Bundesfinanzhof anfører, at sammenligningen med de udenlandske virksomheder bør foretages således, at den sker med et stort antal nationale virksomheder, der har meget forskelligt tilsnit, og som for nogles vedkommende udelukkende eksisterer i kraft af spiritusmonopolet og under frie konkurrenceforhold ville have udviklet sig ganske anderledes.

I dom af 27. februar 1980 (Kommissionen mod Den franske Republik, sag 168/78, Sml. s. 347) præciserede Domstolen, at Hansen I-dommen ikke skulle forstås således, at afgiftsforskelle af diskriminatorisk eller protektionistisk karakter er tilladt. Sådanne afgiftslettelser kan kun gælde på rent nationalt plan i undtagelsestilfælde, alt under hensyn til fællesskabsrettens udviklingstrin.

Det Domstolen forelagte spørgsmål angår ikke så meget traktatens artikel 95 som det videregående diskriminationsforbud i artikel 37.

De opstillede produktionsmængder har en fuldstændig monopolistisk karakter og er derfor også diskriminerende, da procenterne er opstillet på grundlag af spiritussens grundpris, der i sig selv er fastsat af monopolforvaltningen. En produktionsmængde, der ikke fremkommer under frie konkurrenceforhold, kan ikke overføres til andre medlemsstater inden for rammerne af diskriminationsforbudet. En sådan overførelse leder automatisk til ny forskelsbehandling. Fjernelsen af denne forskelsbehandling er netop formålet med traktatens artikel 37. Det er ved fortolkningen af artikel 95 ikke lovligt at opretholde forskelsbehandling, der hidrører fra et monopol, og som skulle have været afskaffet i medfør af artikel 37.

De betingelser, der gjaldt efter den tidligere affattelse af monopollovens artikel 79, er hverken objektive eller let forståelige. De står i forbindelse med flere forskellige brænderityper, hvis oprettelse og funktionsmåde reguleres af spiritusmonopolets specifikt nationale bestemmelser og af bekendtgørelsen om brænderier. Desuden er de forskellige brænderityper under indflydelse af spiritusgrundprisen en værdi, som står i forbindelse med monopolsystemet, og som årligt fastsættes af monopolforvaltningen. Herved lægger forvaltningen vægt på monopolets system og indfører ved afgiftsbelæggelsen af importeret og indenlandsk spiritus en faktor, som intet har at gøre med en egentlig fiskal afgift, der hviler på objektivt afgiftskriterium.

Den i artikel 79 fastsatte produktionsmængde savner enhver begrundelse og kan kun tjene monopolistiske formål.

Det er denne økonomiske enhed, som handler på markedet for spiritus, og som bidrager til at fastlægge konkurrencen: spiritussen leveres til salg via det kooperative frugtbrænderi som sådant og ikke via dettes medlemmer. Den retlige struktur (kooperativ, selskab), der er grundlaget for den pågældende økonomiske enhed, er irrelevant i forbindelse med artikel 95. De kooperative frugtbrænderier er rent faktisk storbrænderier.

Hauptzollamt Flensburg sagsøgte i hovedsagen (herefter benævnt sagsøgte) har bemærket, at Domstolen i Schneider-Import-dommen har anerkendt, at de afgiftslettelser, som Abfindungsbrennereien, råstofindehaverne og Verschlußkleinbrennereien har adgang til, er lovlige i forhold til traktatens artikel 95. På den baggrund må der svares benægtende på det spørgsmål, om der kun skal lægges vægt på produkternes lighed. Det samme gælder for den kooperative form for småproduktion i de kollektive frugtbrænderier.

Hovedsagen adskiller sig fra Schneidersagen væsentligst ved, at forbundsloven om spiritusmonopol i 1973 ikke udtrykkeligt hjemlede afgiftsnedsættelse for importeret spiritus fra brænderier, der lignede de indenlandske brænderier, som havde adgang hertil. Heraf følger dog ikke, at alle former for importeret spiritus uanset oprindelse har adgang til de indenlandske afgiftslempelser. Alene de udenlandske producenter, der svarer til de favoriserede indenlandske grupper, kan gøre krav på de samme afgiftslettelser på grundlag af artikel 95. En anden fortolkning fører til forskelsbehandling af 95 % af den indenlandske spiritusproduktion, der pålægges afgifter på 1500 DM og mere, og er uden forbindelse med opnåelsen af de ved traktaten pålagte fællesskabsmål.

Rombrænderierne på Guadeloupe kan end ikke tilnærmelsesvist sammenlignes med de små brænderier eller kooperativer på nationalt plan.

Begrebet produktionsvilkår er meget vagt. Det ses ikke, at løn- og prisniveau, sociale forhold, klima eller jordbundsforhold var afgiftskriterier i den nationale lovgivning, der gjalt på det i hovedsagen relevante tidspunkt.

Under alle omstændigheder opfylder de tyske bestemmelser det i Domstolens praksis fastsatte krav, at de kriterier, som den nationale lovgivning opstiller for afgiftslettelsen, ikke må udformes således, at de uden videre kan opfyldes af indenlandske, men ikke af udenlandske producenter.

Brænding i Abfindungsbrennereien gør det muligt at opkræve afgifter hos små brænderier uden urimelige administrationsomkostninger; da der som følge af skønsproceduren samtidig er mulighed for et afgiftsfrit produktionsoverskud, fremmer ordningen lovlydighed på afgiftsområdet og modvirker fristelsen til hjemmebrænding. Den — mulige — afgiftslettelse for Abfindungsbrennereien er i det væsentlige en bivirkning af den på nationalt plan eneste praktikable afgiftsopkrævningsordning for de helt små brænderier. Som opkrævningsteknisk regel falder brænding i Abfindungsbrennereien ikke ind under forbudet mod afgiftsmæssig forskelsbehandling i traktatens artikel 95: den udgør den afgiftsteknisk set mest hensigtsmæssige opkrævningsform, og de — betingede — fordele i social- og landbrugspolitisk henseende, der som bivirkninger følger af reglen, er ubestridelige.

Kommissionen konstaterer, at Finanzgericht Hamburg anmoder Domstolen om en afklaring af, om og under hvilke betingelser importeret spiritus kan få adgang til afgiftslettelser, som i national ret forbeholdes visse produkttyper eller visse producentgrupper. Der er altså tale om at fastlægge kriterierne for at anvende traktatens artikel 95. Da Domstolen allerede ved flere lejligheder har udtalt sig om dette problem, ligger der i Finanzgerichts spørgsmål også et ønske om at få en afklaring af rækkevidden af retspraksis.

Ifølge Domstolens parksis (se også domme, af henholdsvis 17. februar 1976, Rewe, sag 45/75, Sml. s. 181, og af 10. oktober 1978, Hansen I, sag 148/77, Sml. s. 1787), skal produkter anses for lignende, når de over for forbrugerne frembyder ensartede egenskaber og tjener samme behov. Anvendelsesområdet for artikel 95, stk. 1, skal ikke fastlægges efter et strengt identitetskriterium men efter kriteriet identisk eller sammenlignelig brug. Begrebet lignende varer skal undergives en tilstrækkelig smidig fortolkning. Artikel 95, stk. 1, skal gøre det muligt at opfange enhver beskatningsmetode, som bryder ligebehandlingen af indenlandske og indførte varer.

Stykke 2 i artikel 95 har til formål at opfange enhver form for indirekte afgiftsmæssig beskyttelse i tilfælde, hvor varer uden at være lignende dog konkurrerer med nogle af importlandets varer, selv om dette sker delvist, indirekte eller potentielt.