La parte demandante en el litigio principal, SA Centre belge d'études de marché — télémarketing, es una sociedad mercantil constituida en 1958, que se ocupa desde 1978 de las técnicas de márketing telefónico. El telemárketing es una técnica publicitaria mediante la cual un anunciante comunica a través del medio elegido, en el presente caso la televisión, durante un mensaje publicitario, un número de teléfono en el que el destinatario de la publicidad puede, o bien obtener información sobre el producto, o bien participar de otra forma en la campaña publicitaria. En 1982, la demandante organizó la primera operación de telemarketing destinada a Bélgica en la cadena de televisión RTL, explotada por la primera demandada, la SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion
Debido al comportamiento de IPB, la demandante consideró que había quedado excluida del mercado de telemárketing que ella misma, fundamentalmente, había desarrollado en Bélgica; por ello, entabló una acción ante el tribunal de commerce de Bruselas. Solicitó, entre otras cosas, que éste declarase que, al negarse a vender tiempos de antena en la cadena de televisión RTL para operaciones de márketing telefónico utilizando un número de llamada telefónica distinto del de la demandada IPB, las demandadas —actuando conjunta o individualmente— infringen los buenos usos mercantiles. A juicio de la demandante, el comportamiento de las demandadas obedece a un interés ilícito y es contrario a la letra f) del artículo 3 y al artículo 86 del Tratado.
Para responder a la cuestión de si, en el mercado de que se trata, las demandadas disfrutan de una posición dominante, el tribunal de commerce de Bruselas ha planteado al Tribunal de Justicia las dos cuestiones siguientes:
¿Existe posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado CEE, cuando una empresa disfruta de un monopolio legal para el suministro de determinados bienes, o bien de determinados servicios, y que por esta razón queda excluida la competencia en el ámbito de dichos bienes o de dichos servicios? El concepto de posición dominante, ¿implica una posibilidad real de supresión o eliminación de la competencia por la actuación de quien ocupa la posición dominante, o puede concebirse en un contexto en el que no puede existir dicha competencia o es, en cualquier caso, sumamente limitada? Para el caso de que, en el supuesto previsto en la primera cuestión, se admitiera que la empresa de que se trata ocupa una posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado CEE, ¿debe interpretarse entonces el comportamiento de tal empresa, consistente en reservarse, o reservar a una filial controlada por ella, con exclusión de cualquier otra empresa, una actividad auxiliar que podría realizar otra empresa como parte de sus actividades, en el sentido de que constituye un abuso de posición dominante?
En este punto de mis conclusiones, debe recordarse que el presente procedimiento sólo se refiere a algunos de los aspectos determinantes para la aplicación del artículo 86 del Tratado. El órgano jurisdiccional nacional no ha evocado otras cuestiones como, por ejemplo, las de cuál es el mercado de que se trata, o si resulta afectado el comercio de los Estados miembros; no procede, pues, analizarlas. Es necesario resolver solamente dos cuestiones, a saber, si existe una posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado incluso cuando una empresa disfruta de un monopolio legal y si un determinado comportamiento, descrito más precisamente, puede calificarse como abuso de posición dominante. Para responder a estas cuestiones hay que presuponer pues, como base de razonamiento, que existe una posición dominante, que resulta afectado el comercio entre Estados miembros y, como evoca la segunda cuestión, que la empresa CLT controla a IPB. Corresponde, no obstante, a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si existen efectivamente dichos elementos.
Por consiguiente, las observaciones de las partes interesadas sólo deberán tomarse en consideración en la medida en que se refieran concretamente a la solución de las dos cuestiones planteadas.
Por estos motivos, la demandante propone al Tribunal de Justicia que resuelva las dos cuestiones planteadas por el tribunal de commerce de Bruselas de la siguiente forma:
La empresa CLT afirma que la decisión de encomendar a IPB las operaciones de telemarketing se runda en razones de oportunidad. Señala que IPB está más cerca de CLT, que está informada de las modificaciones introducidas en el programa a última hora y que está en condiciones de reaccionar al respecto de manera adecuada. En su opinión, la decisión de CLT de no utilizar más los servicios de la demandante se basa en principios económicos no va en contra en modo alguno de los intereses de los anunciantes.
Por los motivos expuestos, la empresa CLT propone que se resuelvan las dos cuestiones planteadas con carácter prejudicial de la siguiente forma:
En síntesis, la empresa IPB propone las soluciones siguientes:
Según la Comisión se está ante un abuso de posición dominante cuando una empresa que disfruta de una posición dominante en un determinado mercado y que puede controlar, por ello, las actividades de otras empresas presentes en un mercado afin, se implanta en ese segundo mercado. Así sucederá en todo caso cuando, sin motivo válido, se niegue a entregar un producto o a prestar un servicio respecto de cuyo mercado ocupa una posición dominante, a las empresas cuyas actividades se desarrollan en el segundo mercado.
Por consiguiente, la Comisión estima que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el tribunal de commerce de Bruselas deberían ser solucionadas de la siguiente forma:
Al examinar la cuestión de si las empresas CLT e IPB ocupan una posición dominante, el órgano jurisdiccional remitente se encontró con que la cadena RTL o la empresa CLT dispone, al parecer, de un monopolio legal sobre la emisión de imágenes televisivas. A causa de dicho monopolio, no existe libertad real de establecimiento en el marco de los contratos que conceden a los diferentes Estados frecuencias y longitudes de onda. Según el órgano jurisdiccional remitente, existe una distorsión institucional, cuando no una supresión total, de las condiciones de libre competencia en el mercado de que se trata. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si, en dicho contexto, puede hablarse de posición dominante y si el concepto de posición dominante implica la posibilidad, teòrica al menos, de competencia.
Como me parece evidente que un monopolio protegido legalmente constituya una de las formas más intensas de posición dominante, entiendo la cuestión del órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que éste desea saber si las normas sobre la competencia del Tratado son aplicables, en suma, a las empresas a las que se ha concedido un monopolio protegido legalmente.
Hay que hacer en primer lugar, sin embargo, una observación preliminar respecto al ámbito de aplicación del artículo 86 del Tratado. La citada disposición establece que es incompatible con el mercado común y que queda prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. En la jurisprudencia, el concepto de Greenwich Film ( Sentencias de
El apartado 1 del artículo 90 del Tratado establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive. Esta disposición aclara que las empresas públicas, así como las empresas que disfrutan de derechos especiales están sujetas a las normas sobre la competencia del Tratado. La única excepción a dicho principio general se recoge en el apartado 2 del artículo 90, que, en el caso de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general prevé únicamente la aplicabilidad de las normas sobre la competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
El Tribunal de Justicia confirmó en su sentencia de Véase la sentencia Sacchi citada en la nota 2
En su sentencia de General Motors/Comisión (
El Tribunal de Justicia ha confirmado de nuevo recientemente la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado a las empresas que disfrutan de un monopolio. En su sentencia de Italia/Comisión (
El resultado parcial al que he llegado, a saber, que la existencia de un monopolio legal no excluye la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado sino que constituye más bien un indicio de la existencia de una posición dominante, no resulta afectado en modo alguno por lo declarado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de Sentencia de
Por consiguiente, si la existencia de un monopolio legal constituye generalmente un indicio de la existencia de una posición dominante, es necesario sin embargo mencionar la siguiente particularidad: el monopolio y la posición dominante pueden solaparse parcialmente pero no tienen por qué superponerse totalmente. En el presente caso concretamente, el órgano jurisdiccional nacional habrá de tener en cuenta el hecho de que el monopolio legal —de existir, lo cual tampoco está claro— se extiende a la transmisión de las emisiones televisivas en el Gran Ducado de Luxemburgo. Por el contrario, la posición dominante -si existe— reside sin embargo en el hecho de que la CLT es la única empresa que ofrece tiempos de antena para la publicidad televisiva en Bélgica. Por ello, cabe albergar al menos ciertas dudas sobre si el hecho de que la cadena RTL o la empresa CLT disfruten de un monopolio luxemburgués tiene, en definitiva, importancia en el caso de autos.
Es necesario solamente referirse brevemente a la segunda parte de la primera cuestión, que pretende que se dilucide si la limitación o la supresión de la competencia por parte de la legislación estatal tiene alguna incidencia sobre la aplicabilidad del artículo 86 del Tratado. Entre los diversos factores que indican la existencia de una posición dominante, un altísimo valor de prueba corresponde a la cuota de mercado. Véase H. Schröster, nota 14 sobre el artículo 86, en Véanse la sentencia citada en la nota 4 Véase la sentencia Sacchi citada en la nota 2
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el comportamiento de una empresa que ocupa una posición dominante, por el que ésta se reserva o reserva a una filial controlada por ella, con exclusión de cualquier otra empresa, una actividad auxiliar que podría ser realizada por otra empresa en el marco de sus actividades, constituye un abuso de posición dominante.
Se encuentra ya una respuesta a dicha cuestión en la sentencia del Tribunal de Justicia de Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial SolventsComisión (asuntos acumulados
En otros términos, ello significa que una empresa abusa de la posición dominante que ocupa en un mercado cuando utiliza dicha posición para implantarse en otro mercado afín y no se limita en este sentido a ejercer sus actividades en dicho mercado, sino que intenta simultáneamente, mediante una negativa de suministro, eliminar la competencia de los operadores económicos que desarrollan ya su actividad en dicho mercado.
Aplicadas al caso de autos, las consideraciones precedentes arrojan el siguiente resultado.
El grupo de empresas IPB y CLT ocupa una posición dominante respecto a la venta de tiempos de antena para publicidad televisiva en Bélgica. Debido a su comportamiento, a saber, al exigir que las operaciones de telemarketing se realicen utilizando exclusivamente las instalaciones técnicas de la empresa IPB, las empresas demandadas no sólo han desarrollado sus actividades en el ámbito del telemarketing, sino que al propio tiempo han eliminado a la demandante de dicho mercado, porque le han denegado la prestación de servicios indispensable a este respecto, a saber, la difusión de emisiones publicitarias en la cadena RTL. De acuerdo con los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho comportamiento debe calificarse como abuso de posición dominante.
Por último, deseo aún hacer algunas observaciones respecto a las consideraciones adicionales expuestas por la Comisión sobre las letras a) y d) del apartado 2 del artículo 86.
La Comisión examinó si los hechos están comprendidos dentro de los ejemplos citados en el artículo 86. En la letra a) dicha disposición cita, como ejemplo de abuso de posición dominante, el hecho de imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas y en la letra d), el hecho de subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guardan relación alguna con el objeto de dichos contratos.
A mi juicio, no procede examinar de manera exhaustiva dichos puntos de vista, puesto que ya ha quedado claro que la exclusión de la demandante del mercado del telemarketing debe considerarse un abuso de posición dominante. Por lo demás, el grupo de empresas CLT e IPB sólo podría estar comprendido dentro de los casos citados como ejemplos únicamente respecto al comportamiento adoptado para con los anunciantes, pero no para con la demandante, con la que no mantiene ya relaciones comerciales. Es al órgano jurisdiccional remitente a quien corresponde decidir si el comportamiento adoptado por las empresas CLT e IPB respecto a terceros debe ser tomado en consideración en el presente asunto.