L'attrice nella causa principale, la SA Centre belge d'études de marchés — télémarketing, è stata fondata nel 1958 come società commerciale e dal 1978 si occupa di tecniche di distribuzione telefonica (marketing per telefono). Questa è una tecnica pubblicitaria con la quale il reclamizzante, mediante un mezzo di sua scelta — nella fattispecie, la televisione — nel corso di una trasmissione pubblicitaria, rende noto un numero telefonico attraverso il quale il pubblico può ottenere informazioni sulla merce oppure partecipare in altro modo alla campagna pubblicitaria. Nel 1982 l'attrice svolgeva la prima azione di telemarketing destinata al Belgio, servendosi della rete televisiva RTL, gestita dalla convenuta n. 1, SA Compagnie luxembourgeoise de télévisions
Questo atteggiamento della IPB escludeva praticamente l'attrice dal telemarketing, che essa stessa aveva in gran parte propagato nel Belgio; essa adiva quindi il tribunal de commerce di Bruxelles, chiedendo fra l'altro la declaratoria che il diniego delle convenute — congiunte o separate — di vendere tempo di trasmissione della RTL per il telemarketing televisivo per il quale si usasse un numero telefonico diverso da quello della convenuta IPB, era in contrasto col buon costume commerciale. A suo giudizio, la condotta della convenuta aveva scopo illecito e trasgrediva gli artt. 3, lett. f) e 86 del trattato CEE.
Onde risolvere la questione se le convenute dispongano di una posizione dominante sul mercato di cui trattasi, il tribunal de commerce di Bruxelles ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
Se vi sia posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato qualora un'impresa goda di un monopolio legale per la fornitura di determinati beni, oppure di determinati servizi, e per questo motivo la concorrenza nel settore di detti beni o di detti servizi sia esclusa; se la nozione di posizione dominante implichi una possibilità virtuale che la concorrenza venga soppressa o soffocata ad opera di colui che occupa la posizione dominante oppure possa concepirsi in un contesto nel quale siffatta concorrenza non può esistere o è comunque estremamente limitata. Qualora, nell'ipotesi contemplata nella prima questione, si ammettesse che l'impresa in questione occupa una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato, se si debba interpretare il comportamento di detta impresa, comportamento che consiste nel riservarsi o nel riservare ad un'affiliata che essa controlla, ad esclusione di qualsiasi altra impresa, un'attività ausiliaria che potrebbe essere esercitata da una terza impresa nell'ambito della propria attività, come abuso di posizione dominante.
A questo punto si deve ancora una volta ricordare che la presente causa verte solo su taluni aspetti dell'art. 86 del trattato CEE. Altri aspetti, come ad esempio la questione del mercato rilevante nonché del pregiudizio per l'interscambio comunitario non sono stati menzionati dal giudice a quo; non è quindi necessario occuparsene. Si devono risolvere semplicemente due questioni: se possa esservi posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE anche qualora l'impresa disponga di un monopolio legale e se un determinato comportamento, descritto più diffusamente, possa considerarsi abuso di posizione dominante. Per la soluzione di tali questioni si devono quindi adottare come ipotesi di lavoro l'esistenza di una posizione dominante, il pregiudizio per l'interscambio comunitario e — come è esposto nel n. 2 — il controllo della IPB da parte della CLT. Se questi presupposti trovino rispondenza nella realtà spetta al giudice nazionale deciderlo.
Per questi motivi le osservazioni dei partecipanti possono prendersi in considerazione solo nella parte in cui riguardano le due questioni in concreto sollevate.
L'attrice propone quindi alla Corte di risolvere come segue le due questioni del tribunal de commerce di Bruxelles:
La decisione di trasferire il telemarketing alla IPB sarebbe stata dettata da motivi di opportunità. L'IPB è più vicina alla CLT, è informata immediatamente delle modifiche dei programmi ed è in grado di adeguarsi. Il fatto che la CLT non ammetta più l'attrice è dovuto a motivi di opportunità economiche e non lede affatto gli interessi degli utenti pubblicitari.
La CLT chiede quindi che le due questioni pregiudiziali siano risolte come segue:
In conclusione la IPB propone le seguenti soluzioni:
Sussisterebbe abuso di posizione dominante qualora un'impresa, che goda di posizione dominante su un determinato mercato e quindi possa controllare l'attività di altre imprese che agiscono su un mercato vicino, entri in questo secondo mercato. Ciò varrebbe in ogni caso qualora detta impresa si rifiuti senza validi motivi di fornire la merce o la prestazione, il cui mercato essa già domina, alle imprese che operano sul secondo mercato.
A giudizio della Commissione si dovrebbero risolvere come segue le questioni sollevate dal tribunal de commerce di Bruxelles:
Ecco il mio parere in proposito
Nell'esaminare la questione se la CLT e la IPB godano di posizione dominante, il giudice a quo si è imbattuto nel problema che (la) RTL oppure la CLT a quanto pare dispongono di un monopolio legale per l'emissione di programmi televisivi. Questo monopolio fa sì che, nell'ambito degli accordi coi quali sono suddivise tra i vari stati le frequenze e le lunghezze d'onda, non esista una vera e propria libertà di stalibilimento. Ciò altera istituzionalmente, o addirittura elimina, i presupposti della libera concorrenza sul mercato di cui trattasi. Il giudice proponente vorrebbe ora sapere se a questo proposito si può ritenere che sussista una posizione dominante e se la nozione di posizione dominante presuma che, quantomeno teoricamente, sussista la possibilità di concorrenza.
Poiché mi pare evidente che un monopolio garantito dalla legge costituisce una delle forme più spiccate di posizione dominante, intendere la questione del giudice a quo nel senso che egli chiede se le norme sulla concorrenza del trattato CEE trovino applicazione nel caso di imprese alle quali è stato attribuito un monopolio garantito dalla legge.
