Le groupe Roche-SAPAC a développé entre autres le produit psychothérapeutique Valium. La demanderesse au principal fabrique le Valium en vertu d'une licence qu'elle a obtenue de Hoffmann-La Roche et Cie AG, Bâle, et elle le vend en République fédérale sous la dénomination Valium Roche.

Valium et Roche sont des marques protégées par dépôt international de Hoffmann-La Roche et Cie AG, Bâle. La spécialité pharmaceutique a, conformément aux dispositions de l'Arzneimittelgesetz (loi allemande sur les médicaments) été inscrite au registre des spécialités pharmaceutiques du Bundesgesundheitsamt (Office fédéral allemand de la santé).

Une autre filiale de l'organisation Roche-SAPAC fabrique du Valium Roche, en vertu d'une licence de Hoffmann-La Roche et Cie AG, Bâle, en Grande-Bretagne et elle commercialise le produit dans des emballages de 100 ou de 500 tablettes. Elle vend le Valium à des prix sensiblement inférieurs à ceux qui sont pratiqués en Allemagne.

d'utiliser comme marque pour son commerce de médicaments les dénominations Valium et/ou Roche, à moins que cet usage ne consiste dans la mise en circulation ou dans la mise en vente du produit dans la présentation originaire dans laquelle il a été mis en circulation dans un État membre de la Communauté par un tiers autorisé par la firme Hoffmann-La Roche et Cie AG, Bâle.

Sur la question de savoir si ces agissements constituent une infraction à Ta législation allemande sur les marques, la défenderesse au principal a exprimé des doutes. Elle estime en outre que divers indices permettraient de penser que la demanderesse au principal exerce abusivement son droit de marque pour exploiter sa position sur le marché (article 86 du traité CEE). En toute hypothèse, la demanderesse au principal contreviendrait aux règles de la libre concurrence garantie par le traité CEE (article 30), car elle aurait abusivement recours aux dispositions combinées de la législation sur les marques et de la législation sur les médicaments pour cloisonner les marchés nationaux, où il existerait une différence injustifiée entre les niveaux de prix.

La première chambre commerciale du Landgericht de Fribourg a rendu le 31 décembre 1975 l'ordonnance en référé demandée. Elle a confirmé son ordonnance par un jugement du 16 février 1976.

Par ordonnance datée du 14 octobre 1976, celui-ci a sursis à statuer et, conformément à l'article 177 du traité CEE, demandé à la Cour de justice de statuer sur les questions d'interprétation suivantes:

1.La juridiction nationale est-elle, en vertu de l'article 177, alinéa 3, du traité CEE, tenue de demander à la Cour européenne de justice de se prononcer sur une question portant sur l'interprétation du droit communautaire, lorsque cette question est soulevée dans une procédure en référé, lorsque la décision rendue par le tribunal statuant en référé ne peut plus faire l'objet d'un recours, mais lorsque les parties ont d'autre part la possibilité d'engager sur la question qui fait l'objet de la procédure en référé une procédure ordinaire, dans laquelle un renvoi en application de l'article 177, alinéa 3, du traité CEE devrait le cas échéant intervenir?

En cas de réponse affirmative à la première question, la Cour de justice est invitée à se prononcer en outre sur les questions suivantes:

D'après l'article 177, alinéa 2, la juridiction d'un État membre, qui est saisie de questions d'interprétation du genre visé, peut demander à la Cour européenne de justice de se prononcer à leur sujet. La chambre de céans estime qu'un renvoi qui est laissé à l'appréciation du tribunal ne peut en principe pas entrer en ligne de compte dans une procédure en référé, car il serait incompatible avec le caractère de la procédure sommaire en référé, dont le but est d'assurer rapidement une sécurité juridique provisoire.

D'après l'article 177, alinéa 3, du traité CEE, la juridiction nationale est toutefois tenue de saisir la Cour européenne de justice, lorsqu'une question concernant l'interprétation du traité est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction dont les décisions ne sont plus susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne. Cette obligation de renvoi s'adresse à la juridiction qui, dans le cas de l'espèce, est appelée à statuer … Les opinions divergent cependant sur la question de savoir si cette règle vaut aussi lorsqu'une question préjudicielle est soulevée dans le cadre d'une procédure en référé … La chambre de céans partage l'opinion dominante en jurisprudence et en doctrine selon laquelle l'obligation de renvoi n'est pas compatible avec la procédure sommaire et urgente du référé. Elle estime que la notion de recours juridictionnel figurant à l'article 177, alinéa 3, du traité CEE ne doit pas être entendue dans son sens procédural, mais uniquement dans ce sens que les parties doivent ne plus avoir la possibilité de soumettre le problème juridique qui se pose à une autre juridiction nationale. Or, dans le cas de la procédure en référé, les parties ont la faculté d'engager sur la question litigieuse une procédure au principal, dans laquelle l'obligation de renvoi jouerait … A l'encontre de l'obligation de renvoi plaide aussi la circonstance que ce renvoi se fonderait nécessairement sur des faits dont les parties doivent simplement établir la vraisemblance, et non pas apporter des preuves certaines, et qui dans la procédure au principal peuvent apparaître différents sur des points décisifs. Il pourrait donc se produire que les questions préjudicielles posées s'avèrent finalement dénuées de pertinence.

Selon l'Oberlandesgericht, il est vrai que le fait d'empêcher l'importation de produits reconditionnés et pourvus de la marque de la demanderesse constituerait une mesure d'effet équivalent au sens de l'article 30 du traité. Toutefois, le comportement de la demanderesse serait néanmoins justifié au regard de l'article 36 du traité, car une atteinte à la fonction d'indication d'origine serait une atteinte à l'objet spécifique du droit de marque.

Au sujet de l'article 86 du traité, l'Oberlandesgericht, s'appuyant sur les constatations faites à ce sujet par le Kammergericht dans sa décision du 5 janvier 1976, rendue dans le litige administratif en matière d'ententes qui oppose la demanderesse au principal au Bundeskartellamt, est d'avis que Hoffmann-La Roche détient une position dominante. A son avis, il y a abus de cette position pour autant qu'elle est utilisée pour maintenir les prix à un niveau excessif. Par contre, ce ne serait pas un abus d'exercer dans sa substance un droit de marque qui appartient à son titulaire, comme à tout autre titulaire d'un droit similaire, et qui se justifie par des motifs qui n'ont pas de rapport avec l'exploitation de la position dominante sur le marché.

Dans les procédures où le droit et les motifs justifiant l'adoption de la mesure provisoire doivent seulement être rendus raisonnablement vraisemblables (articles 936, 920, paragraphe 2, ZPO), la connaissance du référé appartient normalement au juge du principal (article 937, paragraphe 1, 943, ZPO). Avant de statuer en référé, le tribunal peut ordonner la constitution de sûretés (articles 936, 921, paragraphe 2, ZPO). L'ordonnance en référé peut être annulée à tout moment, sur demande, pour cause de survenance de faits nouveaux — lesquels doivent avoir été rendus raisonnablement vraisemblables — (articles 936, 927, paragraphe 1, ZPO). Les ordonnances en référé sont seulement susceptibles d'appel.

La Revision par le Bundesgerichtshof est exclue par l'article 545, paragraphe 2, de la ZPO.

Lorsque le tribunal de la première instance a rendu l'ordonnance en référé sans débats oraux, ce qu'il peut faire dans les cas d'urgence en vertu de l'article 937, paragraphe 2, de la ZPO, la validité de l'ordonnance doit tout d'abord être contestée par voie d'opposition (articles 936, 924, 925, de la ZPO), avant que l'instance supérieure ne puisse être saisie en appel.

Les parties ont la possibilité de faire clarifier les problèmes de droit litigieux dans le cadre d'un procès principal. Le demandeur en référé qui a succombé peut engager en outre le procès principal selon son gré; le défendeur en référé qui a succombé peut contraindre le demandeur en référé, en vertu des articles 926 et 936 de la ZPO, à engager l'instance principale dans un délai a fixer par le tribunal; lorsque celui-ci ne donne pas suite à l'ordonnance du tribunal, l'ordonnance en référé est annulée (article 926, paragraphe 2, article 936, de la ZPO).

Le demandeur en référé est tenu à dommages-intérêts, lorsque l'ordonnance en référé se révèle être non justifiée dès l'origine ou lorsqu'elle est annulée, au motif que le demandeur n'a pas satisfait à son obligation de saisir le tribunal du principal (article 945 de la ZPO).

Conformément à l'article 20 du statut de la Cour de justice de la CEE, des observations écrites ont été déposées par la partie requérante au principal, représentée par Mes G. Greuner et O. C. Brändel, Karlsruhe, et par Mes Bappert, Witz et Selbherr, Fribourg, la partie défenderesse au principal, représentée par Mes A. F. de Savornin Lohman, Bruxelles, Konrad Huber, Fribourg, et Jürgen Kicker, Francfort s/Main, par le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne, le gouvernement de la République française, le gouvernement du Royaume-Uni et par la Commission, représentée par son conseiller juridique, M. Sven Ziegler, en qualité d'agent, assisté par M. M. Beschel du service juridique.

Sur rapport du juge rapporteur, l'avocat général entendu, la Cour a décidé d'ouvrir, sans procéder à des mesures d'instruction préalable, la procédure orale limitée, à ce stade, à la première question posée par l'Oberlandesgericht Karlsruhe.

Quant à l'usage que le juge des référés fait de cette possibilité, la question devrait être tranchée par ce dernier d'après son droit national en tenant compte des caractéristiques particulières de la procédure à appliquer par lui.

L'existence ou non d'une obligation de renvoi dans la procédure dite de référé dépendrait de l'interprétation que l'on donne à la notion de recours juridictionnel et d'inattaquabilité figurant à l'article 177, alinéa 3, du traité CEE. Après avoir déterminé le contenu juridique de ces notions, il faudrait vérifier si, d'après les règles de procédure nationales de la juridiction de renvoi, la décision finale rendue par elle au terme de la procédure de renvoi n'est plus susceptible d'un recours juridictionnel au sens de la signification trouvée. Cette dernière question ne pourrait recevoir de réponse adéquate que si l'on envisageait les conséquences possibles de celle-ci, compte tenu des différences que les règles de procédure des divers États membres présentent.

L'affirmation d'une obligation de renvoi ne serait pas compatible avec les caractéristiques particulières de la procédure de référé. Le bien-fondé de cet argument découlerait du fait que chacun des neuf ordres juridiques prévoit pour les procédures de référé des délais abrégés, des allégements des formalités de procédure et des règles sommaires pour la constatation des faits. Le but de ces procédures serait d'aboutir rapidement — et, en contrepartie, à titre seulement provisoire — à une décision qui est par essence assortie de la réserve d'une confirmation dans la procédure au principal. La doctrine et la jurisprudence nationales corroboreraient cette opinion.

Une obligation de renvoi pour les procédures de référé pendantes devant la juridiction du dernier ressort concernerait, selon les droits nationaux, des juridictions ainsi que des stades de procédure extrêmement dissemblables. Une première conséquence serait une fréquence extrêmement variable des renvois. Les procédures de référé aboutiraient assez rarement devant les cours supérieures. En revanche, on imagine aisément dans quelle mesure la Cour serait noyée par des demandes de décision à titre préjudiciel si les juges cantonaux danois et italiens ordonnaient effectivement le renvoi à titre préjudiciel dans chaque cas où le droit communautaire joue un rôle. Dans de tels cas, il serait impossible de respecter en pratique une éventuelle obligation de renvoi et la véritable solution résiderait vraisemblablement dans le fait que l'on omettrait de renvoyer sous les prétextes les plus divers.

Au regard du but de renvoi préjudiciel, qui consiste à assurer l'application uniforme du droit communautaire par les tribunaux nationaux, l'affirmation d'une obligation de renvoi aussi pour les procédures de référé ne répondrait pas non plus à une nécessité pratique. Les règles de procédure de tous les Etats membres reconnaîtraient aux deux parties demandant l'octroi d'une mesure de protection juridique provisoire au moins la possibilité de faire ouvrir, sur les questions qui sont à l'origine de la procédure de référé, la procédure au principal, c'est-à-dire la procédure ordinaire.

Dans presque tous les droits de la procédure des divers États, la mesure provisoire n'aurait pas de force obligatoire matérielle et serait susceptible d'être annulée sur demande si les circonstances déterminantes de l'injonction se modifient. En droit allemand, celui qui aurait obtenu à tort une mesure provisoire supporterait en outre une sévère responsabilité objective du dommage ainsi causé (Gefährdungshaftung). Dans tous les droits nationaux de la procédure, il s'agirait de mesures de caractère purement provisoire, prises sur la base d'un examen sommaire de la situation de fait et de la situation juridique et qui — par exemple du point de vue du développement du droit — ont nettement moins de poids que les décisisions rendues en dernier ressort dans une procédure ordinaire.

Du moins dans quelques pays membres, on aurait, en revanche, souligné l'importance pratique considérable des procédures de protection juridique provisoire et on aurait fait valoir qu'à défaut d'une obligation de renvoi, une application incorrecte du droit communautaire pourrait causer un grave préjudice. Cet argument ne serait pas plus convaincant Une partie à l'instance qui estimerait avoir succombé dans la procédure en référé, parce que le tribunal aurait mal jugé une question préliminaire de droit communautaire, aurait, en cas de doute, la possibilité d'engager une action au principal.

Il s'ensuivrait qu'un examen fonctionnel de l'article 177, alinéa 3, commanderait d'interpréter cette disposition en ce sens que la possibilité de faire contrôler dans une procédure ordinaire (au principal) les mesures de protection juridique provisoire prises dans la procédure de référé devrait être considérée comme un recours juridictionnel au sens de cet article, de sorte que la question de l'obligation de renvoi ne se poserait que dans l'instance au principal.

Une obligation de renvoi serait aussi inopportune du point de vue de l'économie de procédure: les procédures de référé porteraient sur des faits qui feraient simplement l'objet d'une enquête provisoire et qui ne seraient pas pleinement établis mais seulement rendus vraisemblables. Ils pourraient se modifier de manière décisive. Un exemple particulièrement frappant serait fourni par la présente affaire, dans laquelle la situation des faits qui avait donné lieu à la question préjudicielle no 3 s'est modifiée à cause de l'arrêt du 16 décembre 1976 du Bundesgerichtshof qui a annulé l'ordonnance du Kammergericht du 5 janvier 1976. Sous l'angle du coût pour la Communauté, de même que des dépens supportés par les parties, des situations de ce genre devraient être évitées dans toute la mesure du possible.

La partie requérante au principal estime par conséquent qu'une obligation de renvoi uniforme pour toutes les juridictions nationales qui statuent en référé, en dernier ressort, ne devrait pas être envisagée, sans même prendre en considération l'état de la procédure a quo, ne serait-ce qu'en raison des différences de niveau qui existent entre ces juridictions et, partant, en raison des différences de situation du procès a quo.

La réponse à cette question de l'obligation de renvoi ne saurait pas non plus être différente selon que la mesure d'urgence sollicitée a déjà ou non été accordée, car cela équivaudrait à apprécier l'intérêt de célérité du demandeur et celui du défendeur de manière nettement différente, ce qui serait objectivement insoutenable.

La partie défenderesse au principal estime, en premier lieu, que la demande principale (Klage zur Hauptsache) au sens de l'article 926 du code de procédure allemand (ZPO) ne constitue pas un recours juridictionnel de droit interne au sens de l'article 177, alinéa 3, du traité CEE. La doctrine allemande accepterait en général ce point de vue.

Pour qu'une demande déterminée, présentée par une partie, constitue un recours juridictionnel au sens de cet article, il faudrait exiger à tout le moins qu'elle permette à la partie qui succombe de saisir une juridiction de degré supérieur ayant le pouvoir de mettre à néant ou de modifier le jugement existant.

En droit allemand, la demande principale serait présentée non pas par la partie qui a succombé, mais par celle qui a eu gain de cause. Le juge de première instance serait appelé à statuer sur la demande principale, même lorsque l'ordonnance en référé (einstweilige Verfügung) émane d'une juridiction supérieure en rang.

Le tribunal qui statue sur la demande principale ne mettrait pas à néant l'ordonnance en référé ni ne la modifierait. Il statuerait en effet dans le cadre d'une procédure normale sur la matière du litige qui lui est soumis. La partie succombant en référé devrait, lorsqu'elle a obtenu un jugement de rejet de la demande principale, demander, en vertu de l'article 927 du ZPO, la mise à néant de l'ordonnance en référé. En cas de contestation sur le point de savoir si le jugement au principal est contradictoire par rapport à l'ordonnance en référé, la question serait tranchée par le juge du référé.

Enfin, il ne ferait pas de doute que la demande de la partie qui succombe, tendant à obtenir que soit fixé un délai pour le dépôt de la demande principale, ne constitue pas un recours juridictionnel au sens de l'article 177, alinéa 3: cette demande devrait être adressée au tribunal de première instance, elle ne déclencherait aucun examen au fond, et le délai serait fixé non pas par le juge, mais par le Rechtspfleger (fonctionnaire de justice chargé de certaines fonctions juridictionnelles).

Remarquable à cet égard serait également le fait que ce qui serait dit, prouvé, reconnu ou concédé dans le cadre de la procédure de référé ne serait donc pas censé l'être dans le procès principal.

La procédure au principal serait une procédure contentieuse normale. Le juge du référé ne serait non plus lié en droit procédural par le jugement au principal. Celui-ci constituerait seulement un fait qui, comme d'autres faits nouveaux, pourrait, lui aussi, entraîner la mise à néant de l'ordonnance de référé.

En outre, le jugement de référé ne serait pas rendu en référé (einstweilig) en ce sens que son effet serait conditionnel ou assorti d'un délai. Le jugement de référé serait rendu sur la base d'une procédure judiciaire normale et non pas sommaire. L'ordonnance aurait tous les effets d'un jugement rendu dans la procédure principale. Les parties auraient seulement la possibilité de soumettre le même litige dans une procédure différente comportant un examen complet des faits.

En deuxième lieu, la partie défenderesse au principal examine la question de savoir si, néanmoins, le renvoi effectué en application de l'article 177 est exclu dans la procédure de référé en raison même de la nature de l'affaire. Elle estime que tel n'est pas le cas.

Il est vrai qu'une partie importante de la doctrine allemande ne serait pas d'accord avec cette opinion. Cependant, cette partie de la doctrine ne tiendrait pas compte de l'arrêt de la Cour du 16 janvier 1974, dans l'affaire 166-73, Rheinmühlen-Düsseldorf/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel (Recueil 1974, p. 33).

Serait incompatible avec l'exigence de l'interprétation uniforme du droit communautaire une interprétation par le juge national, excluant a priori à la fois le droit et l'obligation de renvoi dans une forme déterminée de procédure.

Renoncer à appliquer l'article 177 pour la procédure de référé dans le domaine du droit de protection de la propriété industrielle et commerciale et de la concurrence déloyale serait une décision particulièrement grave. En effet, la majeure partie de ces litiges seraient traités dans le cadre de la procédure de référé sans qu'une procédure principale fasse suite à celle-ci.

Il faudrait distinguer suivant que le juge est tenu par son ordre juridique national à une application pleine et entière du droit, ou qu'il s'agit d'une procédure dans laquelle le juge peut renoncer à l'examen du litige en droit, ou dans laquelle le juge peut statuer en équité. Ce ne serait que dans le dernier cas qu'il ne serait pas tenu au renvoi.

La procédure de référé allemande prévoirait toutefois que le juge est tenu de faire application pleine et entière du droit; la seule latitude qu'il posséderait se situerait sur le plan de l'examen des faits.

Le tribunal national envisagerait même tout particulièrement de procéder à un renvoi dans le cadre d'une telle procédure, lorsque — comme dans le cas de l'espèce — l'ordonnance de référé a été rendue et que celui qui est touché par cette ordonnance suggère lui-même un renvoi à la Cour de justice européeenne. Sous l'angle du droit judiciaire allemand, les droits des deux parties seraient suffisamment garantis dans une telle hypothèse.

De l'avis du gouvernement de la république fédérale d'Allemagne, il n'existerait pas d'obligation de renvoi dans le cas de la procédure de référé. Cette procédure et la procédure ordinaire formeraient une unité. Dans l'ensemble, et bien qu'il y ait distinction formelle, il s'agirait seulement quant au fond d'une seule et même affaire pendante au sens de l'article 177, alinéa 3, du traité CEE. Par conséquent, les ordonnances en référé seraient non pas des décisions juridictionnelles finales au sens visé à l'article 177, alinéa 3, du traité de la CEE, mais des décisions provisoires. Elles seraient dès lors susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, puisqu'il est possible de passer à la procédure principale.

Une telle interprétation de l'article 177, alinéa 3, du traité CEE pourrait également s'appuyer sur toute une série de considérations d'ordre pratique. S'il existait, en effet, une obligation de renvoi dans les conditions citées par le tribunal demandeur, il se pourrait dans certains cas d'urgence qu'en raison du délai requis par une instance préjudicielle, l'on se trouve dans une situation équivalente à celle du déni de justice.

Un autre inconvénient d'ordre pratique, de l'obligation de renvoi découlerait du fait que la Cour serait contrainte dans certaines hypothèses de statuer sur des questions d'interprétation qui seraient, en fait, dénuées d'intérêt aux fins du procès, parce que l'argumentation qui a décidé le juge à rendre l'ordonnance en référé s'est révélée par la suite non pertinente dans le procès principal. Enfin, il serait encore possible, dans l'hypothèse d'une obligation de renvoi au sens de l'article 177, alinéa 3, du traité, qu'une partie contraigne abusivement le tribunal au renvoi. Ainsi, le demandeur au principal pourrait-il demander une ordonnance en référé lorsqu'il voit s'évanouir ses chances d'aboutir en appel et contraindre par là, le cas échéant, le juge de l'appel au renvoi, bien que la décision de celui-ci au principal soit encore susceptible d'un recours juridictionnel au sens strict.

Le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne souligne encore que la réponse à la première question peut avoir une incidence sur une série d'autres secteurs juridictionnels dans lesquels le référé revêt également une grande importance sur le plan pratique.

Il estime que c'est vainement que l'on invoquerait contre l'interprétation préconisée de l'article 177, alinéa 3, du traité et en faveur donc d'une obligation de renvoi le fait que, dans de nombreux cas, les parties s'en tiennent à ce qui a été décidé en référé, sans engager l'instance principale, La même situation existerait en effet aussi pour beaucoup d'autres décisions des tribunaux nationaux qui sont susceptibles d'un recours juridictionnel au sans strict.

Le gouvernement estime en outre que, compte tenu des objectifs de l'article 177 et de sa place dans l'ordre juridique de la Communauté, l'expression juridiction … dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne figurant à l'article 177, alinéa 3, ne devrait pas être entendue comme s'appliquant à une juridiction qui est saisie dune demande interlocutoire de remède provisoire.

Il ne se justifierait guère d'affirmer l'existence d'une obligation de renvoi à la Cour lorsque la décision de la juridiction nationale même a peu d'effet dans l'ordre juridique national. Dans le système judiciaire du Royaume-Uni, une décision sur une demande de remède provisoire constituerait rarement un précédent obligatoire, sauf pour des questions de procédure; une injonction provisoire pourrait à tout moment être réformée ou modifiée à la suite d'une nouvelle demande et elle n'aurait de toute manière qu'une durée limitée, en attendant le résultat de l'instance au principal. Au cours de celle-ci, les moyens de preuve seraient intégralement développés par les deux parties et soumis à un examen approfondi, et le droit examiné en détail, ce qui ne serait pas le cas dans la procédure du remède provisoire.

Subsidiairement, le Royaume-Uni soutient qu'il n'y a pas d'obligation de renvoi dans de nombreux cas de ce genre parce qu'une décision définitive sur le point de droit communautaire n'est normalement pas nécessaire pour permettre à la juridiction de rendre son jugement. Normalement, et il en serait ainsi dans la présente affaire, le point de droit communautaire que la demande en référé soulève se rapporterait au point qui oppose les parties dans l'instance au principal. Or, une décision définitive sur un pareil point ne serait ni exigée ni possible dans le cadre des procédures de référé en vigueur au Royaume-Uni. Pour décider si une injonction devrait être accordée, une juridiction du Royaume-Uni examinerait uniquement si la partie qui la sollicite a établi l'existence d'une revendication sérieuse qui, si elle était jugée au fond, lui donnerait une chance raisonnable de succès.

Le Royaume-Uni n'entend toutefois pas suggérer que des renvois ne devraient pas être décidés dans des procédures de référé, mais plutôt que la question doit être laissée à l'appréciation discrétionnaire de la juridiction nationale. Le Royaume-Uni admet qu'il existe des cas dans lesquels des renvois peuvent parfaitement être opérés. Un exemple serait le cas où il apparaîtrait, en cours de procédure, que les parties acceptent que le résultat de la demande interlocutoire mette fin à leur litige et où elles n'engageraient pas l'action au principal.

Elle se réfère entre autres à l'affaire 78-70 (Deutsche Grammophon/Metro (Recueil 1971, p. 487) dans laquelle la Cour était saisie d'une demande de décision préjudicielle présentée par une juridiction allemande statuant en dernier ressort dans une procédure en référé et où l'arrêt rendu n'a pas fait état du plus petit doute quant à la recevabilité de la demande ou quant à la compétence de la Cour à trancher.

En ce qui concerne le présent litige, la Commission fait valoir que l'Oberlandesgericht de Karlsruhe a exposé dans son ordonnance de renvoi dans quelle mesure il estimait que l'interprétation de certaines règles de droit communautaire était nécessaire aux fins de la décision à rendre dans le litige principal. La tâche de la Cour serait maintenant de donner aux questions qui lui sont soumises une interprétation propre à amener une solution conforme au droit communautaire. Que l'Oberlandesgericht de Karlsruhe soit ou ne soit pas tenu de saisir la Cour, la question deviendrait, en l'occurrence, sans objet. Les deuxième et troisième questions posées à la Cour devraient par conséquent recevoir une réponse, même au cas où il y aurait lieu de conclure qu'une telle obligation n'existe pas.

La Commission soutient encore que le juge statuant en dernier ressort dans une procédure en référé est tenu de saisir la Cour de justice des Communautés européennes, conformément à l'article 177, 3e alinéa, du traité CEE, lorsque cette procédure, loin d'épuiser sa fonction dans la garantie provisoire du droit litigieux en vue de la décision à rendre ultérieurement dans l'instance principale, contribue déjà en fait à la solution définitive du litige. Une telle évolution de la fonction de la procédure en référé pourrait se constater dans la pratique juridique allemande dans certains domaines, en particulier celui de la propriété industrielle. Mis en présence d'une situation où le fait d'accueillir ou de rejeter la demande en référé signifie déjà pour les parties en cause pour des raisons économiques la victoire ou la défaite finales, le juge se verrait fréquemment amené à examiner les faits d'une manière approfondie — alors qu'il pourrait se contenter de la simple vraisemblance raisonnable — et à traiter les points de droit d'une manière aussi complète que possible. Si les faits de la cause ne donnent pas lieu à contestation et s'il s'agit seulement de clarifier des points de droit, le juge examinerait souvent le problème posé avec autant de soin que le ferait le juge au fond dans une procédure normale, la conséquence étant qu'il n'est plus statué sur le fond.

Pour la Commission, si l'on adopte une telle conception, l'objection selon laquelle l'urgence et le caractère sommaire de la procédure en référé excluraient nécessairement toute obligation de renvoi n'est pas valable non plus. En effet, le droit communautaire tiendrait compte de la nécessité légitime, pour les droits des État membres, de garantir une protection juridique efficace, puisqu'il libère le juge national de l'obligation de renvoi lorsqu'il s'agit uniquement d'arrêter des mesures de garantie immédiaite.

Mais si, dans la pratique nationale, la procédure en référé revêtait le caractère d'une procédure juridictionnelle à part entière et indépendante, au sens matériel, les dispositions obligatoires du droit communautaire seraient également d'application. Autrement, les Etats membres pourraient à tout moment se soustraire à l'obligation de saisir la Cour de justice, prévue par l'article 177, alinéa 3, du traité CEE, en avançant en conséquence leurs règles de procédure.

Elle estime que les objections relatives à l'urgence de la procédure en référé, formulées à l'encontre de l'obligation de renvoi, n'ont d'ailleurs pas, dans la pratique, l'importance qu'on leur accorde généralement la plupart du temps sans raison précise. En effet, seule la juridiction statuant en dernière instance serait tenue à cette obligation, et avant que cette juridiction ne soit saisie dans le cadre d'une procédure en référé, il s'écoulerait généralement une période considérable. Les dates correspondant aux différents stades du litige principal le montreraient d'ailleurs clairement. Par conséquent, le temps nécessaire pour le déroulement de la procédure de renvoi, qui représente quelques mois, ne pourrait guère être considéré comme compromettant la garantie de la protection juridique.

La Commission souligne, en outre, que, selon les dispositions de l'article 55, paragraphe 1, alinéa 2, du règlement de procédure de la Cour de justice, il est possible que certaines affaires soient jugées non pas dans l'ordre selon lequel elles ont été inscrites, mais bien par priorité.

Au demeurant, l'OLG de Karlsruhe ferait observer à juste titre que, pour répondre à la question de savoir si un renvoi doit ou non intervenir, il importe peu de déterminer si l'instance précédente a pris ou rejeté une ordonnance en référé. En effet, dans tous les cas, la décision arrêtée entraînerait pour l'une des parties des désavantages économiques qu'elle devrait supporter conformément à l'ordre juridique de l'État membre.

S'il y a eu remplacement du litige principal, ce serait au juge national qu'il incomberait de statuer, compte tenu de l'ensemble de toutes les circonstances caractérisant la procédure.

Le problème de l'obligation de renvoi en cas d'ouverture d'une procédure de référé ne se poserait pas de la même façon dans tous les États membres. Cela apparaîtrait par exemple lorsqu'on compare les situations juridiques (réelles) des Pays-Bas et de l'Italie: dans leur objectifs et leur contenu, les dispositions néerlandaises relatives à la procédure du kort geding correspondraient largement aux réglementations établies par les paragraphes 935 et suivants de la ZPO. Toutefois, dans le droit néerlandais, l'indépendance matérielle du kort geding serait beaucoup plus forte que celle attribuée à la procédure en référé prévue par les dispositions des paragraphes 935 et suivants de la ZPO.

En revanche, les dispositions du droit italien relatives à la procédure en référé (articles 700 et suiv. du Code de procédure civile italien) souligneraient quant à elles le caractère tout à fait accessoire de la procédure en référé (procedimenti sommari di urgenza). Lorsqu'un juge arrête une ordinanza ou un decreto, en vue d'éviter un danger imminent ou des dommages graves et irréparables, il serait tenu, en vertu de la loi, de prévoir en même temps un délai raisonnable pour l'ouverture de la procédure principale. Pour la Commission, il ne devrait donc plus y avoir aucune obligation de renvoi au titre de l'article 177, 3e alinéa du traité CEE dans ce contexte.

Comme indice essentiel de la fonction autonome de la procédure en référé, on peut noter, de l'avis de la Commission, le fait qu'au moment où cette procédure est en dernière instance, aucune procédure principale n'est encore engagée et rien ne laisse supposer qu'une telle procédure sera mise en œuvre. Ce serait bien là la situation qui caractériserait la procédure principale en question dans la présente affaire.

que la procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens;