifikationer och yrkesskicklighet, skall ges företräde vid befordran om färre kvinnor än män är anställda i den tjänstegrupp till vilken befordran är aktuell. I lagen föreskrivs dessutom en undantagsregel av innebörden att arbetsgivaren kan avstå från att tillämpa positiv särbehandling Regeringen i Nordrhein-Westfalen, som under förfarandet hade ombetts klargöra vad som konkret avsågs med
Jag anförde dessutom att det vid bedömningen av en åtgärds rättsenlighet nödvändigtvis även måste tas hänsyn till den sammantagna situation som liar gjort den balanserande åtgärden nödvändig. Om den balanserande åtgärden är oproportionerlig i förhållande till den sociala kontext som den tillämpas inom (jag har i åtanke de fall då det exempelvis endast finns en obetydlig procentuell skillnad mellan andelen kvinnor och män i ett foretag eller i en viss offentlig sektor) kan det leda till att villkoren för att den positiva särbehandlingen skall vara rättsenlig inte längre kan anses vara uppfyllda. Det är den nationella domstolens sak att kontrollera om dessa villkor är uppfyllda ¡nom ramen för en tvist angående huruvida ett beslut om anställning eller befordran har kritiserats och där det således har ifrågasatts huruvida det föreligger en skyldighet att ge företräde.
I 4 kap 15 a § högskoleförordningen (1993:100) föreskrivs att myndigheten vid tillsättningen av viss tjänst får utse en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer för tjänsten framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. I 3 § förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent, däribland den i förevarande mål aktuella tjänsten, föreskrivs att myndigheten skall ge sökande av underrepresenterat kön företräde om de villkor som föreskrivs i 15 a § är uppfyllda.
Med hänsyn till dessa kännetecken anser jag det inte råda något tvivel om att systemet är oförenligt med direktivet och i synnerhet inte om att det är omöjligt att anse att det utgör sådan positiv särbehandling som avses i artikel 2.4 i detsamma.
Jag anser att den omständigheten, att den rätt till företräde som ges vissa av det underrepresenterade könet (det vill säga, i förevarande fall, kvinnor) är av absolut och ovillkorlig karaktär, inte rubbas av att det föreskrivs — som i den svenska rättsordningen — att rätten till anställning endast uppstår då skillnaden mellan den sökande som valts och den som uteslutits inte är betydande, eftersom jämförelsen mellan kandidaterna och därigenom bedömningen av dessa blir av underordnad betydelse i förhållande till det privilegium som beviljas sökande av underrepresenterat kön, vilket uppenbarligen får till följd att urvalsförfarandet fullständigt snedvrids.
Denna uppfattning kan inte vederläggas av vad överklagandenämnden påpekat avseende Se beslutet om hänskjutande, s. 6.
Jag vill tillägga att redan det företräde som ges vid jämbördiga kvalifikationer gör det svårt att fastslå om den sökande av överrepresenterat kön har diskriminerats utöver vad som är nödvändigt för att den positiva särbehandlingen skall kunna tillämpas. Det är således uppenbart att svårigheten ökar Som svar på en fråga som domstolen ställt avseende tolkningen av 4 kap. 15 a § i förordning (1993:100), har den svenska regeringen uppgivit att av 21 anställningar vid lärosäten har fem Kvinnor anställts med tillämpning av programmet för att främja tillsättning av kvinnor. Tre av dessa fem anställningsbeslut har överklagats till överklagandenämnden. I två av ärendena fann nämnden att anställningen av den kvinnliga sökanden stred mot kravet på saklighet och upphävde beslutet.
Det skall således uteslutas att sådan positiv särbehandling är förenlig med direktivet, vilket enligt domstolens tolkning inte medger att något absolut företräde ges sökande av det underrepresenterade könet, eftersom en sådan form av aktiv särbehandling under alla omständigheter inte står i proportion till sin målsättning.
Se beslutet om hänskjutande, s. 6.
Gemenskapsrätten utgör däremot inte hinder för. förvaltningspraxis enligt vilken en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, och under förutsättning att den nationella lagstiftningen ålägger myndigheten att i fråga om de kandidater som inte omfattas av positiv särbehandling vid tillsättningen beakta de särskilda omständigheter och situationer av personlig art som kan tyda på sociala svårigheter som har samma betydelse som dem som kvinnor vanligtvis måste bemästra.
Frågan kan sammanfattas på följande sätt. Skall en i sig rättsstridig åtgärd avseende positiv särbehandling anses vara förenlig med gemenskapsrätten om den har ett begränsat tillämpningsområde?
Som jag påpekat i målet Badeck förhåller det sig tvärtom så, att även om det är riktigt att sådana åtgärders rättsenlighet grundar sig på möjligheten att förena den positiva särbehandlingen med den allmänna ickediskrimineringsprincipen, är det likaledes riktigt att ickediskrimineringsprincipen och principen om lika villkor — som den positiva särbehandlingen grundar sig på — inte är fullständigt motsatta. Även om en grundläggande jämlikhet kan uppnås genom åtgärder som genom själva sitt föremål är av diskriminerande art, har den senare principen samma syfte som den förra, med den ytterligare aspekten att lagstiftaren åtar sig att korrigera en situation där vissa grupper i befolkningen verkligen har svårigheter som inte kan åtgärdas med iakttagande av den allmänna ickediskrimineringsprincipen. Jfr punkt 26.
I andra hand föreslår jag att domstolen besvarar frågorna på följande sätt: