Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. RANTOS

van 22 oktober 2026 (1)

Zaak C‑858/24 P

tegen

Europees Agentschap voor de veiligheid en de gezondheid op het werk (EU-OSHA)

„ Hogere voorziening – Overheidsopdrachten – Bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie – Verordening (EU, Euratom) 2018/1046 – Artikel 136, lid 1, onder c), en lid 2 – Besluit tot uitsluiting van een marktdeelnemer van toekenningsprocedures – Geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief bestuurlijk besluit waarbij is vastgesteld dat deze ondernemer een ernstige beroepsfout heeft gemaakt – Uitsluiting op basis van een voorafgaande juridische kwalificatie die is gebaseerd op een bestuurlijk besluit waarvan de tenuitvoerlegging is opgeschort – Artikel 136, lid 7 – Nemen van corrigerende maatregelen door de marktdeelnemer – Artikel 143, lid 9 – Artikel 261 VWEU – Toetsing met volledige rechtsmacht – Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Effectieve rechterlijke bescherming ”

Inleiding

1. Met zijn hogere voorziening verzoekt VC ten eerste om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 2 oktober 2024, VC/EU-OSHA (Uitsluiting van overheidsopdrachten op grond van een nationaal administratief besluit dat is opgeschort) (T‑126/23, EU:T:2024:666; hierna: „bestreden arrest”), nietigverklaring van het besluit van het Europees Agentschap voor de veiligheid en de gezondheid op het werk (EU-OSHA) van 13 januari 2023 waarbij is gelast haar met ingang van 18 januari 2023 voor een periode van twee jaar uit te sluiten van deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, procedures voor de toekenning van subsidies, prijzen, gunningen en financiële instrumenten die vallen onder de algemene Uniebegroting, alsook procedures voor gunningen in verband met het Europees Ontwikkelingsfonds (EOF) die vallen onder verordening (EU) 2018/1877(2) (artikelen 1 en 2), haar naam voor de duur van de uitsluiting op te nemen in de gegevensbank van het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting (artikel 3) en bepaalde gegevens betreffende de uitsluiting bekend te maken op de website van de Europese Commissie (artikel 4) (hierna: „litigieus besluit”). Ten tweede verzoekt VC om nietigverklaring van het litigieuze besluit. Ten derde en tot slot verzoekt hij om EU-OSHA in de kosten te verwijzen.

2. Op verzoek van het Hof zal ik deze conclusie toespitsen op de analyse van de eerste twee middelen van de hogere voorziening, die betrekking hebben op, ten eerste, de waarde die wordt toegekend aan een nationale rechterlijke beslissing tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een bestuurlijk besluit dat ten grondslag ligt aan een besluit tot uitsluiting van een marktdeelnemer van deelname aan een toekenningsprocedure in de zin van artikel 136, lid 1, van verordening (EU, Euratom) 2018/1046(3) (hierna: „Financieel Reglement”) en, ten tweede, de omvang van de volledige rechtsmacht van het Hof overeenkomstig artikel 143, lid 9, van dit reglement.

Toepasselijke bepalingen

3. De overwegingen 64, 67 tot en met 69, 71, 73, 77, 79 en 84 van het Financieel Reglement luiden als volgt:

„(64) Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Unie moet de Commissie één enkel systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting opzetten.

[...]

(67) Het besluit inzake de uitsluiting van een persoon of entiteit van deelname aan toekenningsprocedures of inzake de oplegging van een financiële sanctie aan een persoon of entiteit, en het besluit inzake de bekendmaking van de desbetreffende informatie, moeten door de bevoegde ordonnateurs worden genomen, gezien diens autonomie in administratieve aangelegenheden. Bij ontstentenis van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit en bij een ernstige schending van een overeenkomst moeten de bevoegde ordonnateurs hun besluit nemen op basis van een voorlopige juridische kwalificatie, met inachtneming van de aanbeveling van de instantie. De instantie moet voorts een beoordeling van de duur van een uitsluiting verrichten ingeval de duur niet bij de definitieve rechterlijke beslissing of het definitieve administratief besluit is vastgesteld.

(68) De rol van de instantie moet erin bestaan voor een samenhangende werking van het uitsluitingssysteem te zorgen. De instantie moet zijn samengesteld uit een vaste voorzitter, twee vertegenwoordigers van de Commissie en een vertegenwoordiger van de verzoekende bevoegde ordonnateur.

(69) De voorlopige juridische kwalificatie loopt niet vooruit op de definitieve beoordeling van het gedrag van de betrokken persoon of entiteit door de bevoegde instanties van de lidstaten op grond van het nationale recht. De aanbeveling van de instantie en het besluit van de bevoegde ordonnateur moeten derhalve na de kennisgeving van een dergelijke definitieve beoordeling worden geëvalueerd.

[...]

(71) Bij het nemen van een besluit inzake uitsluiting van een persoon of entiteit of oplegging van een financiële sanctie aan een persoon of entiteit en tot bekendmaking van de desbetreffende informatie, moet de bevoegde ordonnateur ervoor zorgen dat het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen, met name door rekening te houden met de ernst van de situatie, de budgettaire gevolgen ervan, de tijd die is verstreken sinds het betrokken gedrag, de duur van het gedrag en de herhaling ervan, of het gedrag opzettelijk was of de getoonde mate van nalatigheid, de mate van medewerking met de betrokken bevoegde instantie door de persoon of entiteit en de bijdrage van die persoon of entiteit aan het onderzoek.

[...]

(73) Een persoon of entiteit mag niet worden uitgesloten wanneer hij corrigerende maatregelen heeft genomen en zodoende zijn betrouwbaarheid aantoont. Van die mogelijkheid mag geen gebruik worden gemaakt bij de meest ernstige vormen van criminaliteit.

[...]

(77) De uitsluiting moet van beperkte duur zijn, zoals bij richtlijn 2014/24/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65)] het geval is, en moet stroken met het evenredigheidsbeginsel.

[...]

(79) Het is belangrijk dat de afschrikkende werking die met de uitsluiting en de financiële sanctie wordt bereikt, kan worden versterkt. [...]

[...]

(84) Aan het Hof van Justitie van de Europese Unie moet volledige rechtsmacht worden verleend ten aanzien van uit hoofde van deze verordening besluiten inzake uitsluiting en opgelegde financiële sancties, in overeenstemming met artikel 261 VWEU.”

4. Afdeling 2 van het Financieel Reglement, met het opschrift „Systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting”, maakt deel uit van hoofdstuk 2, dat is gewijd aan de bepalingen betreffende direct en indirect beheer. Deze afdeling bestaat uit de artikelen 135 tot en met 145. Artikel 136, dat het opschrift „Uitsluitingscriteria en besluiten inzake uitsluiting” draagt, luidt als volgt:

„1. De bevoegde ordonnateur sluit een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit uit van deelname aan onder deze verordening vallende toekenningsprocedures of van selectie voor de uitvoering van middelen van de Unie wanneer die persoon of entiteit zich in één of meer van de volgende uitsluitingssituaties bevindt:

[...]

c) in een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit is vastgesteld dat de persoon of entiteit een ernstige beroepsfout heeft gemaakt doordat hij/zij de toepasselijke wet- of regelgeving of de ethische normen van de beroepsgroep waartoe hij/zij behoort, heeft overtreden of doordat hij/zij onrechtmatig gedrag heeft vertoond dat zijn professionele geloofwaardigheid aantast wanneer dit gedrag blijk geeft van kwaad opzet of grove nalatigheid, waaronder met name:

[...]

ii) het sluiten van een overeenkomst met andere personen of entiteiten met als doel de mededinging te vervalsen;

[...]

2. Indien er geen definitieve rechterlijke beslissing of, indien van toepassing, geen definitief administratief besluit voorhanden is in de in lid 1, onder c), d), f), g) en h), van dit artikel bedoelde gevallen of in het in lid 1, onder e), van dit artikel bedoelde geval, sluit de bevoegde ordonnateur een in artikel 135, lid 2, genoemde persoon of entiteit uit op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van een in die punten bedoeld gedrag, rekening houdend met vastgestelde feiten of andere bevindingen in de aanbeveling van de in artikel 143 bedoelde instantie.

De in de eerste alinea van dit lid bedoelde voorlopige kwalificatie laat de beoordeling van het gedrag van de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit door de bevoegde instanties van de lidstaten op grond van het nationale recht onverlet. De bevoegde ordonnateur herziet onmiddellijk na de kennisgeving van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief administratief besluit zijn of haar besluit om de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit uit te sluiten en/of de ontvanger een financiële sanctie op te leggen. Indien de duur van de uitsluiting niet is vastgelegd in de definitieve rechterlijke beslissing of het definitief administratief besluit, stelt de bevoegde ordonnateur die duur vast op basis van vastgestelde feiten en bevindingen, met inachtneming van de aanbeveling van de in artikel 143 bedoelde instantie.

Indien in die definitieve rechterlijke beslissing of dat definitief administratief besluit wordt geoordeeld dat de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit zich niet schuldig heeft gemaakt aan het voorlopig juridisch gekwalificeerde gedrag op basis waarvan die persoon of entiteit is uitgesloten, maakt de bevoegde ordonnateur onverwijld een einde aan die uitsluiting en/of betaalt hij, in voorkomend geval, alle opgelegde financiële sancties terug.

Tot de in de eerste alinea bedoelde feiten en bevindingen behoren met name:

[...]

b) niet-definitieve administratieve besluiten die tuchtmaatregelen kunnen omvatten welke zijn genomen door het bevoegde toezichthoudende orgaan dat verantwoordelijk is voor de verificatie van de toepassing van normen inzake beroepsethiek;

[...]

e) besluiten van de Commissie betreffende schending van het mededingingsrecht van de Unie of van een nationale bevoegde instantie betreffende de schending van het mededingingsrecht van de Unie of van het nationale mededingingsrecht.

3. Elk op grond van de artikelen 135 tot en met 142 genomen besluit van de bevoegde ordonnateur of, in voorkomend geval, elke aanbeveling van de in artikel 143 bedoelde instantie wordt genomen in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, waarbij met name rekening wordt gehouden met:

a) de ernst van de situatie, met inbegrip van de gevolgen voor de financiële belangen en het imago van de Unie;

b) de tijd die is verstreken sinds het betrokken gedrag;

c) de duur van het gedrag en de herhaling ervan;

d) de vraag of het gedrag opzettelijk was of de mate van aangetoonde nalatigheid;

[...]

f) andere verzachtende omstandigheden zoals:

i) de mate waarin de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit met de bevoegde instantie meewerkt en de bijdrage van die persoon of entiteit aan het onderzoek, zoals erkend door de bevoegde ordonnateur, of

[...]

6. Rekening houdend, in voorkomend geval, met de aanbeveling van de in artikel 143 bedoelde instantie, sluit de bevoegde ordonnateur een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit niet uit van deelname aan een toekenningsprocedure of van selectie voor uitvoering van middelen van de Unie, indien:

a) de persoon of entiteit corrigerende maatregelen heeft genomen als vermeld in lid 7, van dit artikel en wel in voldoende mate om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. [...]

[...]

7. Tot de in lid 6, eerste alinea, onder a), bedoelde corrigerende maatregelen behoren met name:

a) maatregelen om de oorsprong van de situaties die aanleiding geven tot uitsluiting, in kaart te brengen en concrete technische, organisatorische en personeelsgebonden maatregelen binnen het betrokken werkterrein of de activiteit van de in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit waarmee het gedrag kan worden gecorrigeerd en herhaling daarvan kan worden voorkomen;

[...]

8. Rekening houdend, in voorkomend geval, met de herziene aanbeveling van de in artikel 143 bedoelde instantie, herziet de bevoegde ordonnateur ambtshalve of op verzoek van de uitgesloten in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit onverwijld zijn besluit tot uitsluiting van die persoon of entiteit, indien deze corrigerende maatregelen heeft genomen die volstaan om zijn/haar betrouwbaarheid aan te tonen of nieuwe elementen heeft verstrekt waaruit blijkt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde uitsluitingssituatie niet langer bestaat.

[...]”

5. Artikel 143 van het Financieel Reglement, met het opschrift „Instantie”, bepaