<TI><NP><NO.P>II —</NO.P><TXT>Den nationale lovgivning</TXT></NP></TI>3.Det nederlandske pensionssystem er baseret på tre former for pension:Den første er en lovbestemt grundpension, der ydes af staten i overensstemmelse med Algemene Ouderdomswet (lov om almindelig alderdomspension, herefter AOW)tbl. 1956,281.
og Algemene Nabestaandenwet (lov om den almindelige forsikringsordning for efterladte). Denne ordning giver hele befolkningen ret til en fast ydelse, der beregnes som en procentdel af mindstelønnen. Ydelsen nedsættes for hvert år, den pågældende ikke har været forsikret. Deltagelse i ordningen er obligatorisk.
Den anden form for pension er de tillægspensioner, der ydes i forbindelse med lønnet eller selvstændig erhvervsmæssig virksomhed, og som i de fleste tilfælde supplerer grundpensionen. Disse tillægspensioner administreres normalt i henhold til kollektive ordninger, der gælder for en branche, et erhverv eller de ansatte i en virksomhed.
Den tredje form for pension er de individuelle pensionsforsikrings- eller livsforsikringsaftaler, der kan indgås på frivilligt grundlag.
4.De foreliggende sager vedrører alle erhvervspensionsordninger henhørende under den anden form for pension, hvorefter der ydes tillægspension til arbejdstagere. I den henseende adskiller de sig fra de tillægspensionsordninger, der var omhandlet i Van Schijndel og Van Veen-sagerneDom af 14.12.1995, forenede sager C-430/93 og C-431/93, Sml. I, s. 4705.
, hvorefter der blev ydet pension til udøverne af et erhverv.5.Efter den nederlandske lovgivning står det i princippet arbejdsgiverne frit, om de vil tilbyde deres ansatte en tillægspensions-ordning. Ønsker de dette, kan de oprette en virksomhedspensionsordning i form af en virksomhedspensionsfond eller indgå en gruppeforsikringsaftale med et forsikringsselskab. De kan også oprette en erhvervspensionsordning sammen med andre arbejdsgivere eller slutte sig til en eksisterende erhvervspensionsordning.6.I praksis er arbejdsgiverne imidlertid ofte forpligtet til at tilslutte deres ansatte en obligatorisk erhvervspensionsfond. Sådanne fonde oprettes, efter at arbejdsmarkedets parter inden for en branche har sluttet kollektiv overenskomst derom. Staten gør det derpå obligatorisk at være tilsluttet den ordning, som fondene tilbyder.7.Den første lov, sådanne ordninger er omfattet af, er Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds af 17. marts 1949Stbl. 1949, J 121.
(lov om obligatorisk tilslutning til en erhvervspensionsfond, herefter BPW, med flere senere ændringer).8.Den centrale bestemmelse i loven er artikel 3, stk. 1. Den bemyndiger socialministeren til på begæring af en gruppe arbejdsgiver- og fagforeninger, som han finder tilstrækkeligt repræsentative, at udstede en bekendtgørelse, der gør det obligatorisk for samtlige persongrupper inden for en given branche at være tilsluttet en erhvervspensionsfond. Er der ikke fremsat nogen begæring, har ministeren ikke en sådan bemyndigelse. Ministeren skal, før han træffer afgørelse, høre Sociaal-Economische Raad (Det Økonomiske og Sociale Råd) og Verzekeringskamer (Forsikringstilsynet), der fører tilsyn med forsikrings- og pensionsfonde.9.Ifølge artikel 3, stk. 2, i BPW skal alle af bekendtgørelsen omfattede personer samt deres arbejdsgivere overholde den pågældende erhvervspensionsfonds bestemmelser. De forpligtelser, der følger af disse bestemmelser, herunder pligten til at betale bidrag, kan håndhæves ved domstolene. Efter artikel 18 kan pensionsfonden udstede et eksigibelt påbud til inddrivelse af udestående præmier.10.Under parlamentets forhandlinger forud for vedtagelsen af BPW redegjorde regeringen for formålet med reglerne om tilslutningspligt og anførteKamerstukken II 1948-1949, 785, nr. 5, s. 2.
:... hensigten med lovforslaget er at fastsætte regler for individuelle pensionsordninger, der svarer til reglerne i Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (lov om almen gyldighed af bestemmelser i kollektive overenskomster), med hensyn til ansættelsesvilkår. Det skal således forhindre, at nogle arbejdsgivere i en branche opnår en fordel over for andre arbejdsgivere i samme branche ved at undlade at yde pension...
Den daværende socialminister udtalte:Hand. II, 1.2.1949, s. 1101.
... erhvervspensionsforsikring af den i lovforslaget omhandlede art er særlig hensigtsmæssig, fordi den bygger på princippet om kollektiv forsikring, dvs. at samtlige erhvervsudøvere i en branche — først og fremmest arbejdsgiverne og arbejdstagerne —... kollektivt påtager sig ansvaret for at indsamle de nødvendige midler til at sikre, at alle, som har arbejdet et tilstrækkeligt antal år inden for branchen, og som har nået en bestemt alder, kan oppebære de ydelser, som de har behov for. Hvis man overlod det til de beskæftigede selv at forsikre sig — sådan som det sker i visse tilfælde — og lod det blive ved det, ville de bedst stillede forholdsvis let kunne sørge for sig selv i modsætning til dem, der er mindre gunstigt stillet.
11.Ifølge artikel 5, stk. 2, i BPW skal en række betingelser være opfyldt, før ministeren kan indføre tilslutningspligt. F.eks. skal arbejdsgiverne og arbejdstagerne i henhold til artikel 5, stk. 2, punkt IV, være ligeligt repræsenteret i den pågældende fonds bestyrelse, og fonden skal ifølge punkt V være en juridisk person.12.I artikel 5, stk. 2, punkt II, opregnes en række spørgsmål, som der skal være truffet bestemmelse om i pensionsfondenes vedtægter og regulativer. Det fremgår nærmere bestemt af artikel 5, stk. 2, punkt II, litra 1), at vedtægterne og regulativerne skal give mulighed for under visse omstændigheder at dispensere fra tilslutningspligten eller i det mindste fra nogle af de forpligtelser, som tilslutningen indebærer.13.Artikel 5, stk. 3, bemyndiger socialministeren til at fastsætte richtlijnen (retningslinjer) for fritagelse for tilslutningspligten. I henhold til denne bestemmelse udstedte den kompetente minister Beschikking van 29. december 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegen een bijzondere pensionsvoorziening (afgørelse af 29.12.1952 om fastsættelse af retningslinjer for fritagelse for tilslutning til en erhvervspensions-fond på grund af tilslutning til en særlig pensionsordning, herefter retningslinjerne for fritagelse eller retningslinjerne), med flere senere ændringerStaatscourant 1953, 1.
.14.Ifølge artikel 1 i den udgave af retningslinjerne, som er relevant for hovedsagerne, er det vedkommende erhvervspensionsfond selv, der meddeler fritagelse. Fritagelse skal være begæret enten individuelt af en ansat eller, som i hovedsagerne, af en arbejdsgiver for samtlige hans ansatte.15.Fonden kan i henhold til artikel 1 meddele fritagelse fra tilslutningspligten, hvis den tilsluttede virksomhed har oprettet sin egen pensionsordning, og betingelserne i artikel 1, litra a)-d), i retningslinjerne er opfyldt. I artikel 1, litra a), opregnes de alternative former for pensionsordning, der anerkendes, nemlig en virksomhedspensionsfond, en anden erhvervspensionsfond eller en gruppeforsikringsaftale med et privat forsikringsselskab. Ifølge artikel 1, litra b), skal de ydelser, der kan oppebæres i henhold til virksomhedens særlige pensionsordning, mindst svare til dem, som erhvervspensionsfonden giver. Efter artikel 1, litra c), skal der være tilstrækkelig sikkerhed for, at den alternative ordning opfylder sine pensionsforpligtelser. I artikel 1, litra d), bestemmes det, at der, hvis fritagelsen medfører, at ansatte udtræder af fonden, skal udbetales en rimelig kompensation for de forsikringstekniske tab, der lides.16.Ifølge retningslinjernes artikel 5 skal fonden meddele fritagelse, hvis den pågældende virksomheds særlige pensionsordning opfylder de første tre af de ovennævnte betingelser og bestod seks måneder før indgivelsen af den begæring, på grundlag af hvilken tilslutning til erhvervspensionsfonden blev gjort obligatorisk.17.Ifølge retningslinjernes artikel 8 skal alle afgørelser vedrørende begæringer om fritagelse være begrundede, og der skal fremsendes en kopi til Verzekeringskamer.18.Retningslinjernes artikel 9 bestemmer, at en pensionsfonds afslag på at meddele fritagelse kan påklages (bezwaar). Klagen behandles af Verzekeringskamer. Den nederlandske regering har oplyst, at tilsynets afgørelse kun er et forligsforslag og ikke er bindende. Afgørelsen kan ikke appelleres.19.Ifølge den nederlandske regering kan der være blevet meddelt fritagelse til virksomheder, som var en del af en koncern, og som havde deres egen politik vedrørende arbejdsvilkår, samt virksomheder, som kun midlertidigt var undergivet tilslutningspligten. Derimod hævdede de sagsøgende virksomheder under retsmødet, at der i praksis aldrig eller kun meget sjældent er blevet meddelt fritagelse. Jeg omtaler senere en række nylige ændringer i retningslinjerne for fritagelse.20.Efter artikel 3, stk. 4, i BPW kan den kompetente minister ophæve tilslutningspligten for en hel branche. Ifølge artikel 3, stk. 5, i BPW skal han ophæve tilslutningspligten, når pensionsfondens vedtægter ændres, medmindre han meddeler, at han ikke har noget at indvende mod ændringerne.21.Den anden lov, som erhvervspensions-fondene er omfattet af, er Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen (lov om pensions- og opsparingsfonde, herefter PSW), med flere senere ændringer. Loven indeholder generelle bestemmelser for alle former for pensions- og opsparingsfonde. Dens formål er at beskytte forsikrede personer, hvis arbejdsgiver har truffet foranstaltninger af den pågældende art, idet den skal sikre, at de midler, der afsættes til pension, rent faktisk anvendes til dette formål.22.I dette øjemed har arbejdsgiverne i henhold til artikel 2, stk. 1, i PSW pligt til at vælge en af tre ordninger med henblik på at adskille de tilvejebragte pensionsmidler fra den resterende del af virksomhedens formue. Arbejdsgiveren kan enten tilslutte sig en erhvervspensionsfond, oprette en virksomhedspensionsfond eller tegne gruppelivsforsikringer eller individuelle livsforsikringer i et forsikringsselskab.23.I artikel 1, stk. 6, i PSW præciseres det, at loven også finder anvendelse på erhvervspensionsfonde, hvortil tilslutning er gjort obligatorisk i medfør af BPW.24.Ifølge artikel 6a og 6b i PSW, som blev indføjet i 1990, skal bestyrelsen for den enkelte fond, når et bestemt antal tilsluttede personer kræver det, nedsætte et deelnemersrad (råd af tilsluttede personer), der skal høres om spørgsmål vedrørende forvaltningen af fonden.25.Artikel 9 og 10 i PSW fastlægger i de tilsluttedes interesse, hvordan de tilvejebragte midler skal forvaltes. Efter hovedreglen i artikel 9 skal pensionsfondene overføre risikoen i forbindelse med pensionsforpligtelserne eller genforsikre den. For at eliminere faren for uforsvarlig forvaltning eller dårlige investeringer må fonden udelukkende anvende den tilvejebragte formue til at indgå aftaler med forsikringsselskaber.26.Som en undtagelse fra denne regel kan pensionsfondene i henhold til artikel 10 selv forvalte og investere den tilvejebragte kapital for egen risiko. For at få tilladelse hertil skal fonden forelægge de ansvarlige myndigheder en forvaltningsplan, der nøje redegør for, hvordan fonden vil imødegå den forsikringsmæssige og økonomiske risiko. Planen skal godkendes af Verzekeringskamer. Desuden føres der løbende tilsyn med fonden. Ordningernes forsikringsmæssige resultatopgørelser skal regelmæssigt forelægges Verzekeringskamer til godkendelse. I praksis synes situationen at være den, at samtlige eksisterende erhvervspensionsfonde selv forvalter de indbetalte pensionsbidrag for egen risiko, og at undtagelsen således er blevet reglenE. Lutjens: Pensioenvoorzieningen voor werknemers: juridische beschouwingen over ouderdomspensioen, Zwolle, 1989, s. 364.
.27.Artikel 13-16 i PSW indeholder regler om, hvordan den tilvejebragte kapital skal investeres. I henhold til artikel 13 skal ordningens formue sammen med de anslåede indtægter være tilstrækkelig til at dække pensionsforpligtelserne. Ifølge artikel 14 skal der investeres op solide wijze (forsigtigt).28.Også de nederlandske beskatningsregler er af en vis betydning for de foreliggende sager. Ifølge Kommissionen begrænser skattefradraget for pensionsbidrag sig efter den nederlandske lovgivning til pension, der samlet ikke overstiger et rimeligt niveau. I praksis ligger dette niveau efter 40 års arbejde på 70% af den pågældendes slutløn. Reglerne begrænser således reelt størrelsen af de ydelser, der kan oppebæres inden for rammerne af pensionsordninger.29.Den nederlandske regering har oplyst, at der i dag findes 81 erhvervspensions-fonde i Nederlandene, og at der er tilslutningspligt for 66 af disse. Ifølge de sagsøgte fonde er 91,6% af de personer, der er tilsluttet en erhvervspensionsfond, tilsluttet en fond med tilslutningspligt. 80% af de nederlandske arbejdstagere er obligatorisk tilsluttet en erhvervspensionsfond.30.Om de 15 erhvervspensionsfonde, for hvilke staten ikke har indført tilslutningspligt, har regeringen forklaret, at et sådant statsligt indgreb er unødvendigt for størstepartens vedkommende, enten fordi der er indgået kollektive overenskomster, som de facto forpligter alle branchens arbejdsgivere til at tilslutte deres ansatte, eller fordi der kun er et begrænset antal store arbejdsgivere i branchen, som under alle omstændigheder har valgt at tilslutte deres ansatte vedkommende erhvervspensionsfond. Regeringen har oplyst, at de øvrige erhvervspensionsfonde uden tilslutningspligt kun omfatter et mindre antal små brancher eller brancher, hvor der ikke er længere er nogen væsentlig erhvervsmæssig aktivitet.<TI><NP><NO.P>VIII —</NO.P><TXT>Er de nederlandske erhvervspensionsfonde <QUOT.START ID="QS0148" REF.END="QE0148" CODE="00BB"/>virksomheder<QUOT.END ID="QE0148" REF.START="QS0148" CODE="00AB"/> ?</TXT></NP></TI>306.Herefter kommer jeg til, om de nederlandske erhvervspensionsfonde er virksomheder som omhandlet i traktatens konkurrenceregler. Nærmere bestemt skal det fastslås, om den aktivitet, som udøves af de erhvervspensionsfonde, som sagerne drejer sig om, nemlig at sørge for tillægspension til arbejdstagere, er af økonomisk artJf. ovenfor, punkt 207.
.307.De omhandlede fonde har følgende grundtræk:De tilvejebringer supplerende alderspension.
De er oprindelig oprettet ved kollektiv overenskomst mellem arbejdsmarkedets parter og omfatter en hel erhvervssektor.
Tilslutning er gjort obligatorisk ved en ministeriel bekendtgørelse, dog således at der kan meddeles fritagelse i visse tilfælde.
Ordningerne har form af fonde, der drives efter kapitaliseringsmetoden.
Fondsbestyrelserne fastlægger, hvor store bidragene og ydelserne skal være.
Pensionsydelserne afhænger af, hvor stor en beholdning bidragene tilsammen udgør, de økonomiske resultater af fondenes investeringer samt deres administrationsomkostninger.
Ordningerne har et socialt formål.
På brancheniveau har fondene følgende solidariske elementer. De er konkret forpligtet til at lade enhver arbejdsgiver og arbejdstager i branchen tilslutte sig dem. Der finder ingen risikoudvælgelse sted på grundlag af spørgeskemaer eller lægeundersøgelser. Desuden er der ingen forbindelse mellem risiko og bidrag. Samtlige tilsluttede betaler et fast bidrag, som ikke tager hensyn til eksempelvis arbejdstagernes alder. Ansatte i små og mellemstore virksomheder betaler de samme bidrag som ansatte i større virksomheder. I tilfælde af tabt arbejdsevne dispenseres der fra bidragspligten.
Arbejdsgiverne og arbejdstagerne skal være ligeligt repræsenteret i fondenes bestyrelser.
Fondsledelserne skal sikre økonomisk ligevægt.
Der skal investeres op solide wijze (forsigtigt).
Administrationen kontrolleres, på samme måde som private forsikringsselskabers, af Verzekeringskamer.
Fondene drives ikke med vinding for øje.
308.Albany, Brentjens og Drijvende Bokken mener, at de omhandlede pensionsfonde er virksomheder. Kommissionen deler denne opfattelse.309.Fondene og den nederlandske, den franske, den tyske og den svenske regering er enige om, at pensionsfondene ikke skal betragtes som virksomheder.310.Før jeg gennemgår de mere specifikke domme i sagerne Poucet og Pistref. note 55.
, Van SchijndelJf. note 2.
og FFSA m.fl.Jf. note 56.
, finder jeg det hensigtsmæssigt at fremhæve nogle generelle principper for, hvordan en enheds aktiviteter skal opfattes i relation til Fællesskabets konkurrenceret.311.Domstolen har som tidligere nævnt generelt anlagt en funktionsorienteret synsvinkelJf. ovenfor, punkt 214.
. Det grundlæggende kriterium er derfor, om den pågældende enhed udøver en aktivitet, der, i det mindste principielt, kunne udøves af en privat virksomhed med vinding for øje.312.Denne funktionsorienterede fortolkning har fået Domstolen til at forkaste en række tilbagevendende argumenter som irrelevante. For det første er hverken enhedens retlige status eller dens finansierings-måde relevantHöfner og Eiser-dommen, jf. note 53, præmis 21, og Job Centre-dommen, jf. note 54, præmis 21.
. Således er eksempelvis offentlige myndigheder som den tyske Bundesanstalt für ArbeitHöfner og Eiser-dommen, jf. note 53.
og den italienske Amministrazione Autonoma dei Monopoli di StatoDom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2599, præmis 6-16, og af 14.12.1995, sag C-387/93, Banchero, Sml. I, s. 4663, præmis 50.
blevet anset for at udøve økonomisk virksomhed i forbindelse med henholdsvis arbejdsanvisning og udbydelse af varer og tjenesteydelser på markedet for forarbejdede tobaksvarer. Derimod er et privat selskab, som en medlemsstat havde overdraget at udføre miljøovervågningsarbejde, blevet anset for ikke at være omfattet af konkurrencereglerneDiego Cali & Figli-dommen, jf. note 97.
. For det andet er det forhold, at den pågældende enhed ikke driver virksomhed med vinding for øjeDommen i sagen Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, jf. note 105, præmis 88, og generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse under Bosman-dommen, jf. note 21, punkt 255.
eller forfølger ikke-økonomiske målDom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, præmis 13 og 14.
, i princippet uden betydning. For det tredje betyder den omstændighed, at nogle enheder af staten er blevet betroet at løse bestemte opgaver i offentlighedens interesse, ikke, at de pågældende enheder ikke er virksomheder, eftersom artikel 90, stk. 1 og 2, i så fald ville være meningsløse. Konkurrencereglerne finder derfor også anvendelse på aktiviteter udøvet af eksempelvis offentlige telekommunikationsvirksomhederDom af 20.3.1985, sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, præmis 18 og 19.
, posttjenesteudbydereDom af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, præmis 8.
, offentlige fjernsynsspredningsvirksomhederERT-dommen, jf. note 64, præmis 33, og dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 17.
samt havneselskaber og havnevirksomhederDom af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 9.
. Endelig er den omstændighed, at visse aktiviteter normalt er overdraget offentlige kontorer, ikke tilstrækkelig til at undtage disse fra konkurrencereglerneHöfner og Eiser-dommen, jf. note 53, præmis 22.
.313.I nogle sager har Domstolen indtaget en holdning, der går videre end den funktionsorienterede fortolkning. I IAZ-dommen fandt den eksempelvis, at artikel 85, stk. 1, også [finder] anvendelse på sammenslutninger af virksomheder, i det omfang deres egne aktiviteter eller den aktivitet, der udøves af de virksomheder, der er tilsluttet dem, tilsigter at fremkalde de virkninger, som bestemmelsen er rettet modDom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82,104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 20, og dommen i sagen Frubo mod Kommissionen, jf. note 110, præmis 30 og 31.
. Retten i Første Instans har tilsvarende udtalt, at EØF-traktatens artikel 85, stk. 1... er rettet til økonomiske enheder bestående af en samling af materielle og menneskelige ressourcer, der kan medvirke ved overtrædelser af bestemmelsenom af 17.12.1991, sag T-6/89, Enichem Anic mod Kommissionen, Sml. II, s. 1623, præmis 235.
.314.Derimod kan en enheds aktiviteter falde uden for konkurrencereglernes anvendelsesområde i to situationer. For det første finder konkurrencereglerne ikke anvendelse, når staten handler som udøver af offentlig myndighedDommen i sagen Kommissionen mod Italien, jf. note 136, præmis 7 og 8, og Diego Calì & Figli-dommen, jf. note 97, præmis 22 og 23.
, eller når grene af det offentlige handler som offentlige myndighederBodson-dommen, jf. note 93, præmis 18.
. Det er i den forbindelse uden betydning, om staten udøver sin offentlige myndighed direkte gennem et organ, som er en del af statsadministrationen, eller gennem et privat organ, som den har indrømmet særlige eller eksklusive rettighederDommen i sagen Kommissionen mod Italien, jf. note 136, præmis 7 og 8, og Diego Cali & Figli-dommen, jf. note 97, præmis 16 og 17.
. En enhed handler som udøver af offentlig myndighed, når den pågældende aktivitet er en opgave af almindelig interesse, der henhører under statens væsentlige opgaver, og når den som følge af sin art, sit formål og de regler, de[n] er undergivet, [er]... knyttet til udøvelsen af beføjelser... som typisk er beføjelser, der henregnes til offentlig myndighedSAT Fluggesellschaft-dommen, jf. note 93, præmis 30, og Diego Calì & Figli-dommen, jr. note 97, præmis 22 og 23.
. For det andet følger det tilsyneladende af præmis 22 i Höfner og Eiser-dommen, at konkurrencereglerne ikke finder anvendelse, hvis den pågældende aktivitet altid har været og nødvendigvis bliver udøvet af offentlige enhederHöfner og Eiser-dommen, jf. note 53.
.315.Herefter kommer jeg til de tre sager, hvor der var rejst spørgsmål om, hvordan organer, der var sammenlignelige med dem, som de foreliggende sager drejer sig om, skulle betragtes.316.I Poucet og Pistre-dommenJf. note 55.
fandt Domstolen, at tre franske organer, som administrerede en syge- og barselsforsikringsordning for selvstændige uden for landbruget og en aldersforsikringsordning for håndværkererhvervene, ikke var omfattet af virksomhedsbegrebet som omhandlet i konkurrenceretten.317.Ordningerne kan beskrives således:Alderspensionsordningen tilvejebragte den grundlæggende pension.
Ordningerne var oprettet ved lov.
Det var obligatorisk at være tilsluttet ordningerne.
Pensionsordningen fungerede ikke efter kapitaliseringsmetoden, men efter en omfordelingsmetode, hvor de erhvervsaktive medlemmers bidrag direkte blev anvendt til at finansiere de pensionerede medlemmers pension.
Ordningerne havde et socialt formål, idet de var oprettet for at dække medlemmernes sygdoms- og alderdomsrisici uden hensyn til deres økonomiske stilling og sundhedstilstand på optagelsestidspunktet.
Solidaritetsprincippet kom til udtryk i aldersforsikringsordningen ved, at de erhvervsaktive arbejdstageres bidrag blev brugt til at finansiere de pensionerede arbejdstageres pension. Det afspejlede sig også i, at der blev tildelt pensionsrettigheder til medlemmer, for hvem der ikke var betalt bidrag, og i, at pensionsrettighederne ikke var proportionale med de indbetalte bidrag. Endelig var de forskellige socialsikringsordninger gensidigt solidariske, idet de overskudsgivende ordninger bidrog til finansieringen af de ordninger, der havde strukturbetingede vanskeligheder.
318.Domstolen drog følgende konklusion med hensyn til ordningernes art:Det fremgår af det ovenfor anførte, at de således udformede socialsikringsordninger bygger på et system med obligatorisk medlemskab, som er uomgængeligt nødvendigt, hvis der skal være tale om solidaritet og økonomisk ligevægt mellem ordningerne.
319.De organer, som administrerede ordningerne, udviste følgende træk:Administrationen var overdraget dem ved lov.
Fondenes virksomhed var undergivet statskontrol.
Fondene gennemførte loven og havde ikke mulighed for at påvirke bidragenes størrelse, midlernes anvendelse eller ydelsernes størrelse.
320.Med hensyn til arten af fondenes virksomhed drog Domstolen følgende konklusion:... de organer, der medvirker ved administrationen af den offentlige socialsikring, har en rent social funktion. Denne virksomhed bygger på princippet om national solidaritet og drives ikke med vinding for øje. De udbetalte ydelser er fastlagt i lovgivningen og er uafhængige af det beløb, der er betalt i bidrag.
Denne virksomhed er således ikke af økonomisk karakter....
321.I mit forslag til afgørelse i Van Schijndel og Van Veen-sagenJf. note 2, punkt 53-65 i mit forslag til afgørelse.
drog jeg den slutning, at den nederlandske erhvervspensionsfond for fysioterapeuter, som havde træk, der er sammenlignelige med dem, som de fonde, der er omhandlet i de foreliggende sager, udviser, ikke optrådte som en virksomhed i relation til sine medlemmer. På grund af manglende oplysninger om de faktiske og retlige omstændigheder indskrænkede jeg mig dog til en foreløbig stillingtagen.322.Ordningen og fonden kan beskrives således:Ordningen tilvejebragte tillægspension.
Ordningen var oprettet af udøverne af fysioterapeuterhvervet.
Der var indført tilslutningspligt ved en ministeriel bekendtgørelse udstedt i henhold til den nederlandske pensionslov.
Ordningen fungerede efter kapitaliseringsmetoden, dvs. at pensionerne blev finansieret over beholdningen og ikke af de løbende bidrag. Den modtog ikke statstilskud.
Fysioterapeuternes ordning havde en social funktion. Den lov, hvorved medlemskabet var blevet gjort obligatorisk, havde til formål at sikre, at pensions-indtægterne afspejlede det stigende almindelige indkomstniveau, at yngre udøvere af erhvervet bidrog til de stigende omkostninger ved at tilvejebringe pension til ældre erhvervsudøvere, og at der blev afsat midler til dækning af pensionsrettigheder for årene før ordningernes ikrafttrædelse.
Ordningen havde elementer af solidaritet mellem medlemmerne. Der blev i princippet opkrævet et fast bidrag og udbetalt en fast pension. Dette skete uden hensyn til det enkelte medlems alder, da den pågældende begyndte at udøve erhvervet, og uden hensyn til vedkommendes helbredstilstand på tilslutningstidspunktet. Et medlem, der mistede sin erhvervsevne, vedblev at være dækket af forsikringen uden at skulle betale bidrag.
Den fond, der administrerede ordningen, arbejdede ikke med vinding for øje.
Bestyrelsen bestod udelukkende af medlemmer af fonden.
Bestyrelsesmedlemmerne modtog ikke honorar, men fik kun deres udgifter godtgjort.
323.I mit forslag til afgørelse fulgte jeg Domstolens ræsonnement i Poucet og Pistre-dommen og udtalte — som nævnt som en foreløbig stillingtagen — at fonden havde flere lighedspunkter med en socialsikringsinstitution end med en kommerciel forsikringsinstitution. Fonden handlede i relation til de tilsluttede ikke som en virksomhed, men som en social institution, som de erhvervsudøvende havde overladt det til at sørge for administrationen af deres pensionsordninger. Domstolen tog ikke stilling til, om fonden var en virksomhed som omhandlet i artikel 85, stk. 1.324.Senere har Domstolen i FFSA-dommenJf. note 56.
i vid udstrækning tydeliggjort og præciseret sin praksis vedrørende konkurrencereglernes anvendelse på pensionsordninger og institutioner, der administrerer sådanne.325.Den franske supplerende alderdomsforsikring for selvstændige inden for landbruget, som sagen drejede sig om, kan beskrives således:Ordningen tilvejebragte tillægspension.
Den var oprettet og reguleret ved lov.
Medlemskab var frivilligt.
Ordningen havde form af en fond, der blev drevet efter kapitaliseringsmetoden og ikke efter omfordelingsmetoden.
Bidragene stod i direkte forhold til indkomsten.
De ydelser, som ordningen gav ret til, afhang udelukkende af værdien af de indbetalte bidrag og de økonomiske resultater af de investeringer, som forvaltningsorganet havde foretaget. Bidrag og ydelser var ikke fastsat ved lov, men af fondens bestyrelse.
Ordningen havde et socialt formål. Den var oprettet af staten for at beskytte en befolkningsgruppe, som havde en lavere indkomst og en højere gennemsnitsalder end andre samfundsog erhvervsgrupper, og for hvilken den almindelige alderspensionsforsikrings-ordning var utilstrækkelig.
Ordningen havde solidariske elementer. Bidragene stod ikke i forhold til risiciene. Medlemmerne skulle således heller ikke udfylde et spørgeskema eller gennemgå en lægeundersøgelse for at blive optaget, ligesom der heller ikke fandt nogen udvælgelse sted. Medlemmer, der på grund af sygdom ikke kunne betale bidragene, kunne fritages derfor. Betalingen af bidrag kunne suspenderes midlertidigt af grunde, der vedrørte medlemmets økonomiske forhold. Hvis et medlem døde, inden forsikringen kom til udbetaling, blev et beløb svarende til de indbetalte bidrag stillet til rådighed for ordningen i stedet for at blive udbetalt til arvingerne.
Den administrerende institution var et organ, der ikke arbejdede med vinding for øje, og som blev ledet af frivillige.
Administrationen var undergivet statskontrol.
De indbetalte bidrag kunne kun anvendes til bestemte investeringer, som var godkendt af staten.
326.Hovedpunkterne i Domstolens dom er følgende :[Det] bemærkes først, at medlemskab af Coreva-ordningen er frivilligt, at ordningen bygger på et kapitaliseringsprincip, samt at de ydelser, ordningen giver ret til, udelukkende afhænger af de indbetalte medlemsbidrag samt af de økonomiske resultater af forvaltningsorganets investeringer. [Forvaltningsorganet] udøver således en økonomisk virksomhed i konkurrence med livsforsikringsselskaberne.
...
De elementer af solidaritet, ordningen indeholder, og de øvrige karakteristika... kan ikke ændre denne konstatering.
For det første... har solidaritetsprincippet en særdeles begrænset rækkevidde, hvilket beror på ordningens frivillige karakter. Henset hertil fratager dette ikke forvaltningsorganets virksomhed dens økonomiske karakter.
Det bemærkes endvidere, at selv om varetagelse af sociale formål, kravene om solidaritet samt de øvrige regler... bl.a. i henseende til de rettigheder og forpligtelser, der påhviler forvaltningsorganet og de forsikrede, og i henseende til vedtægter og begrænsningerne med hensyn til investeringer, kan bevirke, at den ydelse, Coreva kan tilbyde, er mindre konkurrencedygtig end den tilsvarende ydelse, der tilbydes af livsforsikringsselskaber, er disse begrænsninger dog ikke til hinder for at anse [forvaltningsorganets] virke for en økonomisk virksomhed. Herefter skal det undersøges, om disse begrænsninger eksempelvis kan påberåbes til støtte for at antage, at organet har en eneret til at tilbyde alderdomsforsikringer, hvis bidrag kan fradrages i den skattepligtige erhvervsindkomst.
Den omstændighed i sig selv, at [forvaltningsorganet] ikke har vinding for øje, er ikke til hinder for, at den virksomhed, organet udøver, er af økonomisk karakter, når denne... kan medføre en adfærd, som konkurrencereglerne har til formål at hindre.
Den nationale rets spørgsmål skal følgelig besvares med, at et organ uden vinding for øje, der forvalter en alderdomsforsikrings-ordning, der er indført i henhold til lov som en frivillig ordning til supplement af en obligatorisk forsikring, og som i henhold til administrativt fastsatte bestemmelser har form af en kapitalforsikring, navnlig for så vidt angår betingelser for tilslutning, bidrag og ydelser, er en virksomhed i traktatens artikel 85 ff.'s forstand.
327.Inden jeg behandler de i de foreliggende sager omhandlede fondes karakteristika, finder jeg det hensigtsmæssigt at drage nogle generelle konklusioner af den omtalte retspraksis.328.For det første findes pensionsordninger, som jeg anførte det i mit forslag til afgørelse i Van Schijndel og Van Veen-sagen, i mange forskellige udformninger, lige fra statslige sociale sikringsordninger til private, individuelle ordninger, der administreres af kommercielle forsikringsselskaber. Det er vanskeligt at afgøre, hvordan mellemkategorierne skal indplaceres; det er et spørgsmål om grad, som kræver undersøgelse af en hel række kriterier.329.For det andet har Domstolen i FFSA-dommen i betydelig grad tydeliggjort og præciseret sin praksis på området. Det har gjort det muligt for mig at tage den foreløbige konklusion, som jeg drog i mit forslag til afgørelse i Van Schijndel og Van Veen-sagen, op til fornyet overvejelse.330.For det tredje fremgår det klart af Domstolens generelle praksis vedrørende virksomhedsbegrebet — herunder navnlig Höfner og Eiser-dommen og præmis 20 i FFSA-dommen — at det afgørende kriterium er, om den pågældende aktivitet nødvendigvis udøves af offentlige enheder eller af repræsentanter for sådanne. I modsætning til hvad fondene har gjort gældende, skal dette spørgsmål holdes adskilt fra det separate spørgsmål, om og i hvilken udstrækning tildelingen af enerettigheder er nødvendig for varetagelsen af en opgave i offentlighedens interesse. Sidstnævnte spørgsmål er kun af betydning i relation til traktatens artikel 90, stk. 2. Det følger af artikel 90, at det ikke i sig selv berøver en enheds virksomhed dens økonomiske karakter, at det er nødvendigt at tildele enheden enerettigheder.331.For det fjerde er det ifølge Domstolens praksis, herunder navnlig præmis 21 i FFSA-dommen, også af betydning, om den pågældende enhed har mulighed for at udvise en adfærd, som konkurrencereglerne har til formål at hindre.332.Herefter skal jeg i lyset af det foregående undersøge, hvilke af de i de foreliggende sager omhandlede nederlandske fondes karakteristika der er relevante for afgørelsen af, om fondenes virksomhed er af økonomisk art.333.Jeg mener ikke, at følgende karakteristika er relevante.334.For det første er den måde, hvorpå ordningen eller forvaltningsorganet er blevet oprettet, og ordningens retlige status uden betydning for, hvordan en fonds virksomhed skal betragtes. I FFSA-dommen fandt Domstolen, at den virksomhed, der blev udøvet af den franske Caisse centrale de la mutualité sociale agricole, som administrerede en ordning, der var oprettet ved lov, var af økonomisk art. Hverken i Poucet og Pistre-dommen eller i FFSA-dommen omtales de forskellige Caisses' retlige status. At Domstolen ikke mente, at den var relevant, er helt i overensstemmelse med dens generelle praksisf. ovenfor, punkt 312 og note 134-137.
. Den omstændighed, at tillægspensionsordningerne i de aktuelle sager er blevet oprettet ved kollektiv overenskomst og administreres af repræsentanter for arbejdsmarkedets parter i fællesskab i form af en Stichting, har følgelig ingen betydning for, hvorledes fondenes virksomhed skal betragtes.335.For det andet er bestemmelserne om, hvordan forvaltningsorganet skal sammensættes, de begrænsninger, som det er undergivet med hensyn til investeringer, og den måde, hvorpå det kontrolleres af de offentlige myndigheder, også uden betydning på baggrund af præmis 20 i FFSA-dommen. I Poucet og Pistre-dommen omtalte Domstolen stadig statskontrol som et relevant trækPræmis 14, sammenholdt med præmis 16.
, men det nævnes ikke i FFSA-dommen til trods for, at den franske regering havde bragt det på baneræmis 11.
. I de foreliggende sager er det følgelig ikke relevant, at arbejdsgiverne og arbejdstagerne skal være ligeligt repræsenteret i fondens bestyrelse, at ledelsen har pligt til at sikre økonomisk ligevægt og investere på en forsigtig måde, og at administrationen kontrolleres af Verzekeringskamer. Til gengæld er jeg enig med Albany, Brentjens og Drijvende Bokken i, at den omstændighed, at forsikringsselskaberne og pensionsfondene er undergivet den samme kontrolmekanisme, er et tegn på, at de udøver en sammenlignelig form for virksomhed.336.For det tredje er det også uden betydning, at fondene har et socialt formål og ikke arbejder med vinding for øje. Domstolen synes i Poucet og Pistre-dommen at have tillagt disse to forhold en vis betydningræmis 18.
. Den omtaler dem dog ikke i sin sammenfatning af Poucet og Pistre-dommen i FFSA-dommens præmis 15. I FFSA-dommens præmis 20 og 21 udtaler den i overensstemmelse med sin generelle holdning, hvorefter der ikke skal tages hensyn til, om en fond varetager sociale formål, og om den arbejder uden vinding for øjef. ovenfor, punkt 312 og note 138 og 139.
, at disse to forhold ikke kunne påvirke dens holdning.337.Derimod er følgende forhold relevante for undersøgelsen.338.For det første er den måde, hvorpå en pensionsordning fungerer, en væsentlig faktor i lyset af FFSA-dommen (præmis 16) og i modsætning til min foreløbige konklusion i Van Schijndel og Van Veen-sagen. En pensionsordning, der ikke fungerer efter kapitaliseringsmetoden, men efter omfordelingsmetoden, og hvor de aktuelle bidrag finansierer de aktuelt pensioneredes pension, kan efter min opfattelse kun drives direkte af staten eller gennem organer, der handler som repræsentanter for staten eller på en lignende måde. Jeg kan ikke — ikke engang i teorien — se nogen mulighed for, at private virksomheder uden statslig intervention kan tilbyde en pensionsordning på markedet, som er baseret på omfordelings-princippet. Ingen ville være villige til at betale for andres pension uden at have sikkerhed for, at den næste generation også ville gøre det. Det er netop derfor, at tidligere indførte ordninger af denne art har været statsdrevne eller i det mindste drevet inden for statens rammer. Det er således svært for mig at acceptere det synspunkt, at sådanne ordningers virksomhed kan være af økonomisk art. Derimod står det fast, at der på markedet er opstået pensionsordninger, som fungerer efter kapitaliseringsprincippet. At sådanne ordningers virksomhed, ligesom mange andre former for forsikringsvirksomhed, reguleres af lovgiver i forbrugernes og investorernes interesse, berøver ikke virksomheden dens økonomiske karakter. Begrænsninger for en sådan virksomhed skal kunne vurderes i relation til traktatens artikel 90. Det er følgelig relevant, at erhvervspensionsfondene i de foreliggende sager fungerer efter et kapitaliseringsprincip.339.For det andet er beslutningsmekanismerne og de økonomiske faktorer, som influerer på bidragenes og ydelsernes størrelse, også relevante.340.På den ene side skal der sondres mellem ordninger, hvor bidragenes og ydelsernes størrelse fastsættes af lovgiver, og ordninger, hvor dette sker ved en selvstændig beslutning truffet af fondens bestyrelse. Det princip, som ligger til grund for FFSA-dommens præmis 21 og en række af Domstolens andre, ovenfor omtalte, dommef. ovenfor, punkt 313 og note 145 og 146.
, er relevant i forbindelse hermed. Det går ud på, at uafhængige enheder, der kan skabe virkninger, som konkurrencereglerne tager sigte på at hindre, bør være omfattet af disse regler.341.Hvad dette angår har den tyske regering og Kommissionen gjort gældende, at omstændighederne i de foreliggende sager kan sammenlignes med omstændighederne i Poucet og Pistre-sagen, hvor bidragene og ydelserne var fastsat ved lov, idet retsvirkningerne af kollektive overenskomster mellem arbejdsmarkedets parter er sammenlignelige med retsvirkningerne af lovgivning. Jeg mener dog ikke, at det er nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt kollektive overenskomster og lovgivning har sammenlignelige retsvirkninger. I de foreliggende sager er det ikke arbejdsmarkedets parter, der træffer afgørelse om bidragene og ydelserne inden for de formelle rammer for kollektive forhandlinger, idet de fastsættes ved flertalsbeslutninger i fondens bestyrelse. Ydermere fremgår det, at det er fondsbestyrelsens væsentligste mål at fremme alle de tilsluttedes interesser, og de tilsluttede har ikke nødvendigvis de samme interesser som de fagforeninger og arbejdsgiverforeninger, som udnævner bestyrelsesmedlemmerne.342.På den anden side adskiller de ordninger, hvor staten garanterer et bestemt bidrags- eller ydelsesniveau, sig fra dem, som staten ikke intervenerer i. Dette forhold var af betydning for Domstolens dom i Poucet og Pistre-sagen, hvor de forskellige socialsikringsordninger var indbyrdes solidariskePræmis 12.
, idet de overskudsgivende ordninger bidrog til finansieringen af de ordninger, der havde økonomiske vanskeligheder. Den statslige intervention omtales på ny i referatet af Poucet og Pistre-dommen i FFSA-dommenPræmis 15.
. Derimod afhænger ydelsesniveauet i de foreliggende sager — ligesom i FFSA-sagen — udelukkende af, hvor stor en beholdning bidragene udgør, de økonomiske resultater af forvaltningsorganets investeringer samt dets administrationsomkostninger.343.For det tredje er ordningens solidariske elementer relevante. Det fremgår klart af Poucet og Pistre-dommenPræmis 10 og 18.
og af referatet af denne i FFSA-dommenPræmis 15.
. Domstolen fandt dog i FFSA-dommen, at de solidariske elementer var særdeles begrænsede i den pågældende sag og ikke kunne fratage ordningens virksomhed dens økonomiske karakterPræmis 19.
. I de foreliggende sager er de solidariske elementer på brancheniveau hverken flere eller mere betydningsfulde end i FFSA-sagen, hvor der ikke var nogen sammenhæng mellem bidrag og risiko, og hvor der ikke fandt nogen risikoudvælgelse sted ved hjælp af spørgeskemaer eller lægeundersøgelser. Fonden var forpligtet til at acceptere enhver arbejdsgiver og arbejdstager i branchen som medlemPræmis 9.
. I tilfælde af sygdom blev medlemmerne fritaget for at betale bidragPræmis 10.
. Den eneste forskel synes at være, at der til nogle af de nederlandske fonde skal betales et fast bidrag, hvorimod bidragene i FFSA-sagen var indkomstafhængige. Da de nederlandske fonde imidlertid også synes at udbetale pension efter en fast sats, som ikke er relateret til lønnen, er denne forskel uden betydning. I de foreliggende sager er de solidariske elementer følgelig heller ikke betydningsfulde nok til, at de fratager fondens virksomhed dens økonomiske karakter.344.Samtlige de nederlandske tillægspensionsfondes relevante karakteristika, som jeg hidtil har omtalt, tyder på, at deres virksomhed er af økonomisk art. Det spørgsmål melder sig imidlertid, om det rokker ved denne konklusion, at den nederlandske stat på grundlag af en særlig lovgivning har indført tilslutningspligt for langt størsteparten af fondenes vedkommende. Det skal erindres, at medlemskab var frivilligt i FFSA-sagen.345.I Poucet og Pistre-dommen udtalte Domstolen, at et system med obligatorisk medlemskab var uomgængeligt nødvendigt, hvis der skulle være tale om solidaritet og økonomisk ligevægt mellem de pågældende ordningerPræmis 13.
. I sit referat af denne dom i FFSA-dommen gentog Domstolen dette synspunkt og udtalte, at de solidariske elementer i ordningerne nødvendigvis indebar, at de forskellige ordninger måtte administreres af ét organ, og at medlemskabet af ordningerne var obligatoriskPræmis 15.
. Den betragtede således tilslutningspligten som en nødvendig konsekvens af, at ordningerne omfattede væsentlige solidariske elementer. Det er imidlertid uklart, om dette var en forudsætning for dens konklusion om, at fondens virksomhed ikke var af økonomisk art.346.I FFSA-dommen lagde til Domstolen til grund for sin konklusion om, at ordningens virksomhed var af økonomisk art, at medlemskab var frivilligtPræmis 17 og 22.
. Jeg er enig i dette synspunkt. Frivilligt medlemskab er et stærkt fingerpeg om, at den pågældende virksomhed er sammenlignelig med den, der udøves af et privat forsikringsselskab, og at den bør undersøges af konkurrencemyndighederne.347.Retspraksis viser imidlertid, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til det aktuelle spørgsmål, nemlig hvilke konklusioner der eventuelt skal drages af, at det er obligatorisk at være tilsluttet en given ordning. Jeg mener ikke, at der skal drages nogen konklusioner heraf. For det første ville dette gøre det muligt for medlemsstaterne at holde en bestemt enheds virksomhed uden for konkurrencereglernes anvendelsesområde blot ved at gøre det obligatorisk at være tilsluttet dens ordning. For det andet skal tilslutningspligt betragtes som indrømmelse af eksklusive rettigheder. Det følger af traktatens artikel 90, stk. 1, at virksomheder, som er blevet indrømmet sådanne rettigheder, forbliver virksomheder og er omfattet af konkurrencereglerne.348.Jeg må følgelig drage den konklusion, at de nederlandske tillægspensionsfondes virksomhed er af økonomisk art, og at fondene derfor er virksomheder som omhandlet i Fællesskabets konkurrenceret.<TI><NP><NO.P>ΓΧ —</NO.P><TXT>Artikel 90 og 86</TXT></NP></TI>349.Det næste spørgsmål er, om en medlemsstat tilsidesætter traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86, set under ét, når den indfører et system med tilslutningspligt til erhvervspensionsfonde som det nederlandske, og når den inden for dette systems rammer gør det obligatorisk at være tilsluttet en erhvervspensionsfond.350.På dette stadium kan det være hensigtsmæssigt at repetere hovedtrækkene i det nederlandske system.351.En første række bestemmelser (om tilslutningspligt på brancheniveau) fastsætter, under hvilke betingelser staten kan gøre det obligatorisk for samtlige virksomheder i en branche at være tilsluttet en bestemt fond. Arbejdsmarkedets parter inden for en branche indgiver i fællesskab begæring til den kompetente minister om at gøre tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk. Ministeren undersøger derpå, om fondens vedtægter opfylder alle de lovfæstede krav. Inden han træffer afgørelse, rådspørger han forskellige organer, bl.a. Verzekeringskamer. Derpå udsteder han en bekendtgørelse, der gør det obligatorisk for samtlige virksomheder og arbejdstagere i branchen at være tilsluttet. Ændres vedtægterne for ordningen, skal ministeren udstede en ny bekendtgørelse.352.En anden række bestemmelser (om individuelle fritagelser) drejer sig om, hvornår individuelle virksomheder eller arbejdstagere kan fritages for tilslutningspligten, når de har oprettet, eller ønsker at oprette, en særlig alternativ pensionsordning.353.For at der kan meddeles fritagelse, skal den alternative ordning opfylde en række betingelser. Den væsentligste er, at den alternative ordning skal give pensionsrettigheder, som mindst svarer til dem, som erhvervspensionsfonden giver.354.Erhvervspensionsfonden træffer selv afgørelse om begæringer om fritagelse. Fonden skal meddele fritagelse, hvis den alternative pensionsordning bestod seks måneder før indgivelsen af den begæring, på grundlag af hvilken tilslutning til erhvervspensionsfonden blev gjort obligatorisk ( seksmåneders-fritagelsesgrun-den). I alle andre tilfælde kan fonden træffe afgørelse efter eget skøn.355.En pensionsfonds afslag på at meddele fritagelse kan påklages (bezwaar). Klagen behandles af Verzekeringskamer. Ifølge den nederlandske regering er tilsynets afgørelse blot et forligsforslag og ikke bindende. Tilsynets afgørelse kan ikke appelleres.356.Det fremgår af forelæggelsesdommene, navnlig Kantongerechts dom i Albany-sagen, at de civile domstole principielt er kompetente til at prøve lovligheden af fondenes afgørelser. Dette kan være en direkte eller indirekte konsekvens af, at fondene er juridiske personer, der har form af en privat stichting (fond).357.Det er imidlertid ikke helt klart, i hvilken udstrækning de civile domstole har kompetence til at prøve de afgørelser, som fondene træffer efter eget skøn. Den forelæggende Kantongerecht i Brentjens-sagen har anført:Det tilkommer ikke denne domstol at forholde sig til, at pensionsfonden ikke har fundet anledning til at anvende sin skønsbeføjelse til at meddele Brentjens fritagelse, eftersom denne beføjelse beror på pensionsfondens egen ledelsespolitik.
358.Andre oplysninger fra de forelæggende domstole og en formulering anvendt i Albany-sagen tyder dog på, at domstolene har en begrænset prøvelsesret:Forholdet mellem pensionsfonden og de tilsluttede er også undergivet krav om rimelighed og retfærdighed og/eller almindelige principper om god forvaltningsskik.
359.Det fremgår også af ovenstående formulering, at de nederlandske domstole ikke er helt sikre på, hvilke regler der finder anvendelse på spørgsmålet. Det kan også skyldes den blandede karakter af pensionsfondenes afgørelser.360.Ifølge den nederlandske regering trådte en revideret udgave af retningslinjerne for fritagelse i kraft den 26. april 1998. Der er for det første blevet tilføjet tre nye obligatoriske fritagelsesgrunde, hvor der tidligere kun var én, nemlig seksmåne-ders-fritagelsesgrunden. Der skal nu også meddeles fritagelse:når arbejdsgiveren er eller bliver en del af en koncern, der falder uden for den pågældende erhvervspensionsfonds anvendelsesområde
når arbejdsgiveren har sin egen kollektive overenskomst med de ansatte og derfor er fritaget for pligten til at være part i en almindelig kollektiv overenskomst
når en erhvervspensionsfonds resultater med hensyn til udbyttet af dens investeringer over en flerårig periode er væsentligt ringere end afkastet af en standardportefølje, som pensionsfonden tidligere har oprettet; der er fastsat regnskabsmæssige regler for, hvordan resultaterne skal opgøres.
361.For det andet er der blevet indført nye regler for kravet om, at den alternative ordning skal svare til erhvervspensionsfondens ordning, og om den tidligere omtalte kompensation for forsikringstekniske tabJf. ovenfor, punkt 15.
.362.For det tredje er muligheden for at indgive klage til Verzekeringskamer blevet ophævet.363.Det er imidlertid den tidligere udgave af retningslinjerne for fritagelse, der er relevant for hovedsagerne, og den reviderede udgave har derfor ikke nogen direkte betydning for de foreliggende sager.364.Endelig skal det erindres, at der for 15 erhvervspensionsfondes vedkommende ikke er indført tilslutningspligt.365.Herefter går jeg over til at undersøge artikel 90, stk. 1, og artikel 86, set under ét.366.Artikel 90, stk. 1, bestemmer:Medlemsstaterne afstår, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artiklerne.6 og 85-94 nævnte.
367.Artikel 86 bestemmer:En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes....
368.Albany, Brentjens og Drijvende Bokken har gjort gældende, at det nederlandske system med obligatoriske erhvervspensionsfonde krænker disse bestemmelser på to måder. De har for det første påstået, at systemet har medført, at de pensionsydelser, fondene tilbyder, ikke opfylder, eller ikke længere opfylder, virksomhedernes behov. De har herved henvist til Höfner og Eiser-dommenJf. note 53.
. For det andet mener de, at det følger af GB-Inno-BM-dom-menDom af 13.12.1991, sag C-18/88, Sml. I, s. 5941.
, at fondene ikke selv bør kunne træffe afgørelse om individuelle fritagelser for tilslutningspligten.369.Fondene, den nederlandske og den franske regering samt Kommissionen mener alle — om end af forskellige grunde — at artikel 90, stk. 1, og artikel 86 ikke er blevet tilsidesat, og at det nederlandske system under alle omstændigheder er berettiget i henhold til artikel 90, stk. 2.370.Jeg vil gerne gøre to indledende bemærkninger om artikel 90, stk. 1, og artikel 86.371.For det første skal man have for øje, hvordan artikel 90, stk. 1, og artikel 86 indgår i traktatens opbygning. Som nævntf. ovenfor, punkt 301.
vedrører artikel 85 og 86 virksomheder, ikke medlemsstater. Det er dog et generelt princip — som følger af artikel 5, stk. 2 — at medlemsstaterne ikke må indføre eller opretholde ved lov eller administrativt fastsatte foranstaltninger, som kan ophæve konkurrencereglernes tilsigtede virkningDom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM, Sml. s. 2115, præmis 30 og 31, dommen i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, jf. note 48, præmis 50, og ERT-dommen, jf. note 64, præmis 35.
. Jeg behandlede ovenforf. ovenfor, punkt 298-305.
den retspraksis vedrørende artikel 5 og 85, hvori dette generelle princip er blevet anvendt på aftaler mellem virksomheder. Artikel 90, stk. 1, betegner endnu en — regelfæstet — anvendelse af dette generelle principGB-Inno-BM-dommen, jf. note 175, præmis 32 og 42, og dommen i sagen Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, jf. note 48, præmis 50.
. Når artikel 90, stk. 1, finder anvendelse ratione personae, udgør bestemmelsen lex specialis i relation til artikel 5, stk. 2Centre d'insémination de la Crespelle-dommen, jf. note 128, præmis 15.
.372.For det andet skal det erindres, at det ikke har nogen automatiske konsekvenser med hensyn til anvendeligheden af artikel 85 og 86 på de pågældende virksomheder, at artikel 90, stk. 1, finder anvendelse på dem, eller endog at der foreligger en overtrædelse af artikel 90, stk. 1. Også virksomheder, som er tildelt enerettigheder, er omfattet af konkurrencereglerneDom af 29.11.1978, sag 83/78, Redmond, Sml. s. 2347, præmis 43 og 44, CBEM-dommen, jf. note 142, præmis 16 og 17, Centre d'insémination de la Crespelle-dommen, jf. note 128, præmis 24-27.
. Den eneste undtagelse fra denne regel gælder tilfælde, hvor virksomheden ikke kan gøres ansvarlig for den konkrete adfærd, som der er tale om, fordi den konkurrencestridige adfærd er blevet pånødet den ved en national lovgivning, eller fordi denne lovgivning har skabt en retlig ramme, som i sig selv berøver den enhver mulighed for at konkurrereom af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6225, præmis 32-37.
. De enkelte fonde er følgelig stadig principielt undergivet konkurrencereglerne, uanset hvordan Domstolen besvarer spørgsmålene vedrørende artikel 90, stk. 1.373.Før de nationale domstoles spørgsmål kan besvares, må det for det første afklares, om fondene er virksomheder, som de nederlandske myndigheder har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, for det andet, om de har en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, og for det tredje, om Nederlandene — i den i artikel 90, stk. 1, omhandlede betydning — har truffet eller opretholdt foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig artikel 86, og som ikke er berettigede i henhold til artikel 90, stk. 2.<TI><NP><NO.P>A —</NO.P><TXT>Anvendeligheden af artikel 90, stk. 1 : virksomheder, som er indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder</TXT></NP></TI>374.Den nederlandske regering mener, at den ministerielle bekendtgørelse, der gør tilslutning obligatorisk, kun pålægger de berørte virksomheder forpligtelser, og at den ikke tildeler dem eksklusive rettigheder med hensyn til pensionsforsikring, ikke engang tillægspension.375.Dette argument beror efter min opfattelse på en misforståelse, eftersom de bidrag, som arbejdsgiverne og arbejdstagerne indbetaler til tillægspensionen, skal administreres af fondene. Disse har følgelig en eksklusiv ret til at modtage og administrere bidragene. Fondenes eksklusive ret i den henseende er blot en naturlig følge af forpligtelsen til at tilslutte samtlige arbejdstagere i den pågældende branche en bestemt tillægspensionsfond.376.Ydermere kunne det gøres gældende, at fondene i medfør af de nederlandske regler om individuelle fritagelser er tildelt endnu en eksklusiv rettighed, nemlig til efter eget skøn at træffe afgørelse om begæringer om individuel fritagelse for tilslutningspligten.377.Fondene tilhører følgelig den kategori af virksomheder, som er omfattet af artikel 90, stk. 1.<TI><NP><NO.P>Β —</NO.P><TXT>Anvendeligheden af artikel 86: en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf</TXT></NP></TI>378.Albany, Brentjens og Drijvende Bokken har gjort gældende, at hver enkelt fond har en dominerende stilling på markedet for tillægspensionsforsikring i den pågældende branche.379.Fondene har gjort gældende, at de er forholdsvis små aktører på pensionsforsikringsmarkedet, hvor der opererer mange andre virksomheder. De mener, at sagsøgernes argumenter bygger på en yderst snæver definition af det relevante marked.380.Oprindeligt anførte Kommissionen i sine skriftlige indlæg, at fondene ikke har en dominerende stilling, idet den hovedsageligt støttede sig til fondenes argumenter. Under retsmødet indtog Kommissionen imidlertid den modsatte holdning og tilsluttede sig dermed den franske regerings. Den anførte, at der, når det er obligatorisk at være tilsluttet, ikke er noget andet valg, hverken på udbuds- eller efterspørgselssiden af markedet.381.Jeg kan fatte mig i korthed på dette punkt. Domstolen har regelmæssigt udtalt, at en virksomhed, som har et lovbestemt tjenesteydelsesmonopol på en væsentlig del af fællesmarkedet, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86CBEM-dommen, jf. note 142, præmis 16, Höfner og Eiser-dommen, jf. note 53, præmis 28, ERT-dommen, jf. note 64, præmis 31, Merci convenzionali porto di Genova-dommen, jf. note 143, præmis 14, dom af 12.2.1998, sag 163/96, Raso m.fl., Sml. I, s. 533, præmis 25, og Corsica Ferries France-dommen, jf. note 125, præmis 39.
. Det er således uden betydning, at pensionsfondenes stilling skyldes statslig interventionCBEM-dommen, jf. note 142, præmis 16.
.382.Når tilslutning er obligatorisk, er andre former for privat pensionsforsikring ikke et reelt alternativ til en erhvervspensionsfond. Når det gælder tillægspension, har arbejdsgiverne og arbejdstagerne ganske enkelt ikke mulighed for at tilslutte sig en anden ordning. Det er derfor også uden betydning, at hver enkelt fond kun tilbyder én pensionsordning, og at der findes mange andre, større ordningerom af 13.11.1975, sag 26/75, General Motors mod Kommissionen, Sml. s. 1367, præmis 9.
.383.Endelig dækker hver enkelt pensionsfond hele Nederlandenes område og dermed en væsentlig del af fællesmarkedet. Følgelig har hvert enkelt fond en dominerende stilling på markedet for tillægspensionsforsikring i en given branche i Nederlandene.<TI><NP><NO.P>C —</NO.P><TXT>Nationale foranstaltninger, der strider imod artikel 90 og 86</TXT></NP></TI>384.Som nævnt mener Albany, Brentjens og Drijvende Bokken ikke, at det nederlandske system er foreneligt med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, og de har under henvisning til Domstolens domme i Höfner og Eiser-sagen og i GB-Inno-BM-sagen fremført to argumenter til støtte herfor.385.Med hensyn til det ene argument, hvorefter de pensionsydelser, fondene tilbyder, ikke opfylder, eller ikke længere opfylder, virksomhedernes behov, har sagsøgerne hævdet, at de tilbudte pensionsydelser er for lave, at de ikke er relateret til lønnen, og at de derfor er systematisk utilstrækkelige. De mener også, at systemet har andre, sekundære skadevirkninger, idet arbejdsgiverne er nødsaget til at træffe ekstra pensionsforanstaltninger og ikke kan indgå én samlet pensionsaftale med et forsikringsselskab. Virksomhederne må derfor operere med flere pensionsordninger samtidig, hvilket øger administrationsomkostningerne og medfører andre former for effektivitetstab.386.Med hensyn til det andet argument, hvorefter fondene ikke selv bør kunne træffe afgørelse om individuelle fritagelser for tilslutningspligten, har sagsøgerne hævdet, at fondene er stillet således, at de selv kan vælge, hvor megen konkurrence de vil udsættes for.387.Disse argumenter rejser efter min opfattelse to forskellige spørgsmål, nemlig om og i hvilken udstrækning dels pligten til at være tilsluttet en erhvervspensionsfond som sådan, dels bestemmelserne om fondenes ret til at meddele individuelle fritagelser efter eget skøn er forenelige med artikel 90, stk. 1, og artikel 86.<TI><NP><NO.P>1.</NO.P><TXT>Tilslutningspligtens forenelighed med artikel 90 og 86</TXT></NP></TI>388.Artikel 90, stk. 1, er som nævnt en særlig bestemmelse til gennemførelse af artikel 5, stk. 2, som ikke direkte pålægger virksomhederne, men medlemsstaterne forpligtelser. Det følger af dens samspil med artikel 86, at den ikke kan være det rigtige grundlag for at drage medlemsstaterne til ansvar for nogle virksomheders selvstændige konkurrencebegrænsende adfærd, blot fordi denne adfærd finder sted inden for deres jurisdiktion. Artikel 90, stk. 1, er derfor kun tilsidesat, når der er en årsagsforbindelse mellem en lovgivningsmæssig eller administrativ intervention fra medlemsstatens side og virksomhedernes konkurrencebegrænsende adfærd. Domstolen har udtalt, at det påståede misbrug i relation til artikel 90, stk. 1, skal være en direkte følge af den nationale lovgivningCentre d'insémination de la Crespelle-dommen, jf. note 128, præmis 20.
.389.Dette er en af årsagerne til det fundamentale dilemma, som artikel 90, stk. 1, har givet anledning til. På den ene side er indrømmelse af eksklusive rettigheder, eller med andre ord oprettelse af et lovbestemt monopol, en strukturel statslig foranstaltning, der typisk fremmer konkurrencebegrænsende adfærd. På den anden side indebærer ordlyden af artikel 90, stk. 1, tilsyneladende, at indrømmelse af eksklusive rettigheder som sådan principielt ikke kan have været blandt de former for foranstaltninger, som traktatens forfattere ønskede, at artikel 90, stk. 1, skulle forbyde.390.Ved at anfægte tilslutningspligtens lovlighed anfægter de sagsøgende virksomheder i realiteten selve fondenes eneret. Her melder det nævnte dilemma sig netop.391.Domstolen har regelmæssigt fastslået, at den blotte omstændighed, at der skabes en dominerende stilling, når en virksomhed indrømmes eksklusive rettigheder, normalt ikke i sig selv er uforenelig med traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86Se f.eks. CBEM-dommen, jf. note 142, præmis 17, Höfner og Eiser-dommen, jf. note 53, præmis 29, Merci convenzionali porto di Genova-dommen, jf. note 143, præmis 16, og Corbeau-dommen, jf. note 141, præmis 11.
.392.Denne hovedregel var et centralt element i Domstolens dom i Centre d'insémination de la Crespelle-sagenf. note 128.
. Den drejede sig om de franske insemineringscentres monopol på at levere en række tjenesteydelser til opdrætterne. Domstolen erindrede først om ovennævnte hovedregel. Derefter fastslog den, at der undtagelsesvis foreligger en tilsidesættelse af artikel 90, stk. 1, og artikel 86, hvis virksomheden ved blot at udøve den eneret, som er indrømmet den, foranlediges til at misbruge sin dominerende stilling. Endvidere undersøgte Domstolen, om der var en direkte årsagsforbindelse mellem den nationale lovgivning og det påståede misbrug, idet den understregede, at den blotte indrømmelse af eneretten i sig selv normalt ikke er tilstrækkelig til, at den pågældende virksomhed foranlediges til at misbruge sin stilling i den angivne betydningEn tilsvarende argumentation findes i Banchero-dommen, jf. note 136, og Job Centre-dommen, jf. note 54.
. Den fastslog, at den nationale lovgivning, ud fra de faktiske omstændigheder, ikke foranledigede centrene til at misbruge deres dominerende stilling. Derpå undersøgte den i et separat afsnit, om centrene selv havde gjort sig skyldige i et misbrug som omhandlet i artikel 86, som alene kunne tilregnes dem.393.Selv om eksklusive rettigheder normalt ikke er uforenelige med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, har Domstolen regelmæssigt fastslået, at medlemsstaternes ret til at indrømme sådanne rettigheder ikke er uden begrænsninger. Den har udtalt:... selv om [artikel 90, stk. 1] forudsætter, at der eksisterer virksomheder med visse særlige og eksklusive rettigheder, følger det ikke deraf, at samtlige særlige og eksklusive rettigheder er forenelige med traktaten. Dette skal afgøres på grundlag af de forskellige regler, som artikel 90, stk. 1, henviser tilDom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, præmis 22.
.
394.Hvad begrænsningernes rækkevidde angår er de formuleringer, Domstolen har anvendt, ikke helt samstemmendeSe f.ek. Merci convenzionali porto di Genova-dommen, jf. note 143, præmis 17, og dom af 25.6.1998, sag C-203/96, Dusseldorp rn.fl., Sml. I, s. 4075, præmis 61.
. Det er derfor nødvendigt at gennemgå de vigtigste sager, hvori den har skullet tage stilling til det samme vanskelige spørgsmål, nemlig om eksklusive rettigheder som sådanne er forenelige med artikel 90, stk. 1, og artikel 86. I sådanne sager er ovennævnte dilemma naturligvis særlig udtalt.395.De væsentligste domme om eksklusive rettigheders forenelighed med artikel 90, stk. 1, kan inddeles i tre grupper. For nemheds skyld taler jeg om domme af henholdsvis ERT-typenf. note 64. Jf. også Merci convenzionali porto di Genova-dommen, jf. note 143, og dommen i sagen Raso rn.fl., jf. note 181.
, Höfner og Eiser-typenJf. note 53, og Job Centre-dommen, jf. note 54.
og Corbeau-typenJf. note 141. Se også Corsica Ferries France-dommen, jf. note 125, og Sacchi-dommen, jf. note 139.
. Jeg undersøger Domstolens ræsonnement i hver enkelt gruppe og anvender det på de foreliggende sager.<TI><NP><NO.P>a)</NO.P><TXT>Dommene af ERT-typen</TXT></NP></TI>396.I ERT-sagen var det kombinationen af to enerettigheder til henholdsvis at udsende virksomhedens egne programmer og retransmittere udenlandske udsendelser, der medførte en interessekonflikt. Monopolindehaveren blev foranlediget til at misbruge sin dominerende stilling på grund af en diskriminerende programpolitik, der favoriserede virksomhedens egne programmer.397.I sagen Raso m.fl.f. note 181.
tildelte de omhandlede italienske bestemmelser ikke alene havneselskaberne eneret til at stille midlertidig arbejdskraft til rådighed for bestemte virksomheder, men de gjorde det også muligt for dem at konkurrere med virksomheder, som var afhængige af deres tjenesteydelser. Heller ikke i dette tilfælde kunne en interessekonflikt undgås, eftersom et havneselskab alene ved at udøve sit monopol kunne fordreje konkurrencen til sin fordel på det sekundære marked.398.I Merci convenzionali porto di Genova-dommenJf. note 143.
udtalte Domstolen om indrømmelsen af enerettigheder til italienske havnevirksomheder og -selskaber:Det fremgår af de af den nationale retsinstans nærmere beskrevne omstændigheder og af forhandlingerne for Domstolen, at de virksomheder, som i henhold til de pågældende nationale bestemmelser er indrømmet eksklusive rettigheder, derved er foranlediget til enten at kræve betaling for ikke ønskede tjenesteydelser, fakturere uforholdsmæssigt høje priser...Præmis 19.
.
399.Det fremgår ikke klart, hverken af den gengivne passage eller af resten af dommen, om de relevante retsforskrifter omfattede bestemmelser, der gik videre end at indrømme eksklusive rettigheder, og som gjorde det berettiget at anvende artikel 90, stk. 1. Da Domstolen henviste til de af den nationale retsinstans nærmere beskrevne omstændigheder, er jeg dog tilbøjelig til også at henføre denne sag til den første gruppe.400.I de tre nævnte sager var det ikke kun monopolet i sig selv, der krænkede artikel 90, stk. 1, og artikel 86; det var monopolet i forbindelse med en række andre forhold, der medførte stor sandsynlighed for misbrug. Strukturelle foranstaltninger, der gik videre end indrømmelsen af en eksklusiv rettighed, foranledigede de pågældende virksomheder til at misbruge deres dominerende stilling. Kun i sådanne tilfælde var der grund til at holde staten — i det mindste delvis — ansvarlig for monopolindehaverens konkurrencebegrænsende adfærd.401.Det spørgsmål melder sig, om omstændighederne i de sager, der nu er forelagt Domstolen, svarer til omstændighederne i sagerne af ERT-typen, og om der er strukturelle elementer, som går ud over den eneret, der foranlediger fondene til at misbruge deres dominerende stilling.402.For det første er det blevet gjort gældende, at der endnu ikke blevet påvist noget konkret misbrug, såsom uforholdsmæssigt høje bidrag eller uforholdsmæssigt lave ydelser.403.Den omstændighed alene er ikke afgørende. Det følger af opbygningen af artikel 90, stk. 1, og Domstolens praksisDommen i sagen Raso m.fl., jf. note 181, præmis 31, og GB-Inno-BM-dommen, jf. note 173, præmis 23 og 24.
, at spørgsmålet ikke er, om der faktisk foreligger et misbrug, men om de relevante retsforskrifter — eventuelt blot potentielt — foranlediger virksomhederne til at gøre sig skyldige i et sådant misbrug.404.Jeg kan imidlertid ikke finde noget i det nederlandske system, der foranlediger fondene til at gøre sig skyldig i et sådant misbrug. Tværtimod kontrolleres fondene af en række statslige myndigheder og et råd, der repræsenterer de tilsluttede. De er forpligtet til at investere de tilvejebragte midler på en forsigtig måde. Skattelovgivningen sætter grænser for, hvor høje pensionsydelserne kan være. Fondenes handlefrihed i den henseende er således begrænset. Selv om der forelå et konkret misbrug af den omtalte art, ville fondene følgelig kun være ansvarlige i henhold til artikel 86.405.Der er således ingen yderligere strukturelle elementer i den nederlandske lovgivning, der foranlediger fondene til at misbruge deres dominerende stilling.<TI><NP><NO.P>b)</NO.P><TXT>Dommene af Höfner og Eiser-typen</TXT></NP></TI>406.I Höfner og Eiser-sagenf. note 53.
skulle Domstolen tage stilling til lovligheden af et arbejdsformidlingsmonopol i Tyskland. Den udtalte følgende:... En medlemsstat overtræder... kun forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af den eneret, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug.
Ifølge traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), kan et sådant misbrug især bestå i en begrænsning af ydelsen til skade for personer, der efterspørger den pågældende tjenesteydelse.
En medlemsstat skaber imidlertid en situation, i hvilken ydelsen er begrænset, når det organ, som den har indrømmet en eneret, som omfatter formidling af erhvervsledere, åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne form for tjenesteydelser, og når private selskabers faktiske udøvelse af en sådan formidling umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgået som led heri er ugyldigePræmis 29, 30 og 31.
.
407.I Job Centre-sagenJf. note 54.
håndhævede den italienske stat et lignende arbejdsformidlingsmonopol ved hjælp af strafferetlige sanktioner. Domstolen bekræftede sin dom i Höfner og Eiser-sagen. Den understregede de særlige forhold, der kendetegnede markedet for ydelser i forbindelse med arbejdsformidling, og udtalte:På et så omfattende og forskelligartet marked, der desuden som følge af den økonomiske og sociale udvikling er underkastet store forandringer, består der en risiko for, at de offentlige arbejdsformidlingskontorer ikke vil være i stand til at dække en væsentlig del af den samlede efterspørgsel efter ydelserPræmis 34.
.
408.I de to sidstnævnte sager bestod statens intervention, i modsætning til i sagerne af ERT-typen, kun i indrømmelsen af en eneret. Alligevel fandt Domstolen, at monopolindehaveren på grund af de særlige økonomiske omstændigheder og tjenesteydelsernes art blev foranlediget til at misbruge sin dominerende stilling ved til stadighed at begræns[e] produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne som omhandlet i artikel 86, litra b). Under disse ganske særlige omstændigheder mente Domstolen derfor, at den med føje kunne gøre en egentlig undtagelse fra hovedreglen om, at medlemsstaternes ret til at indrømme eksklusive rettigheder ikke skal anfægtes.409.Dog har Domstolen ved i Höfner og Eiser-dommen at henvise til tilfælde, hvor en virksomhed åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen, gjort det klart, at den kun foretager en marginal prøvelse af monopolers lovlighed.410.Det spørgsmål melder sig, om situationen i de foreliggende sager svarer til den, som der er tale om i sagerne af Höfner og Eiser-typen, idet fondene ved den blotte udøvelse af deres eneret foranlediges til at misbruge deres dominerende stilling. Er de faktiske og økonomiske omstændigheder således, at obligatoriske tillægspensions-fonde åbenbart og systematisk er ude af stand til at dække efterspørgslen?411.Det er parterne stærkt uenige om. Domstolen har ikke mulighed for at besvare spørgsmålet, da det kræver nøje økonomiske og faktuelle vurderinger. Når der af en national ret er indgivet en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til traktatens artikel 177, tilkommer det den nationale ret at foretage sådanne vurderinger. Det kan dog være hensigtsmæssigt at angive nogle retningslinjer for, hvilke faktorer de nationale domstole vil kunne tillægge betydning, når de foretager dem.412.Først og fremmest skal de holde sig de forpligtelser for øje, der påhviler henholdsvis den nederlandske stat og fondene i relation artikel 90, stk. 1, og artikel 86. En medlemsstat kan kun holdes ansvarlig i tilfælde af en mangel i systemet, dvs. hvis et misbrug er en direkte følge af dets intervention i form af regler eller beslutninger, hvorimod virksomheder, som er tildelt eksklusive eller særlige rettigheder, er eneansvarlige for overtrædelser af konkurrencereglerne, som udelukkende kan tilregnes dem. Artikel 90, stk. 1, og artikel 86 er derfor ikke tilsidesat, når den eneste årsag til, at en fond åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen, er dens egen dårlige ledelse eller investeringspolitik.413.For det andet skal de nationale domstole være opmærksomme på, at spørgsmål af denne art altid er gradsspørgsmål, at de giver anledning til meget komplicerede problemstillinger, og at de indebærer vurderinger, der vedrører væsentlige økonomiske og sociale valg. Det skal derfor understreges, at Domstolen har begrænset sin og de nationale domstoles prøvelsesret i sager af Höfner og Eiser-typen til kun at omfatte åbenbart mangelfulde nationale systemer.414.Endelig må medlemsstaterne, da indrømmelsen af eksklusive rettigheder indebærer vanskelige økonomiske vurderinger, på sådanne områder have et skøn ved afgørelsen af, om en monopolindehaver kan dække efterspørgslen. Også dette er en grund til at begrænse udstrækningen af den nationale domstols prøvelsesret.415.Ifølge et supplerende argument fra Kommissionens side kan fondene under alle omstændigheder ikke sammenlignes med et normalt forsikringsselskab, idet de har pligt til at begrænse deres virksomhed til kun at omfatte én branche og ikke har ret til at vælge mellem gode og dårlige risici.416.Disse argumenter vedrører efter min opfattelse artikel 90, stk. 2, og bringer mig direkte til den tredje gruppe sager, nemlig sager af Corbeau-typen.<TI><NP><NO.P>c)</NO.P><TXT>Dommene af Corbeau-typen</TXT></NP></TI>417.I Corbeau-sagenJf. note 141.
skulle Domstolen tage stilling til, om det belgiske monopol på postbesørgelse var foreneligt med artikel 90, stk. 1, og artikel 86. Domstolen angav ikke klart, hvilke elementer i den belgiske lovgivning, om nogen, der var i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86.1 stedet udtalte den, at artikel 90, stk. 1, skulle læses i sammenhæng med artikel 90, stk. 2, og foretog straks en afvejning vedrørende berettigelsen af monopolets udstrækning. Den bemærkede bl.a.:[Artikel 90, stk. 2] gør det således muligt for medlemsstaterne at indrømme virksomheder, som de overdrager udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eksklusive rettigheder, der kan begrænse anvendelsen af traktatens konkurrenceregler, i det omfang en begrænsning af konkurrencen — eller en udelukkelse af enhver konkurrence — fra andre erhvervsdrivendes side er nødvendig for, at de virksomheder, der er indrømmet eksklusive rettigheder, kan udføre de særlige opgaver, som er betroet demPræmis 14.
.
418.For nylig har Domstolen i Corsica Ferries France-dommenJf. note 125.
indtaget samme holdning i en sag, hvor den skulle tage stilling til de eksklusive rettigheder, der var tillagt nogle fortøjningsar bej dergrupper i to større italienske havne. Uden at afgøre, om der ved en umiddelbar betragtning forelå en tilsidesættelse af artikel 90, stk. 1, fastslog den, at de pågældende eksklusive rettigheder under alle omstændigheder var berettigede i henhold til artikel 90, stk. 2.419.Selv den tidligere dom i Sacchi-sagenJf. note 139.
kan efter min opfattelse henføres til denne gruppe. Domstolen henviste i dommens afgørende præmisserPræmis 14, tredje afsnit.
til artikel 90 uden at angive det relevante stykke, sådan som den havde gjort andre steder i dommen. I lyset af generaladvokat Reischl's forslag til afgørelsePå s. 443.
kan det ikke udelukkes, at Domstolen sigtede til artikel 90, stk. 2.420.Det fremgår af den nævnte retspraksis, at indrømmelse af eksklusive rettigheder under alle omstændigheder er berettiget, når undtagelsen i artikel 90, stk. 2, finder anvendelse. Finder artikel 90, stk. 2, anvendelse i de foreliggende sager?421.Artikel 90, stk. 2, bestemmer: Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.
422.Det første spørgsmål er, om fondene har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Det mener jeg ikke, at der kan være megen tvivl om.423.I Nederlandene udbetales der inden for rammerne af den lovbestemte pensionsordning kun en grundpension, der står i forhold til mindstelønnen. Tillægspensions-ordninger bidrager derfor til at sikre, at en stor del af befolkningen oppebærer pensionsydelser ud over dette minimum. Fondene har således et socialt formål. De handler ikke primært i deres egen eller i de tilsluttedes private interesseBRT-dommen, jf. note 106, præmis 23, og, modsætningsvis, Züchner-dommen, jf. note 50, præmis 7.
, men først og fremmest i almenhedens interesse. Fællesskabslovgiver har for nylig indirekte anerkendt, at tillægspension opfylder en vigtig social funktion, ved at udstede et direktiv om beskyttelse af supplerende pensionsrettigheder for arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, der flytter inden for FællesskabetRådets direktiv 98/49/EF af 29.6.1998 (EFT L 209, s. 46).
.424.Desuden arbejder fondene som nævnt uden vinding for øje. De har pligt til at lade enhver arbejdsgiver og arbejdstager i branchen blive tilsluttet. De har derfor ikke lov til at foretage nogen form for risikoudvælgelse på grundlag af spørgeskemaer eller lægeundersøgelser. Der er ingen forbindelse mellem risiko og bidrag. Samtlige tilsluttede betaler et fast bidrag, som ikke tager hensyn til eksempelvis arbejdstagernes alder eller størrelsen af den virksomhed, de er ansat i. I tilfælde af tabt arbejdsevne dispenseres der fra bidragspligten.425.Den bekendtgørelse, der gør det obligatorisk at være tilsluttet, er således en retsakt fra en offentlig myndighed, hvorved det overdrages den pågældende fond at udføre tjenesteydelser af almindelig interesse.426.Det næste spørgsmål, nemlig om en ophævelse af reglerne om tilslutningspligt retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet fondene, er derfor afgørende.427.Fondene og den nederlandske regering har gjort gældende, at det er en uomgængelig forudsætning for pensionsordningernes fortsatte beståen, at fondene bevarer deres eneret. De har under henvisning til Domstolens som i Corbeau-sagen hævdet, at det ville true deres økonomiske ligevægt, hvis tilslutningspligten blev ophævet. De har herved fremført det argument, at det ville føre til en ond cirkel, hvor de gode risici (f.eks. store virksomheder med et ungt personale med en god helbredstilstand, som udfører ufarligt arbejde) ville prøve at opnå mere fordelagtige aftaler med private forsikringsselskaber og lade fondene stå tilbage med en højere koncentration af dårlige risici. Dette ville på sin side føre til forøgede pensionsomkostninger for ansatte i eksempelvis små og mellemstore virksomheder med et ældre personale, der udførte farligt arbejde. Resultatet ville være, at det ville blive stadig vanskeligere, måske endda umuligt, at forsikre dårlige risici til en acceptabel pris.428.Fondene og den nederlandske regering har endvidere hævdet, at faste (ikke-risiko-relaterede) bidrag og faste (ikke-lønrelaterede) pensioner kun er mulige, hvis der er tilslutningspligt. Efter deres opfattelse ville et privat forsikringsselskab aldrig kunne tilbyde denne form for pension.429.Albany, Brentjens og Drijvende Bokken mener, at det nederlandske system med obligatorisk tilslutning går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde det formål at sikre et tilstrækkeligt socialt beskyttelsesniveau.430.For det første mener de, at kollektive overenskomster, der indeholder mindstekrav med hensyn til pension, ville være tilstrækkelige. Det burde i princippet overlades til arbejdsgiverne nærmere at fastsætte, hvordan de indbetalte pensionsbidrag skal administreres. Om nødvendigt kunne der også fastsættes mindstekrav ad lovgivningens vej. Et godt eksempel på denne fremgangsmåde er en lov, som trådte i kraft den 1. januar 1998, og som forbyder forudgående lægeundersøgelser ved indgåelse af gruppeforsikringsaftaler.431.Over for argumentet om, at faste præmier og ydelser kun er mulige, hvis der er tilslutningspligt, har sagsøgerne anført, at et system med faste bidrag reelt ikke længere er et væsentligt element i tillægspensionsordninger og ikke er foreskrevet i lovgivningen. Omvendt findes der en række erhvervspensionsordninger, hvortil der betales faste præmier, og som det ikke er obligatorisk at være tilsluttet.432.Endelig er der empirisk bevis for, at tilslutningspligt er unødvendig, eftersom der i Nederlandene findes 15 tillægspensionsordninger uden tilslutningspligt.433.Efter min opfattelse er der for mange væsentlige punkter vedrørende de faktiske omstændigheder, som endnu er omtvistet mellem parterne og/eller ikke helt klarlagt.434.Hvorfor, f.eks., kan en række erhvervspensionsfonde bestå, selv om det ikke er obligatorisk at være tilsluttet dem? Den nederlandske regerings skriftlige svar på et spørgsmål fra Domstolen har ikke bortvejret al usikkerhed og er desuden delvis blevet anfægtet af sagsøgerne. På retsmødet var parterne også uenige om, i hvilken udstrækning faste bidrag og ydelser stadig er et typisk element i de erhvervstilknyttede tillægspensionsfonde i Nederlandene.435.Domstolen er følgelig heller ikke i dette tilfælde i stand til at afgøre, om en ophævelse af tilslutningspligten retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet fondene. Det er de nationale domstole, der nøje skal undersøge alle de økonomiske, finansielle og sociale spørgsmål, som dette rejser. I den forbindelse skal de tage følgende i betragtning.436.Formålet med artikel 90, stk. 2, er at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse virksomheder som økonomiske eller socialpolitiske instrumenter med Fællesskabets interesse i, at konkurrencereglerne og reglerne om det indre marked overholdesDom af 23.10.1997, sag C-157/94, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5699, præmis 39.
. Da det er en bestemmelse, der giver mulighed for at gøre undtagelse fra traktatens regler, skal den fortolkes snævertDommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, jf. note 209, præmis 37.
.437.Medlemsstaterne kan imidlertid, når de fastsætter de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som de overdrager visse virksomheder at udføre, ikke være afskåret fra at tage hensyn til deres egne indenrigspolitiske målDommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, jf. note 209, præmis 40.
. Det skal i den forbindelse erindres, at fællesskabsretten ikke begrænser medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres socialsikringsordningerDom af 7.2.1984, sag 238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523, præmis 16, Poucet og Pistre-dommen, jf. note 55, præmis 6, og dommen i sagen Sodemare m.fl., jf. note 57, præmis 27.
. De har derfor et vidt skøn på dette område.438.Domstolen har for nylig fastslået, at det ikke er nødvendigt, for at artikel 90, stk. 2, kan finde anvendelse, at selve virksomhedens eksistens er truetDommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, jf. note 209, præmis 43.
. Det fremgår af bestemmelsens ordlyd, at det er tilstrækkeligt, at anvendelsen af konkurrencereglerne retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, som påhviler virksomheden.439.De nationale domstole vil derfor for det første skulle fastslå, nøjagtig hvilke offentlige forpligtelser det er blevet overdraget fondene at opfylde, og for det andet, om det ville hindre opfyldelsen af disse forpligtelser, at der ikke var tilslutningspligt.440.Tilslutningspligten som sådan er følgelig kun i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, hvis de nederlandske retsforskrifter medfører, at fondene åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen, og hvis en ophævelse af tilslutningspligten ikke ville hindre opfyldelsen af de offentlige opgaver, som er betroet dem.<TI><NP><NO.P>2.</NO.P><TXT>Reglerne om, at fondene efter eget skøn kan meddele fritagelse for tilslutningspligten</TXT></NP></TI>441.Som omtalt indeholder det nederlandske system regler om individuel fritagelse for tilslutningspligten i tilfælde, hvor arbejdsgiveren eller arbejdstagerne har oprettet, eller ønsker at oprette, en særlig, alternativ pensionsordning. Tre elementer i disse regler er af betydning. For det første træffes afgørelser om individuel fritagelse af vedkommende erhvervspensionsfond selv. For det andet har fonden i de fleste tilfælde et skøn. For det tredje kan de nationale domstole som følge af dette skøn kun foretage en marginal prøvelse af fondens afgørelseJf. ovenfor, punkt 352-363.
.442.Albany, Brentjens og Drijvende Bokken har under henvisning til GB-Inno-BM-dommenDom af 13.12.1991, jf. note 173.
anført, at de pågældende regler er i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, fordi de sætter fondene i stand til selv at vælge, hvor megen konkurrence de vil udsættes for.443.Derimod har fondene hævdet, at deres skøn de facto er begrænset. De kan i praksis ikke meddele flere fritagelser, for det ville skabe en farlig præcedens. Flere fritagelser ville bringe solidariteten inden for branchen, selve tilslutningspligten og i sidste instans fondenes eksistens i fare. Heraf følger efter deres opfattelse, at fondene ikke kan sammenlignes med det offentlige organ i GB-Inno-BM-sagen.444.Kommissionen mener, at muligheden for individuelle fritagelser er en undtagelsesvis åbning i et ellers hermetisk lukket system. Efter dens opfattelse ville det være inkonsekvent at prøve, om reglerne om individuel fritagelse er forenelige med traktaten, hvis tilslutningspligten som sådan er det.445.Har jeg forstået Kommissionens argument rigtigt, ville en hvilken som helst regel vedrørende individuelle fritagelser automatisk være lovlig, hvis tilslutningspligten, og dermed fondenes eneret som sådan, var blevet fundet forenelig med artikel 90, stk. 1, og artikel 86.446.Det er jeg ikke enig i.447.Rækkevidden af hver enkelt fonds monopol bestemmes ikke kun af bekendtgørelsen om tilslutningspligt, men også af de til rådighed værende muligheder for fritagelse. Hvis fondenes eneret som sådan blev kendt lovlig, ville det ganske rigtigt være selvmodsigende at kræve indførelse af flere (obligatoriske) fritagelsesgrunde under henvisning til artikel 90, stk. 1, og artikel 86. Så langt er jeg enig med Kommissionen.448.Spørgsmålet i denne forbindelse er imidlertid et andet. Det drejer sig ikke om det materielle omfang af fondenes eneret, som fastlægges af bekendtgørelsen om tilslutningspligt og af de til rådighed værende fritagelsesgrunde, men om den formelle mekanisme, hvorefter der træffes afgørelser vedrørende enerettens omfang. Når en fond ud fra sit eget skøn træffer afgørelse om en begæring om individuel fritagelse, bestemmer den faktisk selv omfanget af sit lovbestemte monopol. Denne uddelegering af beslutningskompetence er ikke en nødvendig og integrerende del af reglerne om enerettens materielle omfang. Den kan derfor adskilles fra disse regler og anfægtes separat.449.Under retsmødet gjorde Kommissionen for det andet gældende, at intet i den nederlandske lovgivning foranlediger fondene til at misbruge deres skøn. Den anførte under henvisning til Centre d'insémination de la Crespelle-dommenJf. note 128. Dommen behandles ovenfor i punkt 392.
, at det derfor alene er fondene, der kan gøres ansvarlige for eventuelle misbrug.450.Heller ikke dette er jeg overbevist om. Ved at overdrage det til fondene at træffe afgørelse om individuelle fritagelser har den nederlandske lovgivning skabt en klar interessekonflikt.451.De nederlandske lovgivere har ved at udstede regler om, at fondene efter eget skøn kan meddele fritagelse for tilslutningspligten, erkendt, at der kan forekomme situationer, hvor en virksomhed i en given branche har berettigede grunde til at begære fritagelse. Man kunne f.eks. forestille sig en virksomhed tilhørende en koncern, som har sin egen gruppeforsikringspolitik, eller andre situationer, som i den seneste udgave af retningslinjerne for fritagelse nu er gjort til obligatoriske fritagelsesgrundeJf. ovenfor, punkt 360.
.452.Erhvervspensionsfondene har derimod en åbenbar interesse i at opretholde et højt tilslutningsniveau. Flere tilsluttede indebærer f.eks. større stordriftsfordele med hensyn til administrationsomkostningerne, større købekraft på investeringsmarkederne og en mere fordelagtig risikospredning.453.Den udgave af retningslinjerne for fritagelse, som finder anvendelse i hovedsagerne, overlader det til fondene at afveje disse to sæt interesser mod hinanden. På en vis måde spiller fondene således på én gang rollen som dommer og rollen som part.454.Det er fast retspraksis, at det er i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86 at skabe sådanne interessekonflikter.455.I dommen i sagen Frankrig mod Kommissionenf. note 188.
skulle Domstolen tage stilling til et direktiv udstedt på grundlag af artikel 90, stk. 1 og 3Jf. dommens præmis 13.
, der forpligtede medlemsstaterne til at drage omsorg for, at ansvaret for formaliseringen af specifikationerne for teleterminaludstyr og den dertil knyttede kontrol blev overdraget et organ, som var uafhængigt af den virksomhed, der drev det offentlige net. Domstolen udtalte:... et marked med frie konkurrencevilkår som omhandlet i traktaten forudsætter, at de forskellige erhvervsdrivende er sikret lige muligheder. At give en virksomhed, der sælger terminaler, den opgave at formalisere de specifikationer, som terminalerne skal opfylde, at kontrollere deres anvendelse samt at godkende disse apparater er det samme som at give virksomheden adgang til efter forgodtbefindende at afgøre, hvilke terminaler der kan tilsluttes det offentlige net, og således give virksomheden en åbenbar fordel over for konkurrenternePræmis 51.
.
456.I GB-Inno-BM-dommenDom af 13.12.1991, jf. note 173, præmis 26.
gentog Domstolen denne konstatering og tilføjede, at det [er] nødvendigt af hensyn til en effektiv konkurrence og hensynet til gennemskuelighed, at det organ, der fastsætter de tekniske specifikationer og foretager typegodkendelse, er uafhængigt af virksomheder, der udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet for teleterminaludstyr.457.I Tranchant-dommenDom af 9.11.1995, sag C-91/94, Sml. I, s. 3911, præmis 19.
udtalte Domstolen mere specielt, at kravet om uafhængighed har... til formål at udelukke enhver risiko for interessekonflikt mellem på den ene side [organet]... og på den anden side [virksomhederne]....458.Domstolen har også i andre lignende sager nøje kontrolleret uafhængighedskravetDom af 17.11.1992, forenede sager C-271/90, C-281/90 og C-289/90, Spanien m.fl. mod Kommissionen ( markedet for teletjenester), Sml. I, s. 5833, præmis 22, og domme af 27.10.1993, henholdsvis sag 69/91, Decoster, Sml. I, s. 5335, og sag C-92/91, Taillandier, Sml. I, s. 5383.
. I sagerne DecosterJf. note 223.
og TaillandierJf. note 223.
fandt den f.eks., at der ikke var sikret uafhængighed, da forskellige direktorater under det franske ministerium for post og telekommunikation på samme tid var ansvarlige for dels at drive det offentlige telenet og gennemføre handelspolitikken på telekommunikationsområdet, dels at typegodkende terminaludstyr.459.I ERT-dommenJf. note 64, præmis 37.
og for nylig i Raso-dommenJf. note 181, præmis 28-31.
har Domstolen fastslået, at en anden form for interessekonflikt strider mod artikel 90, stk. 1, og artikel 86. Navnlig i sidstnævnte dom har den tydeligt forklaret, hvorfor sådanne interessekonflikter truer såvel konkurrencen som de konkurrerende virksomheder.460.Desuden fremgår det af GB-Inno-BM-dommenDom af 13.12.1991, jf. note 173, præmis 23 og 24.
og Raso-dommenPræmis 31.
, at det er den omstændighed, at interessekonflikten skyldes de relevante retsforskrifter, der er i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86. Det er ikke nødvendigt at konstatere et konkret misbrug.461.I de foreliggende sager forværres de farer, der knytter sig til en sådan interessekonflikt, i betydelig grad af systemets to øvrige karakteristika, nemlig fondenes skønsbeføjelse og domstolenes begrænsede ret til at prøve deres afgørelser.462.I dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed udtalte Domstolen i relation til en lignende situation, om end i en anden sammenhæng:[F]ølgerne af en kompetencedelegation er meget forskellige, afhængig af om den omfatter gennemførelsesbeføjelser, som er klart afgrænsede, og hvis udøvelse derfor kan kontrolleres nøje i forhold til de objektive kriterier, som en delegerende myndighed har fastsat, eller om det drejer sig om en diskretionær beføjelse, der indebærer en høj grad af frit skøn, som — afhængig af den brug, som gøres heraf — åbner mulighed for en virkelig økonomisk politikom af 13.6.1958, sag 9/56, Meroni mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 55, på s. 72, org. réf.: Rec. s. 9.
.
463.Hvad nærmere angår fondenes skønsbeføjelse er Domstolens dom i sagen Lagauche m.fl.Dom af 27.10.1993, forenede sager C-46/90 og C-93/91, Lagauche m.fl., Sml. I, s. 5267.
relevant. Det belgiske telegraf- og telefonvæsen havde ligeledes fået overdraget den opgave at typegodkende telekommunikationsudstyr. Dog var det, i modsætning til situationen i GB-Inno-BM-sagen, ministeren, der fastsatte, hvilke tekniske forskrifter udstyret skulle opfylde for at kunne typegodkendes. Monopolindehaveren skulle derfor blot kontrollere, om udstyret var i overensstemmelse med de af ministeren fastsatte forskrifter. Da der ikke var tale om noget skøn, fandt Domstolen ikke, at artikel 90, stk. 1, og artikel 86 var blevet tilsidesat.464.Med hensyn til betydningen af en fuld domstolsprøvelse er det tilstrækkeligt at henvise til de samme to domme i sagerne GB-Inno-BMDom af 13.12.1991, jf. note 173, præmis 34, 35 og 36.
og Lagauche m.fl.f. note 231, præmis 25-29.
. Domstolen fastslog i begge domme — dog i relation til artikel 30 — at afgørelser truffet af en regulerende eller kontrollerende myndighed, som potentielt påvirker de rettigheder, som fællesskabsretten tillægger borgerne, skal kunne underkastes domstolsprøvelse.465.I de foreliggende sager udgør retningslinjerne for fritagelse en ramme, som indeholder alle tre afgørende elementer, nemlig interessekonflikt, skønsbeføjelse og kun marginal domstolsprøvelse. Jeg må derfor, uden at det er fornødent at tage stilling til den nye udgave af retningslinjerne for fritagelse, drage den konklusion, at de nederlandske regler, hvorefter fondene kan meddele individuel fritagelse efter eget skøn, er i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86.466.Det står tilbage i korthed at behandle Kommissionens afsluttende argumenter. For det første har den gjort gældende, at fondens bestyrelse i praksis er det eneste organ, som er i stand til at træffe afgørelse om begæringer om fritagelse. For det andet har den henvist til muligheden for at klage til Verzekeringskamer.467.Efter min opfattelse modsiges førstnævnte argument — i det mindste delvis — af sidstnævnte. Hvis klager over fondens afgørelser kan indbringes for det uafhængige Verzekeringskamer, hvorfor kan tilsynet da ikke træffe afgørelser om individuelle fritagelser? Hvorfor skulle et andet uafhængigt organ ikke kunne afveje fondenes interesser mod de tilsluttede personers ? Hvad sidstnævnte argument angår er det fremgået af den skriftlige og mundtlige forhandling, at Verzekeringskamer som nævnt ikke kan træffe retligt bindende afgørelser. En klage til Verzekeringskamer er således ikke et egnet retsmiddel.468.Regler som de nederlandske retningslinjer for fritagelse er følgelig i strid med artikel 90, stk. 1, og artikel 86, i det omfang de giver fondene ret til efter eget skøn at træffe afgørelser om begæringer om individuel fritagelse for tilslutningspligten, som kun er undergivet en marginal domstolsprøvelse.