Eén van de door de Roche-SAPAC-groep ontwikkelde produkten is het psychotherapeuticum Valium, dat door verzoekster in het hoofdgeding wordt vervaardigd krachtens een licentie van Hoffmann-La Roche et Cie AG, te Bazel, en verkocht in de Bondsrepubliek Duitsland onder de benaming Valium Roche.

Valium en Roche zijn internationaal beschermde merken, gedeponeerd door Hoffmann-La Roche Bazel. Overeenkomstig de desbetreffende Duitse wettelijke regeling (het Arzneimittelgesetz) is genoemd produkt ingeschreven in het register van farmaceutische specialiteiten van het Bundesgesundheitsamt.

Een andere dochter van de Roche-SAPAC-groep vervaardigt, eveneens in licentie van Hoffmann-La Roche Bazel, Valium Roche in Groot-Brittannië, waar het produkt in verpakkingen van 100 en 500 tabletten op de markt wordt gebracht tegen een prijs die aanzienlijk lager ligt dan de Duitse.

bij de handel in geneesmiddelen de aanduiding Valium en/of Roche bij wege van merk te gebruiken, voor zover er geen sprake is van het in het verkeer brengen of ten verkoop gereed hebben van het produkt in de originele opmaak, zoals het door een derde met toestemming van de firma Hoffmann-La Roche & Cie AG, te Bazel, in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen in het verkeer is gebracht.

Verweerster in het hoofdgeding zei te betwijfelen of haar handelwijze indruist tegen het Duitse merkenrecht. Voorts meende zij dat er verscheidene aanwijzingen waren dat verzoekster van haar merkrecht gebruik maakt op een wijze die neerkomt op misbruik van een machtspositie (artikel 86 EEG-Verdrag). In elk geval handelde zij in strijd met de regelen van de vrije concurrentie zoals die door het EEG-Verdrag wordt gewaarborgd (artikel 30), door namelijk de voorschriften van het merkrecht tezamen met die van het geneesmiddelenrecht aan te wenden ter afscherming van de nationale markten, waarop ongerechtvaardigde prijsverschillen in stand worden gehouden.

De eerste handelskamer van het Landgericht Freiburg gaf op 31 december 1975 de gevraagde einstweilige Verfügung, die bij vonnis van 16 februari 1976 werd bevestigd.

1.Is de nationale rechter krachtens artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag verplicht een vraag betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht ter beantwoording voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie, wanneer zij is gerezen in een procedure ter verkrijging van een, einstweilige Verfügung' en tegen de in zodanige procedure gegeven beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, doch het partijen anderzijds mogelijk is de vraag welke het voorwerp van voormelde procedure uitmaakt, aan de orde te stellen in een gewone procedure, waarin eventueel een verwijzing krachtens artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag dient te geschieden?

En zo ja:

Volgens artikel 177, tweede alinea, kan de nationale rechter die met zulke uitleggingsvragen wordt geconfronteerd, het Hof van Justitie om een uitspraak verzoeken. De kennisnemende kamer is van mening dat er van een aan de discretie van de nationale rechter overgelaten verwijzing in beginsel geen sprake kan zijn in een procedure ter verkrijging van een, einstweilige Verfügung', omdat zulk een verwijzing in strijd zou zijn met de aard van een summiere procedure, die erop gericht is ten spoedigste voorlopige rechtszekerheid te verschaffen.

Artikel 177, lid 3, EEG-Verdrag schrijft verwijzing naar het Hof van Justitie evenwel voor wanneer een vraag betreffende de uitlegging van het Verdrag rijst in een procedure, aanhangig bij een rechterlijke instantie tegen welker beslissingen volgens het nationale recht geen rechtsmiddelen meer openstaan. Tot verwijzing is dan verplicht de instantie die van geval tot geval in hoogste ressort heeft recht te spreken … Men is het er echter niet over eens of dit ook geldt wanneer prejudiciële vraag rijst in een procedure ter verkrijging van een, einstweilige Verfügung' … De kamer is geneigd mee te gaan met de in jurisprudentie en literatuur heersende opvatting volgens welke er in zo'n summiere en snelle procedure voor een verwijzingsplicht geen plaats kan zijn. Volgens de kamer mag bij lezing van artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag niet aan rechtsmiddelen in procestechnische zin worden gedacht; het gaat om gevallen waarin partijen niet meer de mogelijkheid hebben de gerezen rechtsvraag langs de weg van het nationale recht tot meerdere klaarheid te brengen. Maar bij een procedure ter verkrijging van een einstweilige Verfügung behouden partijen het recht de litigieuze rechtsvraag tot klaarheid te laten brengen in een geding ten gronde, waarin wel tot verwijzing kan worden overgegaan … Tegen een verwijzingsplicht als hier bedoeld spreekt ook de overweging dat men zou hebben uit te gaan van feiten welke door partijen aannemelijk moeten zijn gemaakt, doch niet ten volle behoeven te zijn bewezen, terwijl bovendien in het hoofdgeding kan blijken dat belangrijke punten toch anders hebben gelegen. Zo zouden er prejudiciële beslissingen kunnen worden uitgelokt die uiteindelijk niet ter zake blijken te zijn.

Weliswaar is, volgens het Oberlandesgericht, een invoerverbod voor omverpakte en van verzoeksters merk voorziene produkten een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 van het Verdrag, maar verzoeksters optreden is nochtans niet in strijd met artikel 36, omdat aantasting van de herkomstaanduidende functie van het merk tevens een aantasting is van het specifieke voorwerp ervan.

Met betrekking tot artikel 86 van het Verdrag meent het Oberlandesgericht, gelet op de uitspraak van het Kammergericht van 5 januari 1976 in de administratieve kartel-zaak tussen verzoekster en het Bundeskartellamt, dat Hoffmann-La Roche een machtspositie op de markt inneemt. Van misbruik is sprake indien die machtspositie wordt aangewend om een te hoog prijsniveau te handhaven. Anderzijds zal er geen misbruik zijn wanneer de houder van een merkrecht — zoals iedere houder van een soortgelijk recht — dit als zodanig gebruikt, en wel met het oog op belangen die geen verband houden met het uitbuiten van een machtspositie op de markt.

Bevoegd tot het geven van een einstweilige Verfügung is normalerwijze de rechter in de hoofdzaak (§ § 937, lid 1, 943 ZPO). De verzoekende partij behoeft zijn recht slechts aannemelijk te maken (§ § 936, 920, lid 2, ZPO). De rechter kan het stellen van een zekerheid verlangen (§ § 936, 921, lid 2, ZPO). Op grond van aannemelijk te maken veranderde omstandigheden kan de einstweilige Verfügung op verzoek van een partij te allen tijde worden ingetrokken (§ § 936, 927, lid 1, ZPO). De rechtsgang omvat slechts twee instanties, beroep in cassatie (Revision) bij het Bundesgerichtshof is volgens § 545, lid 2, ZPO uitgesloten.

Heeft de rechter in eerste instantie de einstweilige Verfügung gegeven zonder partijen te horen, hetgeen volgens § 937, lid 2, ZPO in dringende gevallen mogelijk is, dan is hoger beroep eerst mogelijk na een verzetprocedure voor de eerste rechter (§ § 936, 924, 925 ZPO).

Partijen kunnen de litigieuze rechtsvragen in een geding ten gronde tot klaarheid doen brengen. Bij weigering van een einstweilige Verfügung blijft het verzoeker vrijstaan een geding ten gronde aanhangig te maken; zijnerzijds kan degene tegen wie een einstweilige Verfügung is gegeven, de verzoekende partij dwingen binnen een door de rechtbank te bepalen termijn een geding ten gronde aanhangig te maken (§ § 926, 936 ZPO); laat verzoeker dit na, dan wordt de einstweilige Verfügung ingetrokken (§ § 926, lid 2,936 ZPO).

Verzoeker is tot schadevergoeding gehouden wanneer de einstweilige Verfügung van de aanvang af ongegrond blijkt of wordt ingetrokken wegens niet-nakoming van de verplichting een geding ten gronde aanhangig te maken (§ 945 ZPO).

Krachtens artikel 20 van 's Hofs statuut (EEG) zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster in het hoofdgeding, ten deze vertegenwoordigd door G. Greuner en O. C. Brändei, advocaten te Karlsruhe, alsmede door Bappert, Witz en Selbherr, advocaten te Freiburg; door verweerster in het hoofdgeding, ten deze vertegenwoordigd door A. F. de Savornin Lohman, advocaat te Brussel, K. Huber, advocaat te Freiburg en J. Kicker, advocaat te Frankfurt/Main; door de Regeringen van de Bondsrepubliek Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Franse Republiek; en door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur S. Ziegler als gemachtigde, bijgestaan door M. Beschel, lid van de juridische dienst.

Het Hof heeft, op rapport van de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal gehoord, besloten zonder instructie over te gaan tot de mondelinge behandeling en deze in dit stadium van de procedure te beperken tot de eerste vraag van het Oberlandesgericht Karlsruhe.

De rechter dient zelf te beslissen of hij van deze mogelijkheid gebruik maakt, daarbij mede rekening houdende met zijn nationale recht, met name met de wijze waarop de spoedprocedure daarin is geregeld.

Of in een spoedprocedure een verwijzingsplicht bestaat, hangt ervan af welke uitlegging men geeft aan de begrippen rechtsmiddel en inappellabiliteit, bedoeld in artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag. Na de juridische inhoud van deze begrippen te hebben vastgesteld, dient men na te gaan of tegen de eindbeslissing die de verwijzende rechter na de prejudiciële procedure geeft, in die zin nog nationale rechtsmiddelen openstaan. Deze laatste vraag kan slechts adequaat worden beantwoord indien men tevens rekening houdt met de mogelijke consequenties daarvan in verband met de verschillen in het procesrecht van de Lid-Staten.

Een verwijzingsplicht valt niet te rijmen met de eigen kenmerken van de spoedprocedure. De juistheid van deze stelling blijkt uit het feit dat in het procesrecht van alle negen Lid-Staten voor spoedprocedures kortere termijnen, minder strikte vormvoorschriften en summiere regels voor het onderzoek van de feiten gelden. Het doel van zo'n procedure is om snel

maar anderzijds dan ook slechts voorlopig — tot een beslissing te komen, die echter — en dit is een wezenlijk element

in een geding ten gronde kan dan wel moet worden bevestigd. Deze opvatting wordt gedeeld door de rechtspraak en de doctrine in de Lid-Staten.

Een verwijzingsplicht voor spoedprocedures die in laatste instantie worden gevoerd, zou al naar gelang het in concreto toepasselijke nationale procesrecht voor de meest uiteenlopende rechterlijke instanties en processtadia gelden. Een eerste gevolg daarvan zou zijn dat het aantal verwijzingen van land tot land sterk zou verschillen. Spoedprocedures komen slechts zelden voor de hoogste rechter. Daarentegen kan men zich gemakkelijk voorstellen hoe het Hof onder prejudiciële verzoeken zou worden bedolven indien de laagste Deense en Italiaanse rechters werkelijk iedere zaak waarin het gemeenschapsrecht een rol speelt, naar het Hof zouden verwijzen. Het zou dan praktisch onmogelijk zijn zich aan de verwijzingsplicht te houden, en de oplossing zou waarschijnlijk daarin worden gezocht, dat ieder voorwendsel goed genoeg zou zijn om van verwijzing af te zien.

Ook wanneer men naar het doel van de prejudiciële verwijzing ziet — namelijke eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht door de nationale rechterlijke instanties —, is een verwijzingsplicht in spoedprocedures geen praktische noodzaak. In alle Lid-Staten geeft het procesrecht beide partijen op zijn minst de mogelijkheid om de rechtsvragen die aan de spoedprocedure ten grondslag liggen, ook in een gewoon geding aanhangig te maken.

In praktisch geen enkele Lid-Staat kan de voorlopige maatregel rechtens kracht van gewijsde verkrijgen; verder kan zij op verzoek van een der partijen worden ingetrokken wanneer zich in de omstandigheden die voor de uitvaardiging van de maatregel van wezenlijk belang waren, een verandering voordoet. Naar Duits recht is degene die ten onrechte een einstweilige Verfügung heeft verkregen, aansprakelijk voor de daardoor aan zijn wederpartij opgekomen schade (Gefährdungshaftung). Naar het recht van alle Lid-Staten gaat het om zuiver voorlopige maatregelen, genomen na een summier onderzoek van de feitelijke en rechtsvragen, waaraan — bij voorbeeld voor de rechtsontwikkeling — duidelijk minder gewicht wordt toegekend dan aan uitspraken in hoogste instantie in een gewone procedure.

Anderzijds is gewezen op het groote praktische belang — althans in sommige Lid-Staten — van de procedures die een voorlopige rechtsbescherming moeten bieden, en op de risico's die het ontbreken van een verwijzingsplicht meebrengt, in verband met mogelijke onjuiste toepassing van het gemeenschapsrecht. Ook dit argument overtuigt niet. Een procespartij die het feit dat hij in een spoedprocedure in het ongelijk is gesteld, meent te moeten wijten aan een verkeerde beslissing van de rechter over een voorvraag van gemeenschapsrecht, kan in geval van twijfel een geding ten gronde aanhangig maken.

Functioneel gezien noopt artikel 177, derde alinea, mitsdien tot de interpretatie dat de mogelijkheid tot controle van de voorlopige maatregel in een gewone procedure moet worden beschouwd als een rechtsmiddel in de zin van dit artikel, zodat de vraag betreffende de verwijzingsplicht eerst in het geding ten gronde aan de orde komt.

Ook proceseconomisch is een verwijzingsplicht ongewenst. In een spoedprocedure worden de feiten slechts voorlopig onderzocht: zij behoeven niet volledig vast te staan, maar alleen aannemelijk te worden gemaakt. Ten aanzien van die feiten kunnen zich doorslaggevende veranderingen voordoen. De onderhavige zaak biedt hiervan een treffend voorbeeld: de feitelijke situatie waarop de derde prejudiciële vraag betrekking heeft, is gewijzigd door het arrest van 16 december 1976 van het Bundesgerichtshof, waarbij de beschikking van 5 januari 1976 van het Kammergericht is vernietigd. Teneinde zowel de Gemeenschap als de betrokken partijen veel moeite en kosten te besparen, dienen dergelijke situaties zo veel mogelijk te worden vermeden.

Mitsdien is verzoekster in het hoofdgeding van mening dat een algemene verwijzingsplicht die geen rekening houdt met de stand van het geding in de hoofdzaak en die zou gelden voor alle nationale rechterlijke instanties die in spoedprocedures in hoogste instantie rechtspreken, reeds vanwege hun verschillende rang en de daaruit voortvloeiende verschillende situaties van het geding a quo, niet in aanmerking behoort te komen.

Evenmin dient bij de beantwoording van de vraag betreffende de verwijzingsplicht onderscheid te worden gemaakt al naar gelang de voorlopige maatregel reeds is gegeven of niet, want objectief is het niet aanvaardbaar het belang van eiser en dat van verweerder bij een snelle uitspraak zo duidelijk verschillend te waarderen.

Verweerster in het hoofdgeding is in de eerste plaats van mening dat een geding ten gronde (Klage zur Hauptsache) als bedoeld in § 926 ZPO geen rechtsmiddel van nationaal recht is in de zin van artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag. Deze opvatting wordt in het algemeen door de Duitse doctrine gedeeld.

Het begrip rechtsmiddel dient immers op zijn minst in te houden dat de in het ongelijk gestelde partij zich tot een hogere rechter kan wenden die bevoegd is de gegeven beslissing te vernietigen of te wijzigen.

Naar Duits recht wordt het geding ten gronde niet aanhangig gemaakt door de verliezende, maar door de winnende partij. Ook wanneer de einstweilige Verfügung door een hogere rechter is gegeven, wordt het geding ten gronde voor de rechter in eerste instantie gebracht.

Deze rechter vernietigt of wijzigt de einstweilige Verfügung niet. Hij beslist veeleer in een gewone procedure over het hem voorgelegde geschil. De partij tegen wie de einstweilige Verfügung is gegeven, moet wanneer zij het geding in de hoofdzaak wint, ingevolge § 927 ZPO om intrekking van de voorlopige maatregel verzoeken. Wanneer wordt betwist dat het vonnis in het geding ten gronde in tegenspraak is met de einstweilige Verfügung, dan wordt dit punt beslist door de rechter die de einstweilige Verfügung heeft gegeven.

Ook het verzoek van de in het ongelijk gestelde partij om een termijn te stellen waarbinnen het geding ten gronde aanhangig moet worden gemaakt, is stellig geen rechtsmiddel in de zin van artikel 177, derde alinea. Dit verzoek wordt immers gericht tot de rechter in eerste instantie, leidt op zich niet tot een onderzoek van de zaak en de termijn wordt niet vastgesteld door de rechter, maar door de Rechtspfleger (ambtenaar van justitie, belast met bepaalde gerechtelijke taken).

Van belang is ten deze ook dat al wat in de procedure ter verkrijging van een einstweilige Verfügung (Verfügungsverfahren) is gezegd, bewezen, erkend of toegegeven, in het geding ten gronde niet als vaststaand wordt aanvaard.

Het geding ten gronde is een normale procedure op tegenspraak. De rechter die de einstweilige Verfügung heeft gegeven, is procesrechtelijk ook niet aan het vonnis ten gronde gebonden. Dit is voor hem niet meer dan een feitelijk gegeven dat hem juist zoals andere nieuwe feiten aanleiding kan geven de einstweilige Verfügung in te trekken.

Anderzijds is de einstweilige Verfügung niet in die zin voorlopig, dat zij aan voorwaarden of aan een termijn zou zijn gebonden. Zij wordt gegeven op basis van een volledig en niet enkel maar summier onderzoek van de rechtsvragen en zij heeft alle gevolgen van een in een geding ten gronde uitgesproken vonnis. Alleen kunnen partijen hetzelfde geschilpunt nogmaals aanhangig maken in een andere procedure, waarin ook de feiten volledig worden onderzocht.

Verweerster in het hoofdgeding bespreekt vervolgens de vraag of een verwijzing krachtens artikel 177 in een Verfügungsverfahren niettemin kan zijn uitgesloten wegens de aard van de zaak zelf. Haars inziens is dit niet het geval.

Weliswaar is een groot deel van de Duitse doctrine een andere mening toegedaan, maar zulks geschiedt met miskenning van 's Hofs arrest van 16 januari 1974 (zaak 166/73, Rheinmühlen-Düsseldorf, Jurispr. 1974, blz. 33).

Het zou in strijd zijn met het vereiste van een eenvormige uitlegging van het gemeenschapsrecht wanneer de nationale rechter a priori ervan zou uitgaan dat hij in een bepaalde procedure niet het recht of de plicht tot verwijzing heeft.

Met name voor de industriële en commerciële eigendom en de bescherming tegen oneerlijke mededinging zou een beslissing om in een Verfügungsverfahren artikel 177 buiten toepassing te laten, bijzonder ernstige gevolgen hebben. Op genoemde gebieden immers worden de meeste geschillen in spoedprocedures beslecht, zonder dat er een geding ten gronde op volgt

Men dient onderscheid te maken tussen gevallen waarin de rechter volgens zijn nationale recht is gehouden tot volledige rechtstoepassing, en die waarin hij daarvan kan afzien dan wel naar billijkheid kan beslissen. Alleen in het laaste geval is hij niet tot verwijzing gehouden.

Het Duitse Verfügungsverfahren gaat evenwel uit van een strikte rechtstoepassing door de rechter; alleen bij het onderzoek van de feiten mag hij zich enige vrijheid veroorloven.

De nationale rechter zal zich met name dan tot het Hof wenden wanneer — zoals in casu — het verzoek om een einstweilige Verfügung is toegewezen en de onderliggende partij vervolgens zelf op verwijzing aandringt. Vanuit het Duitse procesrecht gezien zijn in dat geval de rechten van beide partijen voldoende gewaarborgd.

Volgens de Bondsregering bestaat er geen verwijzingsplicht in het Verfügungsverfahren, dat een eenheid vormt met de gewone procedure. Ondanks het formele onderscheid gaat het alles bijeen in feite om een en dezelfde aanhangige zaak in de zin van artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag. Einstweilige Verfügungen zijn derhalve geen definitieve beslissingen als bedoeld in genoemde alinea, maar voorlopige maatregelen. Naar nationaal recht zijn er nog rechtsmiddelen beschikbaar, aangezien het mogelijk is een procedure ten gronde aanhangig te maken.

Voor deze uitlegging van artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag kunnen tal van overwegingen van praktische aard worden aangevoerd. Wanneer er immers in de door de verwijzende rechter beschreven omstandigheden een verwijzingsplicht bestond, dan zou vanwege het daardoor veroorzaakte tijdverlies in bepaalde spoedeisende gevallen een situatie kunnen ontstaan die op één lijn is te stellen met rechtsweigering.

Een ander praktisch bezwaar is dat het Hof soms uitspraak zou moeten doen over uitleggingsvragen die in feite van geen belang zijn voor de zaak, omdat de gronden waarop de rechter in de spoedprocedure tot verwijzing is overgegaan, later in het geding ten gronde niet terzake kunnen blijken te zijn. Ten slotte is er de mogelijkheid dat een partij van een eventuele verwijzingsplicht in de zin van artikel 177, derde alinea, misbruik maakt. Zo zou de eiser in het geding ten gronde om een einstweilige Verfügung kunnen vragen wanneer hij in hoger beroep geen uitzicht meer heeft in zijn vordering te slagen, en aldus eventueel de appèlrechter tot verwijzing kunnen dwingen ofschoon diens beslissing ten gronde nog met gewone rechtsmiddelen kan worden betwist.

De Bondsregering wijst er nog op dat het antwoord op de eerste vraag gevolgen kan hebben voor tal van andere takken van rechtspraak, waarin voorlopige maatregelen eveneens een grote praktische betekenis hebben.

Een argument tegen de voorgestane uitlegging van artikel 177, derde alinea, en dus vóór de verwijzingsplicht kan niet zijn dat partijen het in vele gevallen bij de einstweilige Verfügung laten en geen geding ten gronde aanspannen. Dit geldt immers ook voor tal van andere beslissingen van nationale rechters, waarbij van de mogelijkheid van hoger beroep geen gebruik wordt gemaakt.

Gelet op het doel van artikel 177 en zijn plaats in de rechtsorde van de Gemeenschap, moet volgens de Britse regering de zinsnede een rechterlijke instantie waarvan beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep niet geacht worden betrekking te hebben op een rechter die op een verzoek om voorlopige maatregelen beslist.

Een verwijzingsplicht is nauwelijks zinvol te noemen wanneer de rechterlijke beslissing weinig gevolgen heeft in de nationale rechtsorde. In het Britse rechtssysteem levert een beslissing inzake een interim relief slechts zelden een bindend precedent op; dit is praktisch alleen het geval wanneer het om geschilpunten van procesrechtelijke aard gaat. Een interim relief kan op verzoek van een partij te allen tijde worden ingetrokken of gewijzigd, en heeft in elk geval slechts een beperkte geldigheidsduur, namelijk tot de uitspraak in het geding ten gronde. In deze procedure dienen partijen hun stellingen volledig te bewijzen en vindt een grondig onderzoek van de rechtssituatie plaats, hetgeen in de spoedprocedure niet het geval is.

Subsidiair betoogt het Verenigd Koninkrijk dat in vele gevallen van deze aard verwijzing niet verplicht is, omdat de rechter bij zijn uitspraak geen definitieve beslissing behoeft te nemen ten aanzien van punten van gemeenschapsrecht. Normalerwijze, en zo ook in het onderhavige geval, heeft de vraag van gemeenschapsrecht die in de spoedprocedure rijst, betrekking op het punt dat partijen in het geding in de hoofdzaak verdeeld houdt. In de spoedprocedure zoals die in het Verenigd Koninkrijk is geregeld, is een definitieve beslissing op een dergelijk punt nodig noch mogelijk. Wanneer een interim relief wordt gevraagd, onderzocht de Britse rechter alleen of de verzoekende partij zijn aanspraak aannemelijk heeft gemaakt en of hij in het geding ten gronde een redelijke kans van slagen heeft.

Het Verenigd Koninkrijk wil hiermee echter niet gezegd hebben dat verwijzingen in spoedprocedures volstrekt uit den boze zouden zijn, maar veeleer dat dit punt aan de beoordeling van de nationale rechter moet worden overgelaten. Er zullen stellig gevallen zijn waarin een verwijzing volkomen op haar plaats is, bij voorbeeld wanneer partijen in de loop van de procedure doen blijken dat de uitspraak in de spoedprocedure een einde zal maken aan hun geschil en dat zij geen geding ten gronde aanhangig zullen maken.

Dit blijkt onder meer uit zaak 78/70 (Deutsche Grammophon t. Metro, Jurispr. 1971, blz. 487), waarin prejudiciële vragen werden gesteld door een in zodanige procedure in hoogste instantie rechtsprekende Duitse rechter. Uit het in die zaak gewezen arrest blijkt niet de minste twijfel aan de ontvankelijkheid van het verzoek of aan 's Hofs beslissingsbevoegdheid.

Wat het onderhavige geschil betreft, heeft het Oberlandesgericht Karlsruhe in zijn verwijzingsbeschikking uiteengezet in hoeverre het de uitlegging van bepaalde regels van gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor de in het geding ten gronde te nemen beslissing. Het Hof dient thans de gestelde vragen aldus te beantwoorden, dat een met het gemeenschapsrecht overeenkomende oplossing kan worden gevonden. Of het Oberlandesgericht nu wel of niet verplicht is zich tot het Hof te wenden, is in casu niet meer van belang. Ook indien men tot de conclusie zou komen dat er geen verwijzingsplicht bestond, dienen de tweede en derde vraag toch te worden beantwoord.

De Commissie betoogt verder dat de rechter die in hoogste instantie op een verzoek om een einstweilige Verfügung beslist, krachtens artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag gehouden is zich tot het Hof van Justitie te wenden wanneer die beslissing niet slechts een voorlopige maatregel betreft tot behoud van recht in afwachting van een latere definitieve uitspraak in het geding ten gronde, maar in feite reeds een soort definitieve uitspraak is. Een dergelijke wijziging van de functie van de einstweilige Verfügung kan in de Duitse rechtspraktijk met name op het gebied van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom worden geconstateerd. In een situatie waarin toewijzing dan wel afwijzing van het verzoek om een einstweilige Verfügung voor de betrokken partijen om economische redenen reeds een definitieve overwinning of nederlaag betekent, zal de rechter zich vaak genoopt zien tot een grondig onderzoek van de feiten — terwijl hij in principe met hun aannemelijkheid genoegen zou kunnen nemen — en tot een zo volledig mogelijke waardering van de rechtselementen. Als de feiten niet in geschil zijn en het slechts om een opheldering van de rechtsvragen gaat, zal de rechter de zaak vaak even grondig onderzoeken als in een normale procedure zou geschieden, met het gevolg dat het niet meer tot een geding ten gronde komt.

Zo gezien treft ook de tegenwerping geen doel, dat het spoedeisende en summiere karakter van het Verfügungsverfahren zich natuurnoodzakelijk tegen de verwijzingsplicht verzet. Het gemeenschapsrecht houdt immers rekening met het legitieme oogmerk van het recht der Lid-Staten om een doeltreffende rechtsbescherming te bieden, doordat het de nationale rechter van de verwijzingsplicht ontslaat wanneer het uitsluitend gaat om spoedmaatregelen tot behoud van recht. Indien evenwel de spoedprocedure in de nationale praktijk het karakter van een volwaardige, zelfstandige gerechtelijke procedure in materiële zin verkrijgt, dan gelden ook daarvoor de bindende bepalingen van het gemeenschapsrecht. Anders zouden de Lid-Staten door feitelijke of formele wijzigingen van hun procesrecht zich te allen tijde kunnen onttrekken aan de verplichte verwijzing naar het Hof ingevolge artikel 177, derde alinea.

De bezwaren tegen een verwijzingsplicht, welke op het spoedeinsende karakter van een einstweilige Verfügung zijn gebaseerd, zijn in de praktijk ook niet van zo veel belang als er gemeenlijk — zonder nadere verklaring — aan wordt toegekend. Immers de verwijzingsplicht geldt alleen voor de rechter in hoogste instantie en alvorens een procedure ter verkrijging van een einstweilige Verfügung bij deze rechter is aangeland, is er meestal al heel wat tijd verstreken. Een duidelijk voorbeeld hiervan bieden de data van de verschillende stadia van de onderhavige procedure. Het tijdverlies van enkele maanden waarmee een verwijzingsprocedure gepaard gaat, kan derhalve nauwelijks als een gevaar voor de rechtsbescherming worden beschouwd.

De Commissie wijst voorts op de mogelijkheid om ingevolge artikel 55, paragraaf 1, tweede alinea, van het reglement voor de procesvoering bepaalde zaken niet in volgorde van inschrijving, maar bij voorrang te berechten.

Het Oberlandesgericht Karlsruhe merkt overigens terecht op dat het voor de vraag of verwijzing dient plaats te hebben, niet van belang is of de lagere instantie het verzoek om een einstweilige Verfügung al dan niet heeft toegewezen. Want de genomen beslissing brengt hoe dan ook voor één der partijen economische nadelen mee, die zij volgens de nationale rechtsorde heeft te accepteren.

Als de spoedprocedure feitelijk in de plaats komt van het geding ten gronde, dan ligt de beslissing bij de nationale rechter, die daarbij alle omstandigheden van de zaak in aanmerking moet nemen.

Het probleem van de verwijzingsplicht in een spoedprocedure is niet in alle Lid-Staten hetzelfde. Dit wordt bij voorbeeld duidelijk wanneer men de (feitelijke) rechtssituatie in Nederland en Italië vergelijkt. Naar doel en inhoud komen de Nederlandse bepalingen betreffende de procedure in kort geding grotendeels overeen met de regeling van de § § 935 en volgende ZPO. Maar de materiële zelfstandigheid van het Nederlandse kort geding is veel groter dan die van de overeenkomstige Duitse procedure.

Uit de Italiaanse bepalingen betreffende de spoedprocedure (artikelen 700 e.v. Codice di procedura civile) treedt veel sterker het volstrekt accessoire karakter van de procedimenti sommari di urgenza naar voren. Wanneer de Italiaanse rechter een ordinanza of een decreto geeft ter voorkoming van dreigend gevaar of ernstig en onherstelbaar nadeel, is hij wettelijk verplicht tegelijkertijd een redelijke termijn vast te stellen voor het aanhangig maken van een geding ten gronde. Daarom is volgens de Commissie in de Italiaanse spoedprocedure een verwijzingsplicht in de zin van artikel 177, derde alinea, niet noodzakelijk.

Als belangrijkste aanwijzing voor een materieel zelfstandige functie van het Verfügungsverfahren zou volgens de Commissie de omstandigheid moeten gelden dat tijdens de behandeling in hoogste instantie nog geen geding ten gronde aanhangig is gemaakt en er geen reden is om aan te nemen dat dit alsnog zal gebeuren. Dit is nu juist het geval in de onderhavige zaak.

dat de procedure ten aanzien van partijen in het hoofdgeding als een aldaar gerezen incident is te beschouwen, zodat de nationale rechter over de kosten heeft te beslissen;