In primo luogo bisogna premettere un'osservazione quanto al campo d'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE. Questa norma dichiara incompatibile con il mercato comune e vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato comune oppure su una parte sostanziale di esso ad opera di una o più imprese, qualora ciò possa pregiudicare il commercio fra gli Stati membri. La nozione di Sentenza Sentenza
A norma dell'art. 90, n. 1 del trattato CEE, gli Stati membri non emanano né mantengono in vigore, nei confronti delle imprese pubbliche o delle imprese cui hanno attribuito diritti speciali esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato, specialmente gli artt. 7 e 85-94 inclusi. Questa disposizione chiarisce che le imprese pubbliche, nonché le imprese alle quali sono stati attribuiti diritti speciali, sono soggette alle norme generali del trattato in fatto di concorrenza. Una deroga a questo principio generale è contemplata unicamente dall'art. 90, n. 2, il quale, per le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, dispone che le norme in materia di concorrenza valgano soltanto nei limiti in cui la loro applicazione non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, dello specifico compito loro affidato.
Nella sentenza Sentenza
Nella sentenza Sentenza
L'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE alle imprese che detengono un monopolio è stata recentemente confermata dalla Corte. Nella sentenza Sentenza
A questa conclusione interlocutoria, secondo la quale l'esistenza di un monopolio attribuito dalla legge non esclude l'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE, anzi costituisce un indizio di posizione dominante, non si oppone nemmeno quanto ha deciso la Corte nella sentenza Sentenza
Se quindi, di norma, l'esistenza di un monopolio attribuito dalla legge costituisce un indizio di posizione dominante, si deve ancora ricordare la seguente particolarità: il monopolio, da un lato, e la posizione dominante, dall'altro, possono anche intersecarsi, però devono coincidere. Proprio nel caso in esame il giudice nazionale dovrà tener conto del fatto che il monopolio attribuito dalla legge — sempreché esista, e nemmeno ciò è assodato — riguarda la diffusione di trasmissioni televisive nel Granducato del Lussemburgo. La posizione dominante, però — sempreché esista — è costituita dal fatto che la CLT è l'unico offerente di tempo di trasmissione per la pubblicità televisiva nel Belgio. Sussistono quindi quantomeno alcuni dubbi sulla rilevanza nella presente causa del fatto che RTL la CLT dispongano di un monopolio nel Lussemburgo.
La seconda parte della prima questione, che verte sul se la limitazione o l'esclusione della concorrenza in forza di norme statali possa influire sull'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE, può essere trattata rapidamente. Tra i vari indizi di posizione dominante, la quota di mercato ha particolare importanza Sentenza Cfr. Schröter, nota 14, all'art. 86, in Groeben Boeck, Thiesing, Ehlermann, Commento al trattato CEE, Baden-Baden 1983. Sentenza Sentenza
Con la seconda questione il giudice proponente vorrebbe sapere se vada considerato abuso di posizione dominante il comportamento dell'impresa in posizione dominante la quale, escludendo qualsiasi altra impresa, riservi a se stessa o ad un'affiliata che essa controlla l'esercizio di un'attività ausiliaria, che potrebbe esser svolta da imprese terze nell'ambito della loro normale attività.
Una soluzione di questo problema la troviamo già nella sentenza Sentenza
Loc. cit. n. 25.
In altre parole, ciò significa che un'impresa abusa della propria posizione su un mercato qualora si valga di detta posizione per affermarsi su un mercato vicino e non si limiti, così facendo, a svolgere direttamente la propria attività su questo mercato, ma contemporaneamente tenti, rifiutandosi di vendere, di escludere la concorrenza di operatori economici già presenti su detto mercato.
Ciò, applicato alla fattispecie, porta al seguente risultato.
La IPB/CLT dispone di una posizione dominante nella vendita di tempo di trasmissione per la pubblicità televisiva nel Belgio. Col suo comportamento, vale a dire con la pretesa di effettuare il telemarketing televisivo unicamente attraverso gli impianti tecnici della IPB, essa non solo è entrata nel settore del telemarketing, bensì nel contempo ha escluso l'attrice da questo mercato, negandole la prestazione di servizi indispensabile a questo scopo, cioè l'emissione di programmi pubblicitari attraverso la stazione della RTL. Alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte, questo comportamento va considerato come abuso di posizione dominante.
Infine ancora alcune osservazioni a proposito delle considerazioni subordinate svolte dalla Commissione in merito all'art. 86, n. 2, lettere a) ed).
La Commissione si è chiesta se ricorressero le ipotesi esemplificative contemplate dall'art. 86. La lett. a) cita come esempio di abuso la costrizione diretta o indiretta ad accettare prezzi di acquisto o di vendita esagerati oppure altre condizioni, la lett. d) contempla la subordinazione della stipulazione di contratti all'accettazione della condizione di fornire prestazioni supplementari che né oggettivamente, né secondo la prassi commerciale, hanno relazione con l'oggetto del contratto.
Non ritengo che sia il caso di approfondire questi punti, giacché è già stato accertato che già l'esclusione dell'attrice dal mercato del telemarketing televisivo va considerato un abuso. Del resto la CLT/IPB potrebbe trovarsi in una delle situazioni citate a mo' di esempio solo per effetto di un comportamento nei confronti degli utenti pubblicitari, ma non nei confronti dell'attrice, con la quale non intrattiene più alcuna relazione commerciale. Se nell'ambito di questa causa sia il caso di tener conto anche del comportamento della CLT/IPB nei confronti di terzi spetta al giudice proponente deciderlo.
In conclusione propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni sottopostele dal tribunal de commerce di Bruxelles: