O artigo 2.°, n.° 1, desta mesma directiva dispõe que o princípio
O artigo 2.°, n.° 4, específica que a directiva não constitui obstáculo às
Na versão anterior às alterações introduzidas pelo Tratado de Amsterdão, o artigo 119. não fazia nenhuma referência a acções positivas a favor do sexo sub-representado e enunciava apenas a proibição das discriminações cm matéria de remunerações. No seu primeiro parágrafo, esse artigo dispunha que
Em conformidade com os trabalhos preparatórios da disposição, o termo
Alterado a última vez pelo regulamento de
O artigo 15.° deste regulamento, na sua versão em vigor desde
Devem igualmente ser tidas em conta, quando da nomeação, razões objectivas que concordem com os fins gerais da política do mercado de trabalho, da igualdade, da política social e da politica de emprego.
Além disso, o artigo 15.°-A dispõe:
No momento da contratação, uma pessoa do sexo sub-representado que possua as qualificações suficientes previstas no artigo 15.°, n.° 1, pode ser prioritariamente designada em relação a um candidato do outro sexo que teria sido escolhido. No entanto, não se devem aplicar medidas de discriminação positiva quando a diferença entre as qualificações dos candidatos for tão grande que a aplicação da regra seria contrária à exigência de objectividade no momento da contratação.
Com fundamento neste regulamento e por decreto de
Um candidato do sexo sub-representado que possua qualificações suficientes em conformidade com o artigo 15.°, n.° 1, do capítulo 4 do regulamento relativo ao ensino superior tem preferência em relação a um candidato do outro sexo que teria sido designado (
Não se deve adoptar uma medida de discriminação positiva quando a diferença entre as qualificações dos candidatos for tão grande que dela resulte o não cumprimento da exigência de objectividade no momento da contratação.
Assim, o júri propôs a nomeação da Sr.
O júri declarou então que a maioria dos seus membros considerava que a diferença de qualificação entre o Sr. Anderson e a Sr.
No entanto, em
Acórdão do Tribunal de Justiça de
V. acórdãos do Tribunal de Justiça de
O Governo sueco confirma esta interpretação, ao remeter, também em termos gerais, para as disposições legislativas aplicáveis. Com efeito, o Governo sueco salienta que a Constituição sueca distingue os órgãos jurisdicionais e as autoridades administrativas e que, segundo o direito sueco, a comissão de recurso é abrangida por esta ùltima categoria. A comissão foi instituída pela lei relativa ao ensino superior (1992:1434) e é regida pelo regulamento que contém instruções aplicáveis à comissão de recurso para o ensino superior (1992:404). Este regulamento prevê que a comissão de recurso é constituída por oito membros nomeados pelo governo, que o presidente e vice-presidente são magistrados, e que três dos outros membros devem ser juristas. O governo acrescenta que a lei relativa à gestão administrativa (1993:223), que rege o processo na comissão de recurso, permite aos interessados apresentar observações escritas ou orais, e tomar conhecimento de todas as informações fornecidas à administração. Por força do artigo 1.° do capítulo 5.° da lei relativa ao ensino superior (1992:1434), a decisão da comissão é vinculativa e não é susceptível de recurso. Por último, a comissão goza de autonomia em relação às outras autoridades do Estado, e isto por força do artigo 7.° do capítulo 11 da Constituição, que proíbe qualquer espécie de ingerência nas actividades dos órgãos administrativos por parte das outras autoridades que compõem o poder executivo e mesmo do Parlamento.
Todavia, a leitura das disposições nacionais faz surgir certas dúvidas a propósito de duas condições, anteriormente mencionadas, que devem ser preenchidas para que o órgão administrativo em causa seja considerado um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.° de Tratado, e que, assim, um pedido de decisão prejudicial possa ser declarado admissível: a primeira destas condições diz respeito à natureza contraditória do processo e a segunda à independência e à inamovibilidade efectivas dos membros da comissão de recurso.
Nas conclusões que apresentei no processo Gabalfrisa e o. referi, em especial, que o acórdão Dorsch Consult, já referido, no qual o Tribunal de Justiça, ao rejeitar a tese da Comissão segundo a qual o organismo de reenvio
No presente processo, o Governo sueco sustenta, sem ser contestado pela autoridade de reenvio, que o processo na comissão de recurso não é regido pela lei sueca relativa ao processo administrativo (a lei 971:291) — lei que só se aplica ao contencioso nos tribunais administrativos — mas pela lei relativa à gestão administrativa (1986:223), isto é, a lei que rege especialmente a adopção de actos administrativos Esta interpretação é confirmada pela doutrina: v. Ragnemalm, H.,
O artigo 14.° dessa mesma lei prevê, além disso, a possibilidade de as partes apresentarem observações orais.
O caracter contraditório deste processo que, sublinho de novo, é regido pela legislação relativa à adopção dos actos administrativos, depende, assim, das disposições que conferem aos administrados o direito de tomar conhecimento de todos os documentos que são tomados em consideração pela administração. Ora, é evidente que esta ordem de disposições não tem por objectivo impor um processo contraditório, mas efectivamente impor a absoluta transparência do órgão em questão e reconhecer aos cidadãos o direito de apresentar observações ou novos elementos. Apesar disso, penso que, tendo em conta a competência específica do órgão de reenvio no caso em apreço — competência que consiste no controlo da legalidade dos actos da administração das escolas superiores e das universidades —, não se pode excluir que o artigo 14.° e, sobretudo, o artigo 17.° da lei relativa à gestão administrativa possam garantir aos interessados um debate contraditório normal. Com efeito, o artigo 17.°, em especial, permite sempre aos administrados que impugnem uma decisão da administração na comissão de recurso apresentar as suas observações sobre qualquer elemento complementar que emane de terceiros interessados e, do mesmo modo, os interessados cuja nomeação ou promoção sejam impugnadas são informados do recurso e têm, além disso, o direito de apresentar as suas observações.
Assim, considero que, não obstante o carácter
Afigura-se, no caso em apreço, que os membros da comissão são nomeados pelo governo por um determinado período (artigo 9.° do regulamento que contêm instruções aplicáveis à comissão). As leis e os regulamentos que regem a comissão não mencionam o período da duração do mandato nem os casos em que a administração pode revogar os mandatos dos membros da comissão. Quanto à duração do seu mandato, é de qualquer modo possível presumir que esta é mencionada no acto de nomeação e isso pode ser suficiente para garantir o carácter permanente e estável do órgão.
Em contrapartida, a ausência de disposições específicas definindo as condições e as modalidades de revogação dos mandatos dos membros da comissão faz surgir dúvidas quanto à independência deste órgão. Com efeito, fico perplexo perante a possibilidade, evocada pelo Governo sueco, de deduzir esse caracter da disposição constitucional que consagra o princípio da autonomia de todas as administrações nacionais (capítulo 11, artigo 7.°). Saliento, com efeito, que a Constituição apenas enuncia para os juízes a lista exaustiva dos casos em que a revogação do mandato pode ser pronunciada, e que essa disposição não se aplica aos órgãos administrativos e, deste modo, aos membros da comissão de recurso (artigo 5.°).
Ora, segundo o acórdão Köllensperger e Atzwanger Acórdão do Tribunal de Justiça de
Decorre desta jurisprudência que o vínculo entre duas regras exclui que o instrumento da revogação dos mandatos dos membros das autoridades administrativas possa transformar-se numa forma de ingerência que vai contra a liberdade e a independência de julgamento dos membros da comissão. Noutros termos, esta jurisprudência implica que, no âmbito de tal legislação, o direito de revogação do mandato não pode constituir um instrumento de enfraquecimento da independência da referida comissão. Esta interpretação é extremamente compreensiva, na medida em que não impõe como único critério de apreciação, para avaliar da independência do órgão jurisdicional em causa, a existência de fundamentos iguais ou análogos aos que podem justificar a revogação dos mandatos dos magistrados, mas a existência de um dever geral de não ingerência nas actividades dos órgãos administrativos do Estado, associado ao direito de recusar os membros das diferentes autoridades em causa e ao dever de abstenção que incumbe aos membros nas devidas circunstâncias. Penso que este dever não pode de qualquer modo ser suficiente para garantir a independência absoluta da comissão de recurso: com efeito, uma condição essencial, tal como a da independência do órgão em causa, deve ser garantida por disposições claras no interesse primordial dos cidadãos que, se for caso disso, devem poder fazer-lhes referência sem ter de recorrer a operações interpretativas complexas para identificar e demonstrar o direito de ser julgados por órgãos independentes. Com efeito, a independência do órgão jurisdicional assegura a protecção de um interesse de carácter geral e constitui um valor essencial que fundamenta a relação que liga o cidadão ao órgão jurisdicional Aliás, duvido que a presunção de legalidade dos actos dos órgãos do Estado, à qual se refere o acórdão Köllensperger e Atzwanger, possa ser suficiente para garantir que uma autoridade administrativa julgue em plena e absoluta independência. Com efeito, não é a regularidade dos actos desses órgãos que é importante para efeitos da apreciação da condição de independência do
Em caso de resposta negativa, o juiz de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se esse sistema poderia ser considerado legal, pelo menos tendo em conta a jurisprudência administrativa segundo a qual um candidato do sexo sub-representado só pode ser preferido se os seus méritos e as suas qualificações forem equivalentes (ou quase equivalentes) aos do candidato classificado em primeiro lugar.
Acórdão do Tribunal de Justiça de
No acórdão Marschall, o Tribunal de Justiça tinha que se pronunciar sobre a compatibilidade com o artigo 4.°, n. Chamado a precisar quais são, na prática, as
Acrescentei que o julgamento quanto à legalidade da medida implica também, necessariamente, a tomada em consideração da situação global que tornou necessária a medida de reequilíbrio. A eventual desproporção entre a medida de reequilíbrio e o contexto social em que ela opera (penso, por exemplo, numa diferença não significativa nas quotas-partes de presença das mulbcrcs e dos homens numa empresa ou num sector público) pode fazer desaparecer as condições que legitimam a acção positiva, condições que estão necessariamente ligadas a elementos de facto. Compete ao juiz nacional estabelecer que essas condições estão preenchidas quando lhe é submetido um litígio em que determinada contratação ou determinada promoção são impugnadas e em que é então contestada a existência da obrigação de preferência.
O artigo 15.°-A do Regulamento 1993:100 relativo ao ensino nas escolas superiores prevê a possibilidade de a administração designar cm vez e no lugar do candidato pré-seleccionado com base nos seus méritos e qualificações, o candidato do sexo sub-representado quando for um candidato adequado para o lugar a prover. O Regulamento 1995:936 relativo a certas contratações para lugares de professor e assistente de investigação, criados com o objectivo de paridade, como o que está cm causa no litigio do processo principal, dispõe, no seu artigo 3.°, que a administração é obrigada a dar prioridade aos candidatos pertencentes ao sexo sub-representado quando estiverem reunidas as condições previstas no artigo 15.°-A do Regulamento 1993:100.
Tendo em conta estas características, a incompatibilidade deste sistema com a directiva parece-me indubitável, tal como me parece indubitável, mais especialmente, a impossibilidade de este sistema ser abrangido pelas acções positivas referidas no artigo 2.°, n.° 4, dessa mesma directiva.
Considero que o carácter absoluto e incondicional do direito de preferência concedido aos candidatos pertencentes ao sexo sub-representado (concretamente, no caso em apreço, às mulheres) não desaparece quando a regulamentação preveja, como acontece na Suécia, que o candidato do sexo sub-representado apenas beneficie do direito de preferência para efeitos da nomeação, na medida em que a diferença entre o candidato privilegiado e o candidato excluído não seja importante: com efeito, de qualquer modo, a comparação entre os candidatos e deste modo a apreciação das qualidades destes apenas desempenha um papel secundário face ao privilégio conferido ao candidato do sexo sub-representado, desnaturando completamente, com toda a evidência, a função da selecção.
Esta conclusão não é contrariada pela observação formulada pela comissão de recurso a propósito do âmbito da P. 8 do despacho de reenvio.
Acrescento que a prioridade dada quando as qualificações são equivalentes dificilmente permite estabelecer se uma discriminação que foi efectuada em prejuízo de um candidato do sexo mais representado ultrapassa o que era necessário para que a discriminação positiva possa actuar. De qualquer modo, é evidente que estas dificuldades são tanto ou mais graves Na resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça a propósito da interpretação do artigo 15.°-A do capítulo 4 do regulamento 1993:100, o Governo sueco menciona que, entre os vinte c um contratados colocados nas escolas superiores, foram nomeadas cinco mulheres nos termos do programa de promoção das mulheres. Três dessas cinco nomeações foram impugnadas na comissão de recurso. Em dois casos, a comissão considerou que a nomeação era contrária d exigência de objectividade e anulou a decisão de nomeação.
Assim, deve-se excluir que uma acção positiva deste tipo seja compatível com a directiva: segundo a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça, esta não admite qualquer forma de preferência absoluta dos candidatos pertencentes ao sexo sub-representado, na medida em que essa forma de discriminação activa é, de qualquer modo, desproporcionada em relação ao objectivo prosseguido.
P. 10 do despacho de reenvio.
Ao invés, o direito comunitário não se opõe a uma prática administrativa segundo a qual o candidato pertencente ao sexo sub-representado pode ter prioridade em relação ao candidato do sexo oposto, na medida em que as suas qualificações sejam equivalentes ou quase equivalentes, e que a legislação nacional obrigue a administração a tomar em consideração, aquando da contratação, no que diz respeito aos candidatos que não beneficiam da acção positiva, circunstâncias e situações especiais de ordem pessoal que podem ser o indício de dificuldades sociais que têm a mesma importância que as que devem normalmente defrontar as mulheres.
Em suma, a comissão de recurso pretende saber se uma acção positiva em si mesma ilegal deve ser considerada compatível com o direito comunitário quando o seu âmbito de aplicação é bem circunscrito.
Ao invés, como já salientei nas conclusões que apresentei no processo Badeck No n.° 26.
A título subsidiário, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo: