Indledning

1.

Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24/EU  ( 2 ), der i det væsentlige fastsætter en mulighed for at foretage ændringer af begrænset værdi i en offentlig kontrakt eller i en rammeaftale, uden at det er nødvendigt at gennemføre et nyt udbud, på betingelse af at disse ændringer ikke ændrer denne rammeaftales overordnede karakter.

2.

Hovedsagen vedrører rammeaftaler, der blev indgået mellem Polismyndigheten (politimyndigheden, Sverige) og to leverandører med henblik på udførelse af bjærgningstjenester. Disse rammeaftaler, der blev vurderet på grundlag af kriteriet om den laveste pris, blev indledningsvis tildelt på grundlag af en fast pris for opgaver, hvor opsamlingsstedet for det køretøj, der skulle bjærges, lå inden for en radius på 10 km fra det sted, hvor køretøjet skulle afleveres, og en tillægspris pr. kilometer for transport uden for denne radius. Efterfølgende blev den ordregivende myndighed enig med de valgte tilbudsgivere om at ændre vederlagsbetingelserne i disse rammeaftaler uden at forøge den samlede kontraktværdi, idet den radius, inden for hvilken der kun skulle betales det faste vederlag, blev forøget fra 10 til 50 km, og prisniveauet blev forøget.

3.

På denne baggrund anmodes Domstolen om at undersøge, om sådanne ændringer har til virkning at ændre rammeaftalens overordnede karakter som omhandlet i artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24 og dermed udløser en forpligtelse til at gennemføre et nyt udbud.

Retsforskrifter

EU-retten

4.

I 1., 107. og 109. betragtning til direktiv 2014/24 anføres følgende:

5.

Dette direktivs artikel 72 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid« har følgende ordlyd:

Svensk ret

6.

§ 8 i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (lov (2016:1145) om offentlige indkøb, herefter »lov om offentlige indkøb«), som er anført i denne lovs kapitel 17, fastsætter, at en kontrakt eller en rammeaftale kan ændres uden en ny udbudsprocedure, hvis ændringen foretages på grundlag af en af bestemmelserne i lovens §§ 9-14.

7.

Samme lovs § 9 fastsætter, at en kontrakt eller en rammeaftale kan ændres uden en ny udbudsprocedure, hvis kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter ikke ændres, og stigningen eller faldet i kontraktens eller rammeaftalens værdi er mindre end den fastsatte tærskelværdi eller 10% af kontraktens eller rammeaftalens værdi, hvis der er tale om indkøb af varer eller tjenesteydelser.

8.

§ 14, stk. 1, i lov om offentlige indkøb fastsætter, at en kontrakt eller rammeaftale kan ændres uden en ny udbudsprocedure, selv om ændringen ikke er omfattet af bestemmelserne i §§ 9-13, på betingelse af at ændringen ikke er væsentlig. I andet afsnit hedder det, at en ændring anses for at være væsentlig, hvis den bl.a. indfører betingelser, som, hvis de havde været medtaget i det oprindelige udbud, ville have foranlediget, at yderligere deltagere var blevet tiltrukket i udbudsproceduren, at andre tilbud var blevet medtaget i evalueringen, eller at flere leverandører havde deltaget i udbuddet.

Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

9.

Politimyndigheden indledte i 2020 et udbud vedrørende en kontrakt om bjærgningstjenester, i hvilken forbindelse vurderingen af tilbuddene skulle foretages på grundlag af kriteriet om den laveste tilbudte pris. Tilbudsgiverne skulle således tilbyde en fast pris for opgaver, hvor opsamlingsstedet for det køretøj, der skulle bjærges, lå inden for en radius på 10 km fra det sted, hvor køretøjet skulle afleveres, og en tillægspris pr. kilometer for transport uden for denne radius. Disse priser skulle forblive uændrede i hele kontraktens løbetid.

10.

Dette udbud førte til, at der i 2021 blev indgået to rammeaftaler (herefter »de omtvistede rammeaftaler«), hvis vederlagsbetingelser samme år blev ændret ved en aftale indgået mellem politimyndigheden og de to leverandører. For at udligne fordelingen af omkostninger mellem de forskellige politiområder uden at forøge den samlede kontraktværdi af disse rammeaftaler blev den radius, inden for hvilken der kun skulle betales den faste pris, for det første udvidet fra 10 til 50 km, og for det andet blev de faste priser og kilometerpriserne ændret (herefter »de omtvistede ændringer«)  ( 3 ).

11.

Efter en anmodning fra Konkurrensverket (konkurrencemyndigheden, Sverige) pålagde Förvaltningsrätten i Stockholm (forvaltningsdomstolen i Stockholm) politimyndigheden en bøde på 1 200 000 SEK (ca. 120 000 EUR) for at have ændret de omtvistede rammeaftaler uden at have gennemført et nyt udbud  ( 4 ). Efter at politimyndigheden ikke fik medhold i den appel, den havde iværksat ved Kammarrätten i Stockholm (appeldomstolen i forvaltningsretlige sager i Stockholm), har denne myndighed iværksat en appel ved Högsta förvaltningsdomstolen (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Sverige), den forelæggende ret. I denne forbindelse er sidstnævnte ret i det væsentlige i tvivl om fortolkningen af artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24, navnlig med hensyn til begrebet »ændring af rammeaftalens overordnede karakter« som omhandlet i denne bestemmelse.

12.

På denne baggrund har Högsta förvaltningsdomstolen (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolens følgende præjudicielle spørgsmål:

13.

Politimyndigheden, konkurrencemyndigheden, den tjekkiske og den estiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

Bedømmelse

14.

Med sit enlige præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om fortolkning af artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24, som fastsætter en mulighed for at foretage ændringer af begrænset værdi i en rammeaftale, uden at det er nødvendigt at gennemføre et nyt udbud.

15.

Indledningsvis påpeger jeg, at kontrakter og rammeaftaler i henhold til dette direktivs artikel 72 kan ændres uden et nyt udbud i et af de seks tilfælde, der er anført i denne bestemmelse  ( 5 ), altså i det væsentlige, hvis der er tale om:

–

ændringer, der er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter, forudsat at de ikke ændrer kontraktens overordnede karakter [stk. 1, litra a)]

–

supplerende aktiviteter (bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer), forudsat at visse betingelser overholdes [stk. 1, litra b)]

–

ændringer, der er blevet nødvendige som følge af uforudsigelige omstændigheder, der indebærer en stigning på ikke mere end 50% af den oprindelige rammeaftales værdi, forudsat at de ikke ændrer kontraktens overordnede karakter [stk. 1, litra c)]

–

visse tilfælde af ændring af entreprenøren [stk. 1, litra d)]

–

ændringer, der ikke er væsentlige [stk. 1, litra e), og stk. 4, samt 107. betragtning]  ( 6 )

–

de minimis-ændringer  ( 7 ), forudsat at de ikke ændrer kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter (stk. 2).

16.

Blandt disse seks tilfælde synes de to sidstnævnte at være relevante for den foreliggende sag. Eftersom værdien af de omtvistede ændringer for så vidt angår den ene af de to omtvistede rammeaftaler er lavere end de de minimis-tærskler, der er fastsat i artikel 72, stk. 2, første afsnit, nr. i) og ii), i direktiv 2014/24  ( 8 ), tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, om ændringerne ikke ændrer denne rammeaftales overordnede karakter som omhandlet i denne bestemmelses andet afsnit. I denne henseende har den forelæggende ret påpeget, at Domstolen ganske vist har præciseret begrebet »væsentlig ændring« af en kontrakt som omhandlet i denne bestemmelses stk. 1, litra e), og som defineret i samme bestemmelses stk. 4, men hidtil ikke har udtalt sig om begrebet »ændring af kontraktens overordnede karakter« (som omhandlet i denne bestemmelses stk. 2, andet afsnit)  ( 9 ).

17.

Efter disse indledende bemærkninger vil jeg i de følgende punkter foretage præciseringer, med hensyn til hvilken fortolkning der bør anlægges af begrebet »ændring af en offentlig kontrakts overordnede karakter« som omhandlet i artikel 72, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2014/24 navnlig i lyset af fortolkningen af begrebet »væsentlig ændring« af en offentlig kontrakt som omhandlet i denne bestemmelses stk. 4, og herefter give den forelæggende ret vejledning angående de omtvistede ændringers karakter.

Begreberne »ændring af den overordnede karakter« og »væsentlig ændring« af en offentlig kontrakt som omhandlet i artikel 72 i direktiv 2014/24

18.

Hvad angår fortolkningen af begreberne »ændring af den overordnede karakter« og »væsentlig ændring« af en offentlig kontrakt som omhandlet i artikel 72 i direktiv 2014/24 har hovedsagens parter og intervenienterne givet udtryk for modstridende synspunkter. Mens politimyndigheden samt den tjekkiske og den estiske regering således i det væsentlige har gjort gældende, at en væsentlig ændring af en rammeaftale ikke nødvendigvis udgør en ændring af [rammeaftalens] overordnede karakter, har konkurrencemyndigheden og Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at de to begreber er ækvivalente  ( 10 ).

19.

På denne baggrund vil jeg undersøge de relevante bestemmelsers rækkevidde, idet jeg i overensstemmelse med Domstolens faste praksis vil tage hensyn til både deres ordlyd og den sammenhæng, hvori de indgår, samt de mål, der forfølges med den lovgivning, som de er en del af, og i den foreliggende sag denne lovgivnings tilblivelse  ( 11 ).

20.

Hvad for det første angår ordlydsfortolkningen af de to ovennævnte begreber påpeger jeg indledningsvis, at i modsætning til begrebet »væsentlig ændring«, hvis definition fremgår af artikel 72, stk. 4, i direktiv 2014/24, defineres begrebet »ændring af kontraktens overordnede karakter« ikke i dette direktiv, idet ordlyden af direktivets artikel 72 i øvrigt ikke er et udtryk for forbilledlig klarhed i denne henseende.

21.

Jeg konstaterer dog indledningsvis, at der i 109. betragtning til dette direktiv anføres to eksempler på ændringer, som »medfører, at arten af det samlede indkøb forandres«, en formulering, der i det væsentlige svarer til begrebet »ændring af kontraktens overordnede karakter«. Der er dels tale om tilfælde, hvor de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal indkøbes, erstattes med noget andet, og dels den situation, hvor indkøbstypen grundlæggende ændres, »da der i en sådan situation må forudsættes en hypotetisk påvirkning af resultatet«, som det formuleres i denne betragtning. Henset til, at sidstnævnte formulering i det væsentlige svarer til situationen med væsentlige ændringer som omhandlet i samme direktivs artikel 72, stk. 4, litra a)  ( 12 ), indebærer dette efter min opfattelse, at visse ændringer af kontraktens overordnede karakter også udgør væsentlige ændringer af kontrakten.

22.

Endvidere finder artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24, således som det fremgår af denne bestemmelses ordlyd, anvendelse, »uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d)« (som vedrører væsentlige ændringer), er opfyldt  ( 13 ), hvilket gør det muligt at anvende denne bestemmelse, uanset om de herved tilladte ændringer alle er omfattet af begrebet »væsentlige ændringer« som omhandlet i samme bestemmelses stk. 1.

23.

Endelig forekommer det mig, henset til de undersøgte udtryks sædvanlige betydning i daglig tale, at begrebet »ændring af kontraktens overordnede karakter« betegner ændringer, som er mere omfattende end blot væsentlige ændringer  ( 14 ).

24.

Jeg konkluderer således på baggrund af disse betragtninger, at begrebet »ændring af kontraktens overordnede karakter« udgør en form for »underkategori«, der omfatter de mest alvorlige tilfælde af væsentlige ændringer  ( 15 ), uden herved at udtømme alle de situationer, der henhører under denne kategori  ( 16 ).

25.

Hvad for det andet angår tilblivelsen af artikel 72 i direktiv 2014/24 og den sammenhæng, hvori denne bestemmelse indgår, minder jeg om, at bestemmelsen, som kodificerer Domstolens tidligere praksis før dette direktivs ikrafttrædelse  ( 17 ), har til formål at identificere de ændringer af kontrakter i deres løbetid, der er tilladt, uden at et nyt udbud er nødvendigt  ( 18 ). Visse af disse ændringer er tilladt, for så vidt som de ikke medfører en ændring af kontraktens overordnede karakter. Dette gør sig gældende i de tre tilfælde, der er omhandlet i denne bestemmelses stk. 1, litra a) og c), og stk. 2, som tillader sådanne ændringer, forudsat, i det første tilfælde, at de er forudset i udbudsdokumenterne, i det andet tilfælde, at deres nødvendighed er affødt af uforudsigelige omstændigheder og ikke medfører en prisstigning på mere end 50% i den oprindelige kontrakts eller rammeaftales værdi, eller, i det tredje tilfælde, at de minimis-tærsklen ikke overskrides.

26.

Efter min opfattelse synes denne bestemmelse således i de tre tilfælde, der er nævnt i forrige punkt, ikke at vedrøre »væsentlige ændringer« som sådan, men kun de væsentlige ændringer, der fører til en »ændring af kontraktens overordnede karakter«  ( 19 ). Hvis de to omtvistede begreber skulle fortolkes på samme måde, ville den de minimis-undtagelse, der fremgår af artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24, i øvrigt blive frataget sin effektive virkning  ( 20 ).

27.

Heraf følger, at det i disse tilfælde er muligt at foretage visse væsentlige ændringer, uden at der skal gennemføres en ny udbudsprocedure, med undtagelse af de mest betydningsfulde ændringer, som omfatter ændringer af kontraktens overordnede karakter  ( 21 ).

28.

Hvad for det tredje og sidste angår de formål, der forfølges med artikel 72 i direktiv 2014/24, minder jeg om, at denne bestemmelse, således som det følger af Domstolens praksis, i det væsentlige har til formål at sikre overholdelsen af princippet om gennemsigtighed i procedurerne og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, idet de er til hinder for, at den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren efter tildelingen af en offentlig kontrakt foretager ændringer af bestemmelserne i denne kontrakt, når disse bestemmelser udgør afgørende forskelle fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt, som led i det mere generelle formål med EU-reglerne om offentlige kontrakter, som består i at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i alle medlemsstater  ( 22 ). I denne henseende synes de situationer, der er nævnt i punkt 25 i dette forslag til afgørelse, hvor denne bestemmelse tillader, at der foretages visse væsentlige ændringer, uden at det er nødvendigt at gennemføre et nyt udbud, efter min opfattelse at være begrundet i det forhold, at disse mindre betydningsfulde ændringer kun i mindre omfang kan berøre overholdelsen af princippet om gennemsigtighed i procedurerne og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne  ( 23 ).

29.

Heraf følger, at de to undersøgte begreber – selv i lyset af de formål, der forfølges med artikel 72 i direktiv 2014/24 – ikke kan betragtes som ækvivalente, og navnlig at begrebet »ændringer af kontraktens overordnede karakter« ganske vist er omfattet af begrebet »væsentlige ændringer«, men er begrænset til de mest betydningsfulde væsentlige ændringer  ( 24 ).

30.

Alt i alt er jeg af den opfattelse, at den de minimis-undtagelse, der er fastsat i artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24, kan finde anvendelse, når de ændringer, der foretages i kontrakten, selv om de er væsentlige, ikke medfører en ændring af kontraktens overordnede karakter  ( 25 ). Efter at have fastslået dette vil jeg i de følgende punkter undersøge de omtvistede ændringer i lyset af sidstnævnte begreb.

De omtvistede ændringers karakter

31.

Ifølge den forelæggende ret overstiger de omtvistede ændringer, som ikke ville have været mulige at forudse på grundlag af oplysningerne i de oprindelige udbudsdokumenter, ikke den de minimis-tærskel, der er fastsat i artikel 72, stk. 2, første afsnit, nr. i) og ii), i direktiv 2014/24  ( 26 ). Det skal derfor efterprøves, om disse ændringer udgør »ændringer af kontraktens overordnede karakter« som omhandlet i denne bestemmelse.

32.

Selv om det tilkommer den forelæggende ret at træffe endelig afgørelse om dette forhold på grundlag af en vurdering af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, tilkommer det Domstolen at give denne ret nyttige oplysninger i denne forbindelse.

33.

For det første medfører de omtvistede ændringer, således som jeg har redegjort for ovenfor  ( 27 ), ikke ændringer af kontraktens overordnede karakter, alene fordi de eventuelt kan kvalificeres som »væsentlige ændringer«  ( 28 ).

34.

For det andet fremgår det, som nævnt i punkt 21 i dette forslag til afgørelse, af 109. betragtning til direktiv 2014/24, at begrebet »ændringer af kontraktens overordnede karakter« navnlig omfatter ændringer af kontraktens genstand eller indkøbstypen  ( 29 ).

35.

I denne henseende synes en ændring af prisen efter min opfattelse principielt at være omfattet af dette begreb, for så vidt som de tre bestemmelser, hvori dette begreb anvendes, enten præciserer, at ændringernes pengemæssige værdi ikke er relevant  ( 30 ), eller selv fastsætter tærskler for anvendelsen af undtagelsen  ( 31 ). I denne forbindelse vil jeg dog begrænse mig til at konstatere, at de omtvistede ændringer for det første ikke blot udgør en ændring af vederlaget for den tjenesteydelse, der er genstanden for de omtvistede rammeaftaler. Den væsentlige ændring af den radius, inden for hvilken den faste pris finder anvendelse (som blev ændret fra 10 til 50 km), og den betydelige forøgelse af denne faste pris (som blev ændret fra 0 til 4 500 SEK, ca. 450 EUR), medførte en dybtgående ændring af vederlagsstrukturen og indebar i det væsentlige en overgang til et vederlagssystem, der ikke var baseret på en variabel pris, men derimod på en fast pris. For det andet medførte disse ændringer ikke desto mindre, således som den forelæggende ret har påpeget, for så vidt angår den ene af leverandørerne en marginal reduktion af kontraktens samlede værdi  ( 32 ).

36.

Alt i alt er jeg af den opfattelse, at artikel 72, stk. 2, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en ændring af vederlagsmodellen i en rammeaftale, der oprindeligt blev udbudt på baggrund af tildelingskriteriet laveste tilbudte pris, hvor balancen mellem faste og variable priser ændres, samtidig med at prisniveauerne justeres i et sådant omfang, at den samlede kontraktværdi ikke ændres mere end på marginal vis, kun kan medføre, at rammeaftalens overordnede karakter skal anses for at være blevet ændret, hvis denne ændring kan indebære ændringer af kontraktens genstand eller af indkøbstypen, uanset om en sådan ændring er omfattet af det bredere begreb »væsentlige ændringer« som omhandlet i dette direktivs artikel 72, stk. 1, litra e), og artikel 72, stk. 4.

Forslag til afgørelse

37.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Högsta förvaltningsdomstolen (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Sverige) således: