Roche-SAPAC-gruppen har blandt andet udviklet det psykoterapeutiske middel Valium. Sagsøgeren fremstiller Valium i henhold til en licens fra Hoffmann-La Roche und Co. AG, Basel, og afsætter det i Forbundsrepublikken under betegnelsen Valium Roche.

Valium og Roche er internationalt registrerede varemærker for Hoffmann-La Roche und Co. AG, Basel. Den farmaceutiske specialitet er i henhold til Arzneimittelgesetz (tysk lov om lægemidler) registreret i Bundesgesundheitsamts register over farmaceutiske specialiteter.

Et andet datterselskab i Roche-SAPAC-organisationen fremstiller i henhold til en licens fra Hoffmann-La Roche und Co. AG, Basel, produktet Valium-Roche i Storbritannien og markedsfører det i pakninger på 100 og 500 piller. Dette selskab sælger Valium til priser, der ligger væsentligt under priserne i Tyskland.

i sin handel med lægemidler at benytte betegnelserne Valium og/eller Roche som varemærke, medmindre der er tale om at markedsføre eller udbyde varen i den originale udførelse, således som den med tilladelse fra Hoffmann-La Roche und Co. AG, Basel, er markedsført i en EF-stat af en tredjemand.

Sagsøgte har udtrykt tvivl vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt denne adfærd udgør en overtrædelse af den tyske varemærkelovgivning. Sagsøgte finder desuden, at noget tyder på, at sagsøgeren misbruger sin varemærkeret til at udnytte sin markedsposition (artikel 86 i EØF-traktaten). Under alle omstændigheder overtræder sagsøgeren bestemmelserne om den i EØF-traktaten sikrede frie konkurrence (artikel 30), idet sagsøgeren misbruger kombinationen af varemærkeretlige og lægemiddelredige bestemmelser til at afskærme de nationale markeder, hvor der findes uberettigede prisforskelle.

Første afdeling for handelssager ved Landgericht Freiburg fulgte den 31. december 1975 begæringen om nedlæggelse af forbud. Retten bekræftede sin kendelse i en dom af 16. februar 1976.

Denne ret udsatte sagen ved kendelse af 14. oktober 1976 og anmodede i henhold til EØF-traktatens artikel 177 Domstolen om at træffe afgørelse af følgende fortolkningsspørgsmål :

1.Er en national ret forpligtet til i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 at forelægge et spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten for EF-Domstolen, når dette spørgsmål opstår i en sag om forbud, og nar der ikke længere findes noget retsmiddel mod den afgørelse, som er truffet af retten i forbudssagen, men hvor på den anden side parterne har mulighed for at rejse det spørgsmål, der har været genstand for forbudssagen, under en ordinær retssag, hvor der i givet fald skal ske forelæggelse i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3?

Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, anmodes der om afgørelse af følgende yderligere spørgsmål:

Ifølge artikel 177, stk. 2 kan den nationale ret i en medlemsstat, for hvilken sådanne fortolkningsspørgsmål rejses, forelægge dem for EF-Domstolen til afgørelse. Afdelingen finder, at en præjudiciel afgørelse, som er fakultativ for retten, principielt ikke kan komme i betragtning i en sag om forbud, da en forelæggelse strider imod forbudsprocedurens summariske karakter, idet formålet med denne procedure er hurtigt og foreløbigt at beskytte en ret.

Den nationale ret er imidlertid i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 pligtig at forelægge Domstolen et spørgsmål om fortolkningen af traktaten, når dette er rejst under en retssag ved en retsinstans, hvis afgørelser ifølge national ret ikke kan appelleres. Det er den retsinstans, der i det konkrete fald har sagen til afgørelse …, der er forpligtet til at forelægge spørgsmålet …

Der hersker dog uenighed om, hvorvidt dette også gælder, når der rejses spørgsmål om forelæggelse under en sag om forbud … Afdelingen hælder som den almindelige tendens i retspraksis og teori til den opfattelse, at pligten til at forelægge ikke harmonerer med en summarisk og hastende forbudsprocedure. Afdelingen finder, at udtrykket Rechtsmittel

I den danske udgave: Appelleres o.a.

Ifølge Oberlandesgericht udgør det forhold, at der lægges hindringer i vejen for indførsel af varer, som er ompakket og forsynet med sagsøgerens varemærke, ganske vist en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i traktatens artikel 30 angivne forstand. Dog er sagsøgerens adfærd ikke desto mindre berettiget efter traktatens artikel 36, idet et angreb på oprindelsesbenævnelsens funktion er et angreb på varemærkerettens særlige indhold.

For så vidt angår traktatens artikel 86, finder Oberlandesgericht, idet den støtter sig på Kammergericht’s afgørelse af 5. januar 1976, afsagt i kartelforvaltningssagen mellem sagsøgeren og Bundeskartellamt, at Hoffmann-La Roche indtager en dominerende stilling. Sagsøgeren misbruger efter rettens mening denne position, for så vidt som den udnyttes til at opretholde et for højt prisleje. Det er derimod ikke udtryk for misbrug, at en varemærkeindehaver ligesom enhver anden indehaver af en tilsvarende ret gør brug af sin varemærkerettighed efter det, der er det centrale indhold af denne. Dette er berettiget af grunde, som ikke vedrører udnyttelsen af den dominerende markedsposition.

I de sager, hvor kravet og grundene til udstedelse af det foreløbige retsmiddel alene skal være sandsynliggjort (glaubhaft), (§ § 936 og 920, stk. 2 i ZPO), er det normalt dommeren i hovedsagen, som skal udstede forbudet (§ § 937, stk. 1 og 943 i ZPO). Retten kan, inden der træffes afgørelse om forbudet, bestemme, at der skal stilles sikkerhed (§ § 936 og 921, stk. 2 i ZPO). Forbudskendelsen kan på begæring til enhver tid ophæves, nar nye omstændigheder er indtruffet — som skal være sandsynliggjort — (§ § 936 og 927, stk. 1 i ZPO). Forbudskendelserne er alene genstand for anke (Berufung). Revision ved Bundesgerichtshof er ifølge § 545, stk. 2 i ZPO udelukket.

Når førsteinstansen har afsagt forbudskendelse uden mundtlig forhandling, hvilket den ifølge § 937, stk. 2 i ZPO kan gøre i påtrængende tilfælde, bør kendelsen først anfægtes gennem indsigelse (Widerspruch) (§ § 936, 924 og 925 i ZPO), inden spørgsmålet kan indbringes for en højere ret.

Parterne har mulighed for at få afklaret de omtvistede retlige problemer ved et almindeligt søgsmål. Den forbudsrekvirent, som har tabt sagen, kan stadig efter forgodtbefindende anlægge en almindelig sag; den forbudsrekvisitus, som har tabt sagen, kan ifølge § § 926 og 936 i ZPO tvinge forbudsrekvirenten til at indlede en almindelig sag inden for en af retten fastsat frist; såfremt denne ikke efterkommer rettens kendelse, ophæves forbudet (§ 926, stk. 2 og § 936 i ZPO).

Forbudsrekvirenten skal yde erstatning, når forbudet viser sig ikke at have været berettiget fra begyndelsen, eller når det ophæves, fordi rekvirenten ikke har opfyldt sin pligt til at anlægge sag vedrørende hovedspørgsmålet (§ 945 i ZPO).

I henhold til artikel 20 i protokollen vedrørende statutten for EØF-Domstolen har følgende indgivet skriftlige indlæg: Sagsøgeren, repræsenteret af advokaterne G. Greuner og O. C. Brandei, Karlsruhe, samt af advokaterne Bappert, Witz og Selbherr, Freiburg; sagsøgte, repræsenteret af advokaterne A. F. de Savornin Lohman, Bruxelles, Konrad Huber, Freiburg, og Jürgen Kicker, Frankfurt am Main; regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland; regeringen for Den franske Republik; regeringen for Det forenede Kongerige; Kommissionen, repræsenteret af sin juridiske konsulent Sven Ziegler som befuldmægtiget, bistået af M. Beschel fra den juridiske tjeneste.

På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet uden forudgående bevisførelse at indlede den mundtlige forhandling, som på dette stade er begrænset til det første spørgsmål fra Oberlandesgericht Karlsruhe.

For så vidt angår den måde, hvorpå dommeren i sagen om foreløbige retsmidler anvender denne mulighed, skal denne selv tage stilling til det omhandlede spørgsmål efter de nationale retsregler og under hensyntagen til de særlige træk ved den procedure, der skal følges.

Spørgsmålet om, hvorvidt der gælder en forelæggelsespligt under en såkaldt sag om foreløbige retsmidler, afhænger af en fortolkning af begreberne appelleres og endelighed i EØF-traktatens artikel 177, stk. 3. Efter at have bestemt det redige indhold af disse begreber, skal det efterprøves, om den af den forelæggende ret trufne endelige afgørelse ifølge de for denne gældende nationale procesregler ikke længere kan appelleres, således som dette begreb skal forstås efter ovennævnte fortolkning. Dette sidste spørgsmål kan alene besvares tilfredsstillende, hvis man behandler de mulige konsekvenser af svaret, hvorved der skal tages hensyn til de forskelle, som de forskellige medlemsstaters retsplejelovgivning fremviser.

Det er ikke foreneligt med de særlige egenskaber ved en sag om foreløbige retsmidler at antage, at der gælder en forelæggelsespligt. Dette argument støttes af, at enhver af de ni lovgivninger om sager om foreløbige retsmidler fastsætter korte frister, lempelser i procesformaliteterne og summariske regler om konstatering af de faktiske omstændigheder. Formålet med disse sager er hurtigt — men til gengæld foreløbigt — at nå til en afgørelse, som pr. definition indeholder et forbehold for, at afgørelsen stadfæstes under hovedsagen. National teori og retspraksis er enige heri.

En forelæggelsespligt i de sager om foreløbige retsmidler, som verserer for retten i sidste instans, ville ifølge national lovgivning vedrøre yderst forskellige retter og stadier under retssagen. En konsekvens heraf ville være, at antallet af forelæggelser ville være yderst forskelligt fra de forskellige stater. Sagerne om foreløbige retsmidler ender forholdsvist sjældent for de øverste retter. Til gengæld kan man let forestille sig, i hvilket omfang Domstolen ville drukne i begæringer om præjudicielle afgørelser, hvis de danske og italienske fogedretter faktisk traf beslutning om at forelægge en præjudiciel anmodning i ethvert tilfælde, hvor fællesskabsretten spiller en rolle. Det ville i sådanne tilfælde være umuligt i praksis at overholde en eventuel forpligtelse til at forelægge sagen, og den reelle løsning ville sandsynligvis blive, at man under de forskelligste påskud ville undlade at forelægge.

I forhold til formålet med den præjudicielle forelæggelse, som består i at sikre, at de nationale retter anvender fællesskabsretten ensartet, er det heller ikke nogen praktisk nødvendighed, at der også skal ske forelæggelse i sager om foreløbige retsmidler. Proceslovgivningen i samdige medlemsstater giver i det mindste de to parter, der begærer en midlertidig retsbeskyttelse, en mulighed for at anlægge sag om hovedspørgsmålet, hvilket vil sige en ordinær sag angående de spørgsmål, som ligger til grund for sagen om foreløbige retsmidler.

I næsten ingen af de forskellige staters procesordninger har det foreløbige retsmiddel materiel retskraft, og det kan normalt omgøres på begæring, såfremt der foreligger væsentlige, ændrede omstændigheder. Ifølge tysk ret bærer den, der med urette har opnået et forbud, desuden et strengt objektivt ansvar for den således forårsagede skade (Gefährdungshaftung). Der er i alle nationale procesordninger tale om foranstaltninger af rent foreløbig karakter, som træffes på grundlag af en summarisk prøvelse af de faktiske og juridiske omstændigheder, og som — eksempelvis set fra et retsskabende synspunkt — har langt ringere vægt end de afgørelser, som træffes i sidste instans under en ordinær sag.

Man har til gengæld, i det mindste i nogle medlemslande, fremhævet den store praktiske betydning af sager om foreløbig retsbeskyttelse, og man har anført, at uden nogen forelæggelsespligt kunne en urigtig anvendelse af fællesskabsretten forvolde alvorlig skade. Heller ikke dette argument er overbevisende. En procespart, der mener at have tabt sagen om foreløbigt retsmiddel, fordi retten har bedømt et præjudicielt spørgsmål om fællesskabsret forkert, kan i tvivlstilfælde anlægge en ordinær retssag.

Heraf følger, at ved en funktionel vurdering af artikel 177, stk. 3, skal bestemmelsen fortolkes således, at muligheden for i en ordinær retssag (vedrørende hovedspørgsmålet) at efterprøve de i sagen om foreløbige retsmidler trufne foreløbige redige beskyttelsesforanstaltninger, skal anses som et retsmiddel i denne artikels forstand, således at spørgsmålet om forelæggelsespligten først rejses i sagen vedrørende hovedspørgsmålet.

En forelæggelsespligt ville være lige så ubelejlig ud fra et procesbesparende synspunkt: sager om foreløbige retsmidler angår forhold, som blot er genstand for en midlertidig prøvelse og som ikke er fuldt ud bevist, men alene sandsynliggjort. De kan ændres afgørende. Et særligt slående eksempel frembyder nærværende sag, hvor de faktiske omstændigheder, som har ligget til grund for det præjudicielle spørgsmål nr. 3, er ændret som følge af Bundesgerichtshof’s dom af 16. december 1976, som ophævede Kammergericht’s kendelse af 5. januar 1976. Set i forhold til Fællesskabets omkostninger og til de udgifter, som parterne skal bære, bør sådanne situationer undgås i videst muligt omfang.

Sagsøgeren finder følgelig, at en ensartet forelæggelsespligt for alle de nationale retter, der er sidste instans i sager om midlertidige retsmidler, allerede som følge af de rangforskelle, som findes mellem de nævnte retter og de deraf følgende forskelle i hovedsagen, ikke bør komme i betragtning, og dette uden hensyn til hovedsagens stade.

Dette spørgsmål om forelæggelsespligt kan heller ikke besvares forskelligt, alt efter om den begærede foreløbige foranstaltning allerede er truffet eller ej, thi dette ville være det samme som at vurdere sagsøgers interesse i en hurtig afgørelse helt anderledes end sagsøgtes interesse, hvilket objektivt set ikke kan forsvares.

Sagsøgte finder først og fremmest, at søgsmålet i hovedsagen (Klage zur Hauptsache) i henhold til § 926 i den tyske retsplejelov (ZPO) ikke er en retssag ved en national ret efter artikel 177, stk. 3 i EØF-traktaten. Tysk teori godtager i almindelighed dette synspunkt.

For at en bestemt begæring fra en part kan være en retssag i den nævnte artikels betydning, må det i det mindste kræves, at det er muligt for den part, som taber sagen, at indbringe denne for en højere ret, som kan ophæve eller ændre underinstansens dom.

Efter tysk ret anlægges søgsmålet i hovedsagen ikke af den part, som har tabt sagen, men af den, som har fået medhold. Det er dommeren i underinstansen, som skal træffe afgørelse i hovedsagen, selv om det udstedte forbud (einstweilige Verfügung) er afsagt af en overordnet ret.

Den ret, som træffer afgørelse i hovedsagen, hverken ophæver eller ændrer forbudet. Den træffer nemlig afgørelse i en normal proces om den for retten indbragte tvist. Den part, som har tabt forbudssagen, skal, når han har fået medhold i hovedsagen, ifølge § 927 i ZPO begære kendelsen i sagen om foreløbige retsmidler ophævet. Er det omtvistet, hvorvidt dommen i hovedsagen er i strid med kendelsen i forbudssagen, afgøres dette spørgsmål af dommeren i forbudssagen.

Endelig hersker der ingen tvivl om, at den tabende parts begæring om fastsættelse af en frist for indgivelse af søgsmålet i hovedsagen ikke er et retsmiddel efter artikel 177, stk. 3: denne begæring skal stiles til underretten, den udløser ikke nogen prøvelse af realiteten, og fristen fastsættes, ikke af dommeren, men af en Rechtspfleger (retsembedsmand med visse judicielle funktioner).

Det er i så henseende også bemærkelsesværdigt, at intet af det, der er udtalt, bevist, anerkendt eller erkendt i sagen om foreløbige retsmidler, anses at være det i hovedsagen.

Hovedsagen er en normal retssag. Dommeren i sagen om foreløbige retsmidler er heller ikke af retsplejelovgivningen bundet af dommen i hovedsagen. Denne er alene et forhold, der ligesom andre nye omstændigheder kan føre til, at forbudskendelsen ophæves.

Desuden er forbudskendelsen ikke einstweilig (foreløbig) således at forstå, at den er betinget eller forsynet med frist. Forbudskendelsen afsiges på grundlag af en procedure, som er normal og ikke summarisk. Kendelsen har samme virkninger som en dom afsagt i hovedsagen. Parterne har alene mulighed for at lade samme retstvist prøve under en anden procedure, som indebærer en fuldstændig vurdering af de faktiske omstændigheder.

Dernæst undersøger sagsøgte spørgsmålet om, hvorvidt en forelæggelse i medfør af artikel 177 ikke desto mindre ifølge sagens natur er udelukket under en sag om foreløbige retsmidler. Dette, finder sagsøgte, er ikke tilfældet.

Det er korrekt, at en væsentlig del af tysk teori ikke er enig heri. Denne del af retsteorien tager imidlertid ikke hensyn til Domstolens dom af 16. januar 1974 i sag 166/73, Rheinmühlen-Düsseldorf mod Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel (Sml. 1974, s. 33).

Det ville være uforeneligt med kravet om ensartet fortolkning af fællesskabsretten, hvis en national dommer skulle fortolke den således, at han på forhånd både udelukker forelæggelsesret og forelæggelsespligt i en bestemt slags retssager.

Det ville være særlig alvorligt at give afkald på at anvende artikel 177 i sager om foreløbige retsmidler angående beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret og angående illoyal konkurrence. Størstedelen af denne form for retstvister behandles nemlig som sager om foreløbige retsmidler, uden at en sådan sag efterfølges af en ordinær sag.

Der må sondres imellem, om dommeren ifølge sin nationale retsplejeordning er forpligtet til fuld efterprøvelse, eller om der er tale om en sag, hvor dommeren kan undlade at prøve sagens retlige omstændigheder, eller hvor han kan træffe en billighedsafgørelse. Kun i sidstnævnte tilfælde er han ikke forpligtet til at forelægge sagen.

De tyske bestemmelser om sager om foreløbige retsmidler bestemmer dog, at dommeren skal efterprøve fuldt ud i retlig henseende; hans eneste margen angår vurderingen af de faktiske omstændigheder.

Den nationale ret vil under en sådan sag endog med særlig grundighed overveje, om der skal forelægges en præjudiciel anmodning, når — som i nærværende sag — forbudskendelsen er afsagt, og den, som er berørt af kendelsen, selv opfordrer til at forelægge sagen for EF-Domstolen. Fra et tysk procesretligt synspunkt er begge parters interesser i så tilfælde tilstrækkeligt tilgodeset.

Ifølge regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland er der ikke forelæggelsespligt i en sag om foreløbige retsmidler. Denne procedure og den ordinære procedure udgør en enhed. På trods af den formelle adskillelse er der, for så vidt angår realiteten, tale om én og samme verserende sag i den i EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 nævnte forstand. Følgelig er forbudskendelser ikke endelige retsafgørelser efter EØF-traktatens artikel 177, stk. 3, men foreløbige afgørelser. De kan således ifølge de nationale retsregler appelleres, da det er muligt at anlægge en ordinær sag.

En sådan fortolkning af EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 kan også finde støtte i en række praktiske betragtninger. Hvis der nemlig under de af den forelæggende ret nævnte omstændigheder var forelæggelsespligt, kunne dette i visse hastesager medføre, at man som følge af den for behandlingen af den præjudicielle sag nødvendige tid, blev stillet som ved retsnægtelse.

En anden faktisk ulempe ved en forelæggelsespligt ville være, at Domstolen i visse tilfælde ville blive tvunget til at træffe afgørelse om fortolkningssporgsmål, som faktisk var uden interesse for sagen, fordi den argumentation, som havde ligget til grund for dommerens beslutning om at afsige forbudskendelsen, senere under behandlingen af hovedsagen viste sig irrelevant. Det kunne endelig, såfremt der var forelæggelsespligt efter traktatens artikel 177, stk. 3, tænkes, at en part misbrugte sin mulighed for at tvinge retten til at forelægge spørgsmål. Således ville sagsøgeren i hovedsagen, når han for appelinstansen ikke længere havde udsigt til at vinde sagen, kunne begære forbud nedlagt og herved efter omstændighederne tvinge appelinstansen til at forelægge sagen, selv om dennes afgørelse af hovedspørgsmålet stadig kunne anfægtes ved et retsmiddel i snæver forstand.

Regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har endvidere fremhævet, at besvarelsen af det første spørgsmål kan indvirke på en række andre sektorer inden for retsplejen, hvor forbud ligeledes har stor praktisk betydning.

Det kan ifølge forbundsregeringen ikke imod en sådan fortolkning af traktatens artikel 177, stk. 3 og således til forsvar for en forelæggelsespligt anføres, at parterne i talrige tilfælde lader det blive ved afgørelsen i forbudssagen uden at anlægge en ordinær sag. Det samme forhold gælder nemlig også for adskillige andre nationale retsafgørelser, som kan anfægtes ved et retsmiddel i snæver forstand.

Regeringen finder i øvrigt, at i betragtning af målsætningen for artikel 177 og dennes placering i Fællesskabets retsorden kan udtrykket ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres i artikel 177, stk. 3, ikke forstås som en ret, der behandler en begæring om et foreløbigt retsmiddel.

En forpligtelse til at forelægge spørgsmål for Domstolen, når den nationale retsafgørelse selv har ringe virkning i den nationale retsorden, kan næppe berettiges: I Det forenede Kongeriges retsvæsen vil en afgørelse angående et foreløbigt retsmiddel sjældent være bindende, bortset fra i procesretlig henseende. En foreløbig afgørelse kan altid ophæves eller ændres som følge af en ny begæring, og den har under alle omstændigheder kun begrænset gyldighed, idet den afhænger af hovedsagens udfald. Under hovedsagen fremlægger sagens parter alle bevismidler; disse underkastes en nøjere efterprøvelse, og de retlige omstændigheder undersøges indgående, hvilket ikke er tilfældet i en sag om foreløbige retsmidler.

Subsidiært har Det forenede Kongerige gjort gældende, at der i talrige tilfælde af denne art ikke gælder nogen forelæggelsespligt, fordi det normalt ikke er nødvendigt at have en endelig afgørelse vedrørende det fællesskabsretlige spørgsmål, for at retten kan træffe sin afgørelse: som i nærværende sag angår det fællesskabsretlige spørgsmål, som er rejst i forbindelse med begæringen om foreløbigt retsmiddel, normalt stridspunktet mellem parterne i hovedsagen. Imidlertid er en endelig afgørelse af et sådant punkt hverken påkrævet eller mulig efter de i Det forenede Kongerige gældende bestemmelser om foreløbige retsmidler. Til afgørelsen af, hvorvidt der kan udstedes forbud, prøver en engelsk ret alene, om den part, som begærer forbudet nedlagt, har godtgjort, at der foreligger et alvorligt ment krav, som, hvis det blev behandlet i realiteten, ville give ham rimelig udsigt til at få medhold.

Det forenede Kongerige vil dog ikke foreslå, at der ikke i sager om foreløbige retsmidler kan træffes beslutning om forelæggelse, men snarere, at spørgsmålet må overlades til den nationale rets skøn. Det forenede Kongerige medgiver, at der findes tilfælde, hvor forelæggelse meget vel kan ske. For eksempel hvor det under sagen viser sig, at parterne bifalder, at udfaldet af begæringen om foreløbigt retsmiddel afgør deres tvist, og hvor de ikke vil anlægge sag om hovedspørgsmålet.

Den har blandt andet henvist til sag 78/70 (Deutsche Grammophon mod Metro, Recueil 1971, s. 487), hvor Domstolen havde fået forelagt en begæring om præjudiciel afgørelse fra en tysk ret, der som sidste instans traf afgørelse i en sag om foreløbige retsmidler, og hvor der ikke i dommen var udtrykt den mindste tvivl, hverken om forelæggelsesbegæringens antagelse til realitetsbehandling eller om Domstolens kompetence.

For så vidt angår nærværende sag, har Kommissionen anført, at Oberlandesgericht Karlsruhe i sin forelæggelseskendelse har anført, i hvilket omfang retten fandt det nødvendigt at fortolke visse fællesskabsretlige regler med henblik på den afgørelse, som skulle træffes i hovedsagen. Det er nu Domstolens opgave at give en fortolkning af de forelagte spørgsmål, som vil kunne medføre en løsning i overensstemmelse med fællesskabsretten. Hvorvidt Oberlandesgericht Karlsruhe har forelæggelsespligt eller ej, er uden betydning i den sammenhæng. Herefter bør det andet og tredje spørgsmål, som er forelagt Domstolen, besvares, selv om det måtte antages, at der ikke var nogen sådan forelæggelsespligt.

Kommissionen har yderligere anført, at den ret, hvis afgørelse i en sag om foreløbige retsmidler ikke kan appelleres, i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 skal forelægge spørgsmålet for De europæiske Fællesskabers Domstol, når denne sag ikke blot tjener den funktion foreløbigt at sikre den omtvistede ret med henblik på den afgørelse, som senere skal træffes i hovedsagen, men også faktisk bidrager til tvistens endelige løsning. En sådan udvikling i sager om foreløbige retsmidlers funktion kan konstateres inden for visse områder af tysk retspraksis, navnlig industriel ejendomsret. Stillet over for et forhold, hvor en imødekommelse af eller et afslag på det begærede forbud for de pågældende parter af økonomiske grunde allerede betyder den endelige sejr eller nederlag, ser dommeren sig ofte nødsaget til indgående at vurdere de faktiske omstændigheder — medens han kunne nøjes med en sandsynliggørelse — og til at prøve de redige spørgsmål i så vid udstrækning som muligt. Hvis sagens faktiske omstændigheder ikke bestrides, og hvis der blot er tale om at afklare de retlige spørgsmål, prøver dommeren ofte det rejste problem med lige så stor grundighed som dommeren i hovedsagen under en normal procedure, således at der ikke senere træffes endnu en afgørelse om sagens realitet.

Hvis man godtager et sådant standpunkt, kan man ifølge Kommissionen ikke længere indvende, at en sag om foreløbige retsmidler på grund af sin hastende og summariske karakter nødvendigvis udelukker enhver forelæggelsespligt. Fællesskabsretten tager nemlig hensyn til det legitime krav i medlemsstaternes retsordener om at sikre en effektiv retsbeskyttelse, eftersom den fritager den nationale ret for forelæggelsespligten, når der alene er tale om at træffe umiddelbare sikringsforanstaltninger.

Men selv om en sag om foreløbige retsmidler i national retspraksis antager karakter af en domstolsprocedure, som er fuldstændig og uafhængig i materiel forstand, finder de bindende bestemmelser i fællesskabsretten dog anvendelse. Ellers ville medlemsstaterne altid kunne unddrage sig forelæggelsespligten for Domstolen i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3 ved at dække sig ind bag deres retsplejelovgivning.

Kommissionen finder, at de indvendinger mod forelæggelsespligten, der støttes på den hastende karakter af sager om foreløbige retsmidler, ikke har den praktiske betydning, som man i almindelighed uden nærmere begrundelse tillægger denne. Det er nemlig alene den ret, der dømmer som højeste instans, der skal overholde denne forpligtelse, og inden spørgsmålet forelægges denne ret i en sag om foreløbige retsmidler, går der normalt en vis tid. Datoerne for de forskellige stader i hovedsagen viser det i øvrigt tydeligt. Følgelig kan den nødvendige tid til behandling af forelæggelsessagen, det vil sige nogle måneder, vel næppe betrages som en svigtende retsbeskyttelse.

Kommissionen fremhæver desuden, at ifølge artikel 55, stk. 1, andet afsnit i Domstolens procesreglement kan en sag i særlige tilfælde pådømmes, ikke i den rækkefølge, hvori den er indført i registret, men forud for andre sager.

I øvrigt har OLG Karlsruhe med rette anført, at det for en besvarelse af spørgsmålet om, hvorvidt forelæggelse skal ske, er uden betydning, om den forudgående instans har imødekommet eller afvist en begæring om nedlæggelse af forbud. I begge tilfælde medfører den trufne afgørelse nemlig for den ene af parterne økonomiske ulemper, som den pågældende part må bære i henhold til den pågældende medlemsstats retsorden.

Det er den nationale ret, som under hensyn til alle sagens omstændigheder træffer afgørelse om, hvornår hovedsagen er blevet erstattet.

Problemet om, hvorvidt der gælder en forelæggelsespligt i en sag om foreløbige retsmidler, stiller sig ikke på samme vis i alle medlemsstaterne. Dette viser sig f.eks. hvis man sammenligner retsstillingen (den faktiske) i Nederlandene og i Italien: De nederlandske bestemmelser i en sag om kort geding svarer i deres formål og indhold i det store og hele til bestemmelserne i § 935 ff i ZPO. Imidlertid er i nederlandsk ret den materielle uafhængighed af en kort geding meget større end bestemmelserne om forbudssager i § 935 ff i ZPO.

Til gengæld fremhæver italiensk lovgivning om foreløbige retsmidler (artikel 700 ff i den italienske retsplejelov) den summariske procedures (procedimenti sommari di urgenza) helt igennem accessoriske karakter. Når en dommer afsiger en ordinanza eller et decretofor at undgå overhængende fare eller alvorlig og uoprettelig skade, skal han ifølge lovgivningen samtidig fastsætte en rimelig frist til hovedsagens anlæg. Ifølge Kommissionen kan der således i denne sammenhæng ikke være forelæggelsespligt i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 3.

Et vægtigt indicium for forbudssagens selvstændige funktion er ifølge Kommissionen det forhold, at der, når den pågældende sag verserer for øverste instans, endnu ikke er anlagt sag vedrørende hovedspørgsmålet, og at intet giver anledning til at antage, at en sådan sag iværksættes. Det er denne situation, som karakteriserer hovedsagen i det foreliggende tilfælde.

da retsforhandlingerne i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne.