CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 11 de julio de 1985 ( *1 )
Señor Presidente,
Señores Jueces,
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A. |
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B. |
Mi opinión sobre esta petición de decisión prejudicial es la siguiente. |
1. Respecto a la primera cuestión
Al examinar la cuestión de si las empresas CLT e IPB ocupan una posición dominante, el órgano jurisdiccional remitente se encontró con que la cadena RTL o la empresa CLT dispone, al parecer, de un monopolio legal sobre la emisión de imágenes televisivas. A causa de dicho monopolio, no existe libertad real de establecimiento en el marco de los contratos que conceden a los diferentes Estados frecuencias y longitudes de onda. Según el órgano jurisdiccional remitente, existe una distorsión institucional, cuando no una supresión total, de las condiciones de libre competencia en el mercado de que se trata. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si, en dicho contexto, puede hablarse de posición dominante y si el concepto de posición dominante implica la posibilidad, teòrica al menos, de competencia.
Como me parece evidente que un monopolio protegido legalmente constituya una de las formas más intensas de posición dominante, entiendo la cuestión del órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que éste desea saber si las normas sobre la competencia del Tratado son aplicables, en suma, a las empresas a las que se ha concedido un monopolio protegido legalmente.
Hay que hacer en primer lugar, sin embargo, una observación preliminar respecto al ámbito de aplicación del artículo 86 del Tratado. La citada disposición establece que es incompatible con el mercado común y que queda prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. En la jurisprudencia, el concepto de «comercio» no se ha interpretado stricto sensu, en el sentido por ejemplo de que sólo comprende los intercambios de mercancías. El concepto de comercio, a efectos del artículo 86 del Tratado incluye también las prestaciones de servicios, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 25 de octubre de 1979. ( 1 ) En consecuencia, la venta de tiempos de antena para publicidad televisiva —las emisiones de televisión son prestaciones de servicios- ( 2 ) está comprendida dentro del ámbito del artículo 86.
El apartado 1 del artículo 90 del Tratado establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive. Esta disposición aclara que las empresas públicas, así como las empresas que disfrutan de derechos especiales están sujetas a las normas sobre la competencia del Tratado. La única excepción a dicho principio general se recoge en el apartado 2 del artículo 90, que, en el caso de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general prevé únicamente la aplicabilidad de las normas sobre la competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
El Tribunal de Justicia confirmó en su sentencia de 30 de abril de 1974 ( 3 ) que la existencia de un monopolio protegido legalmente no excluye la aplicación del artículo 86 del Tratado. En la citada sentencia el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: «que la interpretación conjunta de los artículos 86 y 90 lleva a concluir que la existencia de un monopolio en favor de una empresa a la que un Estado miembro conceda derechos exclusivos no es, en sí misma, incompatible con el artículo 86». En dicho asunto, en el que se trataba, en particular, del monopolio en materia de televisión existente aún en aquel momento en Italia, el Tribunal de Justicia añadió: «que, por otra parte, aun cuando ciertos Estados miembros organizan las empresas encargadas de explotar la televisión, incluso en relación con sus actividades comerciales, en particular en materia de publicidad, como empresas encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general, entran en juego estas mismas prohibiciones, en lo que a su conducta en el mercado se refiere, en virtud del apartado 2 del artículo 90, en tanto en cuanto no se acredite que dichas prohibiciones son incompatibles con el desempeño de su misión».
En su sentencia de 13 de noviembre de 1975 ( 4 ) el Tribunal de Justicia dedujo directamente la existencia de una posición dominante de la existencia de un monopolio legal y declaró lo siguiente: «que dicha exclusividad legal, unida a la libertad que tiene el constructor [...] de determinar el precio de su prestación, conduce a la creación de una posición dominante, a efectos del artículo 86 [...]».
El Tribunal de Justicia ha confirmado de nuevo recientemente la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado a las empresas que disfrutan de un monopolio. En su sentencia de 20 de marzo de 1985, ( 5 ) aplicó el artículo 86 del Tratado a la empresa British Telecommunications, empresa pública británica, sin expresar ninguna duda sobre la aplicabilidad del mismo.
El resultado parcial al que he llegado, a saber, que la existencia de un monopolio legal no excluye la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado sino que constituye más bien un indicio de la existencia de una posición dominante, no resulta afectado en modo alguno por lo declarado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de febrero de 1979. Es cierto que, en dicha sentencia, para definir una posición dominante, el Tribunal de Justicia se refirió por la vía de la contraposición a la situación de monopolio o de oligopolio. ( 6 ) No obstante, dicha idea debe entenderse en el sentido de que puede existir una posición dominante aun cuando —en contraposición con el monopolio— exista cierta competencia. No obstante cuando, como ocurre en el caso del monopolio, queda excluida completamente la competencia, existe aún mayor certeza de la existencia de una posición dominante.
Por consiguiente, si la existencia de un monopolio legal constituye generalmente un indicio de la existencia de una posición dominante, es necesario sin embargo mencionar la siguiente particularidad: el monopolio y la posición dominante pueden solaparse parcialmente pero no tienen por qué superponerse totalmente. En el presente caso concretamente, el órgano jurisdiccional nacional habrá de tener en cuenta el hecho de que el monopolio legal —de existir, lo cual tampoco está claro— se extiende a la transmisión de las emisiones televisivas en el Gran Ducado de Luxemburgo. Por el contrario, la posición dominante -si existe— reside sin embargo en el hecho de que la CLT es la única empresa que ofrece tiempos de antena para la publicidad televisiva en Bélgica. Por ello, cabe albergar al menos ciertas dudas sobre si el hecho de que la cadena RTL o la empresa CLT disfruten de un monopolio luxemburgués tiene, en definitiva, importancia en el caso de autos.
Es necesario solamente referirse brevemente a la segunda parte de la primera cuestión, que pretende que se dilucide si la limitación o la supresión de la competencia por parte de la legislación estatal tiene alguna incidencia sobre la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado. Entre los diversos factores que indican la existencia de una posición dominante, un altísimo valor de prueba corresponde a la cuota de mercado. ( 7 ) En caso de monopolio, es el único factor determinante. ( 8 ) Cuando una empresa tiene una cuota de mercado del 100 %, ocupa necesariamente una posición dominante. ( 9 ) Las razones que han conducido a tal situación carecen de importancia alguna. Esta puede deberse, entre otras cosas, a un monopolio legal. ( 10 )
2. Segunda cuestión
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el comportamiento de una empresa que ocupa una posición dominante, por el que ésta se reserva o reserva a una filial controlada por ella, con exclusión de cualquier otra empresa, una actividad auxiliar que podría ser realizada por otra empresa en el marco de sus actividades, constituye un abuso de posición dominante.
Se encuentra ya una respuesta a dicha cuestión en la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de enero de 1974. ( 11 ) En dicho asunto se trataba de analizar el comportamiento de un productor de materias primas que ocupaba una posición dominante. En un determinado momento, éste no quiso limitarse a la producción de materias primas, sino que deseó ampliar sus actividades a los productos transformados. Simultáneamente se negó a seguir suministrando materias primas a sus antiguos clientes. A este respecto, en la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:
«[...] que, sin embargo, una empresa como ésta, que dispone de una posición dominante para la producción de materias primas y, por lo tanto, se encuentra capacitada para controlar el suministro a los fabricantes de productos derivados, no puede adoptar, por el simple hecho de haber decidido empezar ella misma a producir dichos derivados, decisión mediante la cual entraba en competencia con sus anteriores clientes, un comportamiento que pueda eliminar la competencia de éstos, en este caso, eliminando a uno de los principales productores del mercado común; que, al ser contrario este comportamiento a los objetivos enunciados en la letra f) del artículo 3 del Tratado, desarrollados por los artículos 85 y 86, resulta que una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado de materias primas y que, con el fin de reservarlas para su propia producción de derivados, deniega el suministro de éstas a un cliente, productor también de dichos derivados, a riesgo de eliminar cualquier competencia por parte de dicho cliente, explota su posición dominante de forma abusiva en el sentido del artículo 86». ( 12 )
En otros términos, ello significa que una empresa abusa de la posición dominante que ocupa en un mercado cuando utiliza dicha posición para implantarse en otro mercado afín y no se limita en este sentido a ejercer sus actividades en dicho mercado, sino que intenta simultáneamente, mediante una negativa de suministro, eliminar la competencia de los operadores económicos que desarrollan ya su actividad en dicho mercado.
Aplicadas al caso de autos, las consideraciones precedentes arrojan el siguiente resultado.
El grupo de empresas IPB y CLT ocupa una posición dominante respecto a la venta de tiempos de antena para publicidad televisiva en Bélgica. Debido a su comportamiento, a saber, al exigir que las operaciones de telemarketing se realicen utilizando exclusivamente las instalaciones técnicas de la empresa IPB, las empresas demandadas no sólo han desarrollado sus actividades en el ámbito del telemarketing, sino que al propio tiempo han eliminado a la demandante de dicho mercado, porque le han denegado la prestación de servicios indispensable a este respecto, a saber, la difusión de emisiones publicitarias en la cadena RTL. De acuerdo con los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho comportamiento debe calificarse como abuso de posición dominante.
Por último, deseo aún hacer algunas observaciones respecto a las consideraciones adicionales expuestas por la Comisión sobre las letras a) y d) del apartado 2 del artículo 86.
La Comisión examinó si los hechos están comprendidos dentro de los ejemplos citados en el artículo 86. En la letra a) dicha disposición cita, como ejemplo de abuso de posición dominante, el hecho de imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas y en la letra d), el hecho de subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guardan relación alguna con el objeto de dichos contratos.
A mi juicio, no procede examinar de manera exhaustiva dichos puntos de vista, puesto que ya ha quedado claro que la exclusión de la demandante del mercado del telemarketing debe considerarse un abuso de posición dominante. Por lo demás, el grupo de empresas CLT e IPB sólo podría estar comprendido dentro de los casos citados como ejemplos únicamente respecto al comportamiento adoptado para con los anunciantes, pero no para con la demandante, con la que no mantiene ya relaciones comerciales. Es al órgano jurisdiccional remitente a quien corresponde decidir si el comportamiento adoptado por las empresas CLT e IPB respecto a terceros debe ser tomado en consideración en el presente asunto.
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C. |
Habida cuenta de lo antedicho, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva las cuestiones que le ha planteado con carácter prejudicial el tribunal de commerce de Bruselas de la siguiente forma:
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( *1 ) Lengua original: alemán.
( 1 ) Greenwich Film (22/79,↔ Rec. p. 3275), apartado 11.
( 2 ) Sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi ( 155/73,↔ Rec. p. 409), apartado 6, y de 18 de marzo de 1980, Devaube (52/79,↔ Rec. p. 833), apartado 8.
( 3 ) Véase la sentencia Sacchi citada en la nota 2 supra, apartados 14 y ss.
( 4 ) General Motors/Comisión (26/75, Rec. p. 1367), apartado 9.
( 5 ) Italia/Comisión (41/83, Rec. p. 873).
( 6 ) Sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartados 38 y ss.
( 7 ) Ibidem, apartado 40.
( 8 ) Véase H. Schröster, nota 14 sobre el artículo 86, en Kommentar zum EWG — Vertrag, de Groeben, Boeck, Thiesing y Ehlermann; Baden - Baden, 1983.
( 9 ) Véanse la sentencia citada en la nota 4 supra, apartados 4 y ss., y la sentencia de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión (22/78,↔ Rec. p. 1869), apartado 7.
( 10 ) Véase la sentencia Sacchi citada en la nota 2 supra, apartados 12 y ss.
( 11 ) Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial SolventsComisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, - Rec. p. 223).
( 12 ) Ibidem, apartado 25.