<TI><NP><NO.P>A —</NO.P><TXT>Første spørgsmål</TXT></NP></TI>7.Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt at få oplyst, om forpligtelsen for det efterladte barns bopælsstat til at udbetale en efterladtepension til børn efter vandrende arbejdstagere, når forpligtelsen er ophørt, kan overføres til en anden medlemsstat, hvor de pågældende børns afdøde far har tilbagelagt visse forsikringsperioder — uden at disse perioder har været tilstrækkelige til at tildele vedkommende en pension udelukkende i medfør af denne stats lovgivning — alene på basis af sammenlægningsreglerne i forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 79, stk. 1, litra a).8.Den tyske og østrigske regering har i deres indlæg til Domstolen gjort gældende, at forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), skal fortolkes således, at den definitivt bestemmer, hvilken national lovgivning der finder anvendelse, hvorfor det er udelukket, at den forsikrede omfattes af en anden national lovgivning, når retten til ydelser i henhold til den førstnævnte lovgivning bortfalder. Efter den lyske regerings opfattelse er den modsatte fortolkning i strid med fællesskabslovgivers hensigt, således som denne kommer til udtryk i Rådets protokol vedrørende forhandlingerne om det udkast, som lå til grund for de omtvistede bestemmelser i forordningen. Den tyske regering fremhæver endvidere, at den af den foreslåede løsning er den eneste brugbare i praksis. I modsat fald ville Forbundsrepublikken nemlig ofte være forpligtet til at udbetale ubegrundede socialsikringsydelser, blot fordi den efterladte ikke længere har noget krav på ydelser efter den sociale sikringslovgivning i bopælsstaten. Forbundsrepublikken Tyskland ville i så fald som hovedregel være forpligtet til at betale supplerende og endog større ydelser end dem, der betales af bopælsstaten. Efter den tyske regerings opfattelse er det fællesskabslovgivers hensigt, at der for at undgå sådanne problemer ikke sker nogen ændringer i kompetencen til at udbetale nationale socialsikringsydelser fra det tidspunkt, da sikringsinstitutionen i bopælsstaten ophører med at betale de pågældende socialsikringsydelser. I modsat fald ville undtagelsen nemlig blive gjort til hovedregel.9.Den østrigske regering er af samme opfattelse. Den anfører for det første, at den samordning af bestemmelserne, som er sket ved forordningen, ikke blot er inspireret af integrationsprincippet, men også skal sikre anvendelsen af dette princip, hvorefter alene bopælsstaten har kompetence til at udbetale pensionsydelser til efterladte børn. Enhver anden fortolkning af de omtvistede bestemmelser i forordningen vil være i direkte modstrid med dette princip. Hvis man anerkendte, at en medlemsstat var forpligtet til at betale ydelser til efterladte børn selv efter ophøret af pensionskravet på den medlemsstat, som oprindelig i kraft af integrations-princippet blev anset for kompetent til at udbetale ydelserne, ville dette efter den østrigske regerings opfattelse navnlig have til følge, at de medlemsstater, som har fastsat den højeste aldersgrænse for efterladte børns pensionsrettigheder, altid i sidste ende ville være kompetente til at udrede ydelserne uanset de efterladte børns bopælssted og varigheden af de forsikringsperioder, som den forsikrede har tilbagelagt i forskellige medlemsstater. Derimod ville de medlemsstater, som har fastsat lavere aldersgrænser, i praksis blive fritaget for betalingsforpligtelsen. Med andre ord ville såvel kriteriet vedrørende den berettigedes bopælssted som vedrørende varigheden af de forsikringsperioder, den forsikrede har tilbagelagt — hvilke kriterier systemet i forordningen principielt er baseret på — blive draget i tvivl.10.Den spanske, græske og svenske regering samt Kommissionen har anlagt præcis den modsatte fortolkning. Ifølge denne fortolkning følger det af forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), at det ikke kan udelukkes, at den sociale sikringsinstitution i den medlemsstat, hvor afdøde tilbagelagde forsikringsperioder, og hvori de efterladte børn ikke er bosat, har kompetencen, blot fordi sikringsinstitutionen i en anden medlemsstat — dvs. i den foreliggende sag den medlemsstat, hvor de efterladte børn er bosat — oprindelig var kompetent og udbetalte ydelserne. I modsat fald ville princippet om den frie bevægelighed for personer og ligebehandlingsprincippet blive tilsidesat alene derved, at den periode, hvorunder et efterladt barn, som er bosat i Spanien, var berettiget til ydelser, ville være kortere end den periode, hvorunder vedkommende var berettiget, hvis han havde valgt at være bosat i Tyskland.11.Jeg skal herom for det første bemærke, at artikel 78 har til formål at angive den lovgivning, i henhold til hvilken der skal tildeles ydelser til børn, der har mistet begge forældre eller én af demDom af 16.3.1978, sag 115/77, Laumann, Smi. s. 805, præmis 7.
, dvs. at den bestemmer, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de pågældende ydelser, og denne lovgivning er ifølge artikel 79, stk. 1, den eneste, som finder anvendelse (princippet om, at der kun gælder én lovgivning).12.Det kriterium, som skal anvendes ved bestemmelsen af den lovgivning, som finder anvendelse, når arbejdstageren har været omfattet af flere medlemsstaters lovgivning — således som det er tilfældet her i sagen — er de efterladte børns bopælssted, hvis der efter dette lands lovgivning er erhvervet ret til en af de ydelser, som er omhandlet i artikel 78, stk. 1, der bl.a. omfatter efterladtepension. Hvis der ikke er erhvervet ret til en af disse ydelser efter det pågældende lands lovgivning, fordi arbejdstageren ikke har tilbagelagt de forsikringsperioder, som er nødvendige for at erhverve ret til ydelser, skal der i givet fald ifølge artikel 79, stk. 1, litra a) — som artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), udtrykkeligt henviser til — også tages hensyn til de forsikringsperioder, som arbejdstageren har tilbagelagt i henhold til en anden medlemsstats lovgivning under iagttagelse af de særlige bestemmelser i forordningens artikel 45 eller artikel 72, som artikel 79, stk. 1, litra a), henviser til.13.For det tilfælde, at der ikke er erhvervet ret til nogen ydelser på dette grundlag, bestemmes det i første led af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), at lovgivningen i den medlemsstat skal anvendes, som den afdøde har været omfattet længst af, i givet fald ved sammenlægningDvs. som anfort i del foregående afsnit, såfremt arbcjdsla geren ikke har tilbagelagt det minimum af forsikringsperioder, som kræves efter denne stats lovgivning for at erhverve ret til ydelser.
af de forsikringsperioder, som afdøde har tilbagelagt i en anden medlemsstat.14.Hvis der heller ikke erhverves ret til ydelser efter denne sidste bestemmelse, skal det endelig ifølge andet led af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), undersøges, om betingelserne for at erhverve ret til ydelser efter lovgivningen i de øvrige berørte medlemsstater er til stede, idet de forsikrings- eller bopælsperioder, der er tilbagelagt efter disse staters lovgivning, lægges til grund i rækkefølge efter aftagende længde.15.Ganske vist henviser nævnte bestemmelses andet led ikke udtrykkeligt til bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a), om sammenlægning af forsikringsperioder. Som Kommissionen imidlertid med rette har fremhævet, må dette skyldes ønsket om at være kortfattet og undgå gentagelser. Der henvises nemlig i forvejen to gange til den nævnte bestemmelse i forbindelse med fastlæggelsen af metoden for bestemmelsen af, hvilken lovgivning der finder anvendelse, hvorfor en tredje henvisning er overflødig, da den må underforstås. I øvrigt findes der ikke nogen saglig grund til at tillade sammenlægningen af perioder, når der er tale om det efterladte barns bopælsstat, eller den stat, hvor arbejdstageren har tilbagelagt de længste forsikringsperioder, og at udelukke sammenlægningen, når der er tale om den stat, hvor arbejdstageren har tilbagelagt de korteste forsikringsperioder.Dette ville i øvrigt være i strid med det af fællesskabslovgiver tilstræbte formål. Det fremgår nemlig klart af artikel 78, stk. 2, litra b), som denne er affattet, at fællesskabslovgiver har ønsket, at der anvendes alle de efter fællesskabsretten til rådighed stående midler for at undgå, at efterladte børn berøves nogen ydelser, fordi den afdøde arbejdstager ikke har tilbagelagt de forsikringsperioder, som kræves for at blive omfattet af én enkelt medlemsstats lovgivningDet er i så henseende betegnende, at det ifølge artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), andet led, er tilstrækkeligt, at der er tilbagelagt bopælsperioder, hvis ikke der er tilbagelagt forsikringsperioder. Fællesskabslovgiver udviser en tilsvarende velvilje i de modsvarende bestemmelser i artikel 77, stk. 2, litra b), vedrørende ydelser til børn, der forsørges af pensionister.
.
16.Det må imidlertid tages i betragtning, at bestemmelserne i artikel 78 efter deres karakter er præceptive og skal anvendes ensartet i Fællesskabet. Med udstedelsen af disse bestemmelser har fællesskabslovgiver berøvet medlemsstaterne muligheden for at fastsætte de nationale retsforskrifter i det enkelte tilfælde, som de måtte ønskeJf. dom af 23.9.1982, sag 276/81, Kuijpers, Sml. s. 3027, præmis 14.
. Det samme gælder så meget mere for de ydelsesberettigede, der som følge af omstændighederne ikke selv kan vælge den lovgivning, som de bliver omfattet af.17.Desuden fremgår det af sammenhængen mellem bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), at hver enkelt af de tre nævnte situationer har en selvstændig karakter og ikke må sammenblandes med den foregående eller den efterfølgende situation, samt at den rækkefølge, der skal iagttages ved anvendelsen i disse tre situationer, er bindende. Det er derfor en betingelse for at henføre omstændighederne til det andet eller tredje tilfælde, at der er gjort et forsøg på at anvende det umiddelbart foregående tilfælde, og at dette har vist sig umuligt. De kriterier, som er fastsat for anvendelsen i hvert enkelt tilfælde, skal derfor følges for hvert af disse tilfældes vedkommende og i den angivne rækkefølge, og kriterierne må ikke sammenblandes med de kriterier, som gælder for andre tilfælde.18.Jeg skal herefter gennemgå det spørgsmål, om bestemmelsen af den lovgivning, der finder anvendelse i medfør af artikel 78, stk. 2, er definitiv, eller om den kan ændres, og da på hvilke betingelser.19.Den omstændighed, at der kun må anvendes én bestemt lovgivning, er ikke ensbetydende med, at bestemmelsen heraf er endelig og uforanderlig. De omhandlede retsforskrifter vedrører tildeling af ydelser til efterladte børn, for hvilke der gælder visse retlige og faktiske betingelser. De retlige betingelser er dels fastsat i den nationale lovgivning, dels i EF's retsforskrifter, mens de faktiske betingelser har forbindelse med den pågældende personlige situation og generelt med de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag.Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der finder anvendelse, opstår således hver gang, der skal udbetales en social sikringsydelse, i hvilken forbindelse der endvidere må tages hensyn til det generelle princip, hvorefter det afgørende tidspunkt for bestemmelsen af de faktiske og retlige betingelser for tildelingen af ydelserne er tidspunktet for tildelingen.
Hvis de retlige og faktiske betingelser for tildelingen af en ydelse ikke ændrer sig, opstår der ikke noget spørgsmål om at ændre den lovgivning, som finder anvendelse ifølge artikel 78, stk. 2. Hvis de retlige og faktiske betingelser for tildelingen af en ydelse derimod har ændret sig i mellemtiden, kan der opstå et spørgsmål om, hvilken lovgivning der finder anvendelse i medfør af artikel 78, stk. 2. Med andre ord er det den samme lovgivning, som fortsætter med at finde anvendelse i medfør af forordningens artikel 78, stk. 2, hvis de afgørende retlige faktiske betingelser for ydelsens tildeling forbliver uændret.
20.Som eksempel på en ændring af retsstillingen, der medfører en ændring af den lovgivning, som finder anvendelse, kan nævnes ændringen af artikel 42 i forordning nr. 3Rådets forordning af 25.9.1958 om social sikring af vand rende arbejdstagere (JO 1958, nr. 30, s. 561).
, som blev foretaget ved artikel 1 i forordning nr. 1/64/EØFRådets forordning af 18.12.1963 om ændring af artikel 42 i forordning nr. 3 samt af artikel 5 og 69 72 i forordning nr. 4 (børnetilskud til børn, der forsørges af pensionister eller ren temodtagere, samt til børn, der har mistet begge forældre eller én af dem) (JO 1964, nr. 1, s. 1).
, og hvorefter forpligtelsen til betaling af efterladtepensionen påhvilede den stat, hvor afdøde var beskæftiget.Den ændrede version af den nævnte artikel indeholder tilsvarende bestemmelser i stk. 6, litra b), som bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71, dvs. bestemmelser, hvorefter de efterladtes bopælsstat har kompetence til at tildele ydelserne. Som det er sædvane i sådanne tilfælde var de problemer om, hvilken lovgivning der gælder i overgangsperioden, og som var fremkaldt af den foretagne ændring, reguleret af overgangsbestemmelsen i artikel 4 i forordning nr. 1/64.
21.Det er det samme, der sker, når hele den ordning, som er indført ved en forordning, erstattes af en ny forordning, idet der også i så tilfælde udstedes overgangsbestemmelser til regulering af de retlige problemer, som dette medfører i overgangsperioden, i hvilken forbindelse de rettigheder, som er erhvervet i henhold til den tidligere ordning, som hovedregel skal beskyttes. Således bestemmes det eksempelvis i forordningens artikel 94, stk. 5 — som fællesskabslovgiver udtrykkeligt har foreskrevet, skal finde tilsvarende anvendelse på de i artikel 78 omhandlede ydelser — at de rettigheder, der tilkommer personer, som før den 1. oktober 1972, dvs. datoen for forordningens ikrafttræden, eller som før forordningen kom til anvendelse i den pågældende medlemsstat (hvilket i den foreliggende sag skete den 1.1.1986 på datoen for Kongeriget Spaniens tiltrædelse) har fået tillagt en pension eller en rente, efter den pågældendes anmodning kan tages op til revision i overensstemmelse med forskrifterne i den nye forordningEn ny faktisk omstændighed, der er indtruffet, mens den nye forordning har været gældende, og som påvirker retten til ydelser, såsom en ændring i den berettigedes individuelle situation, skal dog vurderes i henhold til bestemmelserne i den nye forordning, jf. dom af 4.5.1988, sag 83/87, Viva, Sml. s. 2521.
.22.Det må antages, at den samme løsning finder anvendelse, når de bestemmelser i en bilateral overenskomst om social sikring, som gjaldt tidligere, er blevet afløst af forordningens bestemmelser, hvilket har særlig interesse i denne sag. I modsætning til, hvad der gjaldt efter den tidligere forordning nr. 3 — hvori de retlige overgangsproblemer, som var opstået ved, at bestemmelserne i tidligere bilaterale overenskomster var blevet ophævet, var omhandlet i artikel 41 — indeholder forordning nr. 1408/71 ikke nogen særskilt og udtømmende regulering heraf. Da artikel 94 er formuleret i generelle vendinger, må det dog antages, at denne bestemmelse også vedrører rettigheder, som er erhvervet på grundlag af bilaterale overenskomster.Denne fortolkning har støtte i den måde, artikel 94, stk. 7, er affattet på, der særlig vedrører de rettigheder, som de pågældende kan støtte på de bilaterale overenskomster, der er indgået med Den Franske Republik. Det kan heraf modsætningsvis sluttes, at rettigheder som følge af bilaterale overenskomster, som er indgået med andre medlemsstater, i fremtiden er reguleret af de generelle bestemmelser i artikel 94, sammenholdt — hvad angår ydelser til efterladte — med artikel 78.
23.Dette synes at være grunden til, at den tyske sociale sikringsinstitution — der som tidligere anført (se ovenfor, punkt 5) oprindelig havde kompetence efter den tyskspanske overenskomst til at tildele sagsøgerne pension — blev frigjort fra denne forpligtelse fra datoen for Kongeriget Spaniens tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber (og dermed fra at anvende forordningen i Spanien), hvorefter den sociale sikringsinstitution i Spanien fik kompetence hertil. I dette tilfælde kan en ændring af den retlige ordning for den sociale sikring altså medføre en ændring af den lovgivning, som finder anvendelse på tildelingen af ydelserneHvis de retlige problemer i overgangsperioden i dette tilfælde er reguleret af forordningens artikel 94, som jeg tidligere har anført, har Kommissionen med føje rejst det spørgsmål i sit skriftlige indlæg, på hvilket retsgrundlag ændringen af kompetencen til at tildele sagsøgerne efterladtepension er sket. Som jeg har anført i det foregående afsnit, kan de rettigheder, såsom de her i sagen foreliggende, der allerede var blevet fastslået før forordningens ikrafttrædelse, ifølge artikel 94, stk. 5, alene tages op til revision efter de pågældendes egen anmodning. Ved sin fortolkning af denne bestemmelse har Domstolen fastslået, at det principielt kun er den pågældende selv, som kan udnytte denne ret til sin fordel, og at en medlemsstats kompetente institution ikke kan udøve disse rettigheder i sikredes sted (jf. dom af 13.10.1976, sag 32/76, Saieva, Sml. s. 1523, præmis 18, samt Viva-dommen, som er nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 10). I den sidste dom tilføjede Domstolen dog, at dette princip ikke gælder i situationer, der i sig selv indebærer en ny fastsættelse af retten til ydelser såsom i det tilfælde, hvor den pågældendes individuelle situation ændrer sig som følge af, at en tidligere forordning ophæves (som omhandlet i artikel 100 i forordning nr. 1408/71), i henhold til hvilken ydelseskravet er blevet fastsat (jf. Viva-dommens præmis 11). Jeg finder derfor ud fra en analogislutning, at den omstændighed, at en bilateral overenskomst erstattes af en forordning, er et forhold, som kan begrunde, at de sociale sikringsinstitutioner ex officio reviderer ydclscskravct i overensstemmelse med de nye bestemmelser i artikel 78 om socialsikringsinstitutionernes kompetence og den lovgivning, der finder anvendelse, uanset om den pågældende har anmodet herom eller ej. Den tyske socialsikringsinstitution har derfor med rette udbetalt pensionen for den periode, hvorunder den var kompetent i henhold til bestemmelserne ί den tysk-spanske overenskomst og med rette henvist sagen til den spanske socialsikringsinstitution, som var kompetent for den efterfølgende periode.
.24.Hvad angår de faktiske betingelser for tildelingen af ydelserne, og hvoraf en ændring kan medføre en ændring af de efterladte børns krav på ydelser, bør der henvises til artikel 92 i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemførelse af forordning nr. 1408/71Som kodificeret ved forordning nr. 2001/83.
, der har følgende ordlyd:Enhver, der modtager ydelser i medfør af forordningens artikel 77 eller 78 for børn af en pensions- eller rentemodtager eller for børn, der har mistet begge forældre eller én af dem, skal underrette den institution, der udbetaler disse ydelser:
om enhver forandring i børnenes forhold, der kan medføre ændringer af retten til ydelserne
om enhver ændring i antallet af børn, for hvem der udbetales ydelser
om enhver bopælsforandring for børnene
om enhver erhvervsudøvelse, der begrunder ret til familieydelser eller børnetilskud for disse børn.
25.Ændringer i de nævnte betingelser kan medføre en ændring af retten til ydelser efter den lovgivning, som finder anvendelse, og i givet fald endog medføre en ændring af den anvendelige lovgivning. Hvis det efterladte barn skifter bopæl, medfører dette også en ændring af den anvendelige lovgivning, såfremt arbejdstageren har været omfattet af lovgivningen i mindst to medlemsstaterDelle lages for givet i alle de tilfælde, hvor de familier eller de efterladte børn, som er vendt tilbage til deres oprindel sessted, ansøger om en tillægsydelse fra den stat, af hvis lov givning arbejdslageren har værel ontfattet, og som tildeler storrc ydelser. Selve udtrykket tillægsydelse, som ¡folge Domstolens praksis udgør forskellen mellem de ydelser, der faktisk er belali i bopælsstaten, og dem, som de pågældende ville have krav på efter lovgivningen i den stat, der tildeler de største ydelser, forudsætter, at lovgivningen i bopælsstaten fremover finder anvendelse som folge af flytningen.
.26.For det første skal ændringen af den berettigedes individuelle situation (første led) medføre en ændring af afgørelsen om tildelingen af ydelserne inden for rammerne af den anvendte lovgivningSåledes som del f.eks. er tilfældet, når en ægtefælle på grund af den anden ægtefælles dod får stalus som ugift efter al have været gift, jf. Viva dommen, som er nævnt ovenfor i fodnote 8.
.27.Den omstændighed, at det efterladte barn når myndighedsalderen, udgør utvivlsomt en ændring af dennes individuelle situation , som påvirker retten til ydelser. I Spanien medfører myndighedsalderens indtræden ved det fyldte 18. år således, at pensionen indstilles. Også i Tyskland indstilles udbetalingen af efterladtepensionen principielt ved denne aldersgrænse. I samme land indebærer den omstændighed, at vedkommende fortsætter sin uddannelse, dog en fornyet ændring af det efterladte barns individuelle situation, som begrunder, at retten til ydelser bevares eller generhverves. Efter tysk ret bliver pensionen nemlig udbetalt indtil det fyldte 25. år, såfremt det efterladte barn fortsætter sin uddannelseJeg taler her om bevarelse eller generhvervelse af retten til ydelser, fordi det er rimeligt at antage, at det efterladte barn vil have ret til en pension fra det fyldte 18. år, hvis det er under uddannelse på dette tidspunkt og indtil det fyldte 25. år, så længe uddannelsen varer (bevarelse af retten). Hvis den pågældende imidlertid først påbegynder uddannelsen i 20-årsalderen, vil udbetalingen af pensionen formentlig blive genoptaget fra dette tidspunkt (generhvervelse af retten).
.Spørgsmålet er altså, om kombinationen af myndighedsalderens indtræden og fortsættelsen af uddannelsen — som efter spansk lov automatisk medfører, at udbetalingen af pensionen afbrydes — kan føre til en ændring af den anvendelige lovgivning i henhold til forordningens artikel 78, stk. 2.
28.Sagsøgerne, den spanske, græske og svenske regering samt Kommissionen henviser i generelle formuleringer til Domstolens velkendte praksis (dommene i sagerne LaterzaDom af 12.6.1980, sag 733/79, Sml. s. 1915.
, Gravina m.fl.Dom af 9.7.1980, sag 807/79, Sml. s. 2205.
, D'AmarioDom af 24.11.1983, sag 320/82, Sml. s. 3811.
og AthanasopoulosDom af 11.6.1991, sag C-251/89, Sml. I, s. 2797.
), og gør gældende, at dette spørgsmål bør besvares bekræftende i henhold til forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii).29.Jeg skal først bemærke, at Domstolen i de nævnte domme åbnede en breche i princippet efter forordningens artikel 77 og 78 om, at der kun er én lovgivning, som kan finde anvendelse. I disse domme fastslog Domstolen — i hvilken forbindelse den fortolkede forordningen på baggrund af traktatens artikel 51, som har til formål at sikre den frie bevægelighed for vandrende arbejdstagere — at forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 77, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke kan medføre bortfald eller indskrænkning i bopælsstaten af de rettigheder i henseende til social sikring, som er erhvervet tidligere i en anden medlemsstat, og at den berettigede i det tilfælde, hvor de ydelser, han faktisk har oppebåret i bopælsstaten, er mindre fordelagtige end dem, han ville oppebære i den anden medlemsstat — hvor de er mere fordelagtige — har den pågældende ret til en tillægsydelse fra den anden medlemsstat, som svarer til forskellen i beløbet på de to ydelser.Som den tyske regering imidlertid med rette har gjort gældende, vedrører disse domme tillægsydelser, dvs. tilfælde, hvor modtageren har ret til ydelser såvel i bopælsstaten som i den anden medlemsstat, hvor ydelserne er mere fordelagtige — og som det efter fællesskabsretten er forbudt at lade bortfalde eller begrænse — således at den pågældende har krav på en tillægsydelse, som svarer til forskellen mellem de to beløb.
Den pågældende har derfor ikke krav på en tillægsydelse, hvis den arbejdstager, hvoraf han udleder sin ret til ydelserJf. ovennævnte dom i Athanasopoulos-sagen (præmis 32).
, ikke havde et selvstændigt krav på ydelser i den anden medlemsstat.
30.Desuden kan et sådant krav ikke erhverves alene på grundlag af sammcnlægningsrcglerne i forordningens artikel 79, stk. 1, litra). Dette fremgår klart af Domstolens dom af 27. februar 1997 i sagen Bastos Moriana m.fl.Sag C 59/95, Sml. I, s. 1071.
. I denne sag havde nogle personer, som fik udbetalt ydelser i henhold til forordningens artikel 77 og 78, og som var bosat i Spanien, ansøgt om udbetaling af en tillægsydelse fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland, men deres ret til sociale sikringsydelser var alene baseret på sammenlægningsreglerne i forordningens artikel 45 og havde ikke noget selvstændigt grundlag i tysk ret. Domstolen præciserede dommene i sagerne Athanasopoulos (præmis 21) og Durighello (præmis 22) nærmere og fastslog, at de ydelser, som modtagerne ikke kunne fratages ved anvendelsen af artikel 77 og 78, var dem, som blev udbetalt alene i medfør af den anden medlemsstats lovgivning og på grundlag af de forsikringsperioder, som er tilbagelagt i denne medlemsstat, og ikke de ydelser, som er erhvervet i den pågældende medlemsstat på grundlag af en sammenlægning (dommens præmis 17, 18 og 19). Domstolen kendte således for ret, at forordningens artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), skal fortolkes således, at en medlemsstats kompetente institution ikke er forpligtet til at udrede en tillægsydelse til børnetilskud til pensionister eller rentemodtagere eller til efterladte børn, der er bosat i en anden medlemsstat, når de børnetilskud, der udbetales af bopælsmedlemsstaten, er lavere end de ydelser, der er fastsat i den første medlemsstats lovgivning, såfremt retten til pension eller rente eller det efterladte barns ret ikke udelukkende er erhvervet på grundlag af forsikringsperioder tilbagelagt i denne stat (præmis 23 og domskonklusionen).31.Med denne dom blev der tilvejebragt en løsning af et spørgsmål, som længe havde været omstridt — nemlig om erhvervede rettigheder udelukkende skal forstås som den fulde ret til ydelser, der er erhvervet i en anden medlemsstat, eller om dette udtryk også omfatter forventede rettigheder (eller betingede rettigheder) — hvilken løsning efter min mening faldt klart ud til fordel for den førstnævnte opfattelseJeg skal i den forbindelse bemærke, al generaladvokat Fennelly indlog den modsatte opfattelse i sil forslag til afgo relse i nævnte sag (se forslagets punkt 31). Også generalad vokal Van Gerven havde tidligere indlaget samme modsatte opfallelse (se dennes forslag id afgorelse i Athanasopoulos sagen).
.32.Jeg mener, at den samme løsning må anvendes i denne sag, da de faktiske omstændigheder og de pågældendes ansøgninger i de to sager i vidt omfang svarer til hinanden. Den omstændighed, at der i sagen Bastos Moriana m.fl. blev anmodet om en tillægsydelse, mens der i denne sag anmodes om udbetaling af selve ydelsen fra den tyske institution, er uden betydning i betragtning af Domstolens klare angivelse af, at den pågældende kun kan gøre krav på en ydelse fra en anden medlemsstat, som er erhvervet i denne stat på grundlag af dens lovgivning.33.Endvidere viser den omstændighed, at Domstolen i sagen Bastos Moriana m.fl. begrænsede sig til at fortolke nr. i) i artikel 77, stk. 2, litra b), og i artikel 78, stk. 2, litra b) — hvortil Domstolen alene henvisteSe præmis 8 og 9.
— indirekte, men klart, at det ikke er muligt at anvende de alternative løsninger, som er omhandlet i de samme bestemmelsers nr. ii).Denne løsning er en logisk følge af Domstolens afgørelse i nævnte sag, da de pågældendes ansøgninger såvel i sagen Bastos Moriana m.fl. som i den foreliggende sag alene kunne imødekommes under anvendelse af bestemmelsen i nr. ii), såfremt de forsikringsperioder, arbejdstageren havde tilbagelagt i Tyskland (som ikke i sig selv var tilstrækkelige til at begrunde et krav efter tysk ret) blev lagt sammen med forsikringsperioderne i Spanien, hvilken mulighed Domstolen afviste.
Af denne grund mener jeg ikke, at man i den foreliggende sag kan anvende bestemmelsen i nr. ii) til sagsøgernes fordel.
34.Modargumenterne er ikke overbevisende. For det første må det fastslås, at artikel 79, stk. 1, litra a) — som den forelæggende ret, hvis jeg har forstået det korrekt, mener kan anvendes selvstændigt — ikke kan anvendes alene til at bestemme den lovgivning, der finder anvendelse, men kun i kombination med bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), og i det omfang, disse bestemmelser henviser til den pågældende artikel. Dette fremgår klart såvel af den måde, artikel 79, stk. 1, er affattet på — som forudsætter, at det allerede er fastslået i medfør af artikel 78, hvilken lovgivning der finder anvendelse — som af indledningen til artikel 79, stk. 1, litra a)a) såfremt erhvervelse ... efter denne lovgivning (dvs. den lovgivning, som er fastlagt i artikel 77 og 78) er afhængige af...
. Følgelig henviser artikel 78, stk. 2, reelt ikke til artikel 79, stk. 1, litra a), men til den mekanisme for sammenlægning, som er omhandlet i denne bestemmelse, og som er nærmere fastlagt i forordningens artikel 45 og 72.I betragtning heraf skal erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser, som lettes af sammenlægningen i henhold til artikel 79, stk. 1, litra a), forstås inden for rammerne af den lovgivning, som finder anvendelse, og som allerede er bestemt i medfør af artikel 77, stk. 2, og artikel 78, stk. 2. Med andre ord er det med urette, når sagsøgerne har forsøgt at generhverve den pensionsret, som den tyske socialsikringsinstitution tidligere havde indrømmet dem, og grunden hertil er hovedsagelig, at de anså det forhold for givet, som de skulle godtgøre, nemlig at det i den foreliggende sag var den tyske lovgivning, som fandt anvendelseSom anført i de foregående afsnit, kan en erhvervelse af retten til ydelser ikke komme på tale i denne sag. Heller ikke nogen bevarelse af retten til ydelser efter den spanske lovgivning kan dog komme på tale, da de spanske lovbestemmelser som tidligere nævnt udelukkede en fortsat udbetaling af pensionsydelsen.
.
35.Jeg er derfor af den opfattelse, at bestemmelserne i forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke kan anvendes under de omstændigheder, som foreligger i denne sag, hvorfor kompetencen til at tilkende pensionsydelsen ikke kan overgå til den tyske socialsikringsinstitution.36.Det betyder naturligvis ikke, at den lovgivning, som finder anvendelse, og som skal bestemmes på grundlag af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke under nogen omstændigheder kan ændre sig. Jeg er overbevist om, at hvis sagsøgernes far havde tilbagelagt den periode i Tyskland, som er nødvendig for at erhverve pensionsret, kunne sagsøgerne i overensstemmelse med Domstolens praksis, herunder dommen i sagen Bastos Moriana m.fl., have rettet henvendelse til den sociale sikringsinstitution i Tyskland med krav om fortsat at få udbetalt pensionsydelsen under hensyn til, at de fortsatte med at være under uddannelse, idet det er uden betydning, om der består et tilsvarende krav efter spansk lovgivning. I så tilfælde ville der nemlig være tale om en forskel eller en rettighed, som udgør en del af eller et supplement til den grundlæggende pensionsret, som forsikrede ville have erhvervet i henhold til tysk ret, og som sagsøgerne ikke kunne miste ved anvendelsen af artikel 78I så tilfælde ville sagsogerne naturligvis også have ret til en tillægsydelse fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland indtil myndighedsalderen, såfremt den tyske ydelse var storre end den spanske.
.37.Hvis denne antagelse er korrekt, må det konkluderes, at den væsentligste grund til, at sagsøgerne ikke kan få forlænget deres pensionsydelse i henhold til tysk ret ikke beror på, at deres afdøde far flyttede med familien til Spanien og på, at de selv var bosat dér, men derimod på den omstændighed (som det desværre ikke længere var muligt at ændre), at arbejdstageren ikke havde tilbagelagt den nødvendige forsikringsperiode efter tysk ret.38.Sagsøgerne har gjort gældende, at den af mig foreslåede fortolkning af artikel 78, strider mod ligebehandlingsprincippet og mod traktatens artikel 51, og at den fører til absurde resultater, da — som den forelæggende ret selv har anført — et efterladt barn ville bevare sin pensionsret, såfremt det under lignende omstændigheder forlod Tyskland kort tid efter, at det var fyldt 18 år, hvorimod det ville miste pensionsretten, som i det foreliggende tilfælde, såfremt det forlod landet kort tid før myndighedsalderen.39.Dette argument er baseret på en fejlagtig forudsætning, fordi det første led i sammenligningen ikke holder stik. Hvis sagsøgerne nemlig var blevet i Tyskland nogle måneder efter deres fyldte 18. år for at studere, ville de fortsat have modtaget ydelser fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland inden for denne periode. Såvel disse ydelser som dem, de ville have modtaget i Tyskland før myndighedsalderen som følge af deres bopæl ville de imidlertid have fået udbetalt på grundlag af en sammenlægning af faderens forsikringsperioder, herunder dem, han havde tilbagelagt i Spanien, i overensstemmelse med forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), artikel 79, stk. 1, litra a), og artikel 45, da de forsikringsperioder, afdøde havde tilbagelagt i Spanien, som tidligere anført ikke var tilstrækkelige til at begrunde et selvstændigt krav efter tysk ret. Følgelig ville sagsøgerne i overensstemmelse med dommen i sagen Bastos Moriana m.fl. ved at flytte til Spanien have mistet deres pensions-krav over for den sociale sikringsinstitution i Tyskland.40.Indsigelsen om, at der er sket en ulige behandling, ville måske være mere overbevisende, hvis den var baseret på en sammenligning mellem sagsøgernes aktuelle situation i Spanien og den situation, som de ville befinde sig i, hvis de var flyttet og var blevet i Tyskland, efter at de havde nået myndighedsalderen, eller med den situation, som andre efterladte børn af vandrende arbejdstagere ville befinde sig i, som under tilsvarende forhold fra begyndelsen af har været bosat i Tyskland.Hvad angår det første led af denne indsigelse, skal jeg bemærke, at sagsøgernes beslutning om at forblive i Spanien eller i givet fald at flytte til Tyskland beror på deres egen frie vilje. En sådan beslutning afhænger af en afvejning af mange faktorer, som for det meste er subjektive, og som ikke udelukkende eller ikke i det væsentlige er bestemt af udsigten til at oppebære en efterladtepension i modtagerstaten. Jeg tror derfor ikke, at en sådan situation udviser en tilstrækkelig grad af objektivitet til, at man kan sige, at lighedsprincippet er tilsidesat.
Hvad angår det andet led af denne indsigelse føler jeg mig af de samme principielle grunde ikke helt overbevist om, at de to situationer er sammenlignelige. Ligesom det gælder for sagsøgerne, beror forældres eller en families beslutning om at blive boende på samme sted eller at ændre bopæl på en afvejning af mange forskellige faktorer og ikke udelukkende på udsigten til at oppebære sociale sikringsydelser i fremtiden.
41.I denne forbindelse, men i relation til den anden indsigelse — som sagsøgerne har formuleret mere vagt — om, at forordningens artikel 78 er uforenelig med traktatens artikel 51, skal der måske tages hensyn til, som det fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgernes far afgik ved døden, før Kongeriget Spanien tiltrådte Det Europæiske Fællesskab, hvorfor han ikke var arbejdstager i traktatens artikel 48's forstandJf. dom af 25.6.1997, sag C-131/96, Mora Romero, Sml. I, s. 3659, præmis 17.
og dermed heller ikke i artikel 51's forstand. Da sagsøgernes rettigheder er afledt af den afdøde arbejdstagers rettighederJf. Athanasopoulos-dommcn, som er nævnt ovenfor i punkt 32.
, tvivler jeg på, at det under de foreliggende omstændigheder er muligt for sagsøgerne at påberåbe sig traktatens artikel 51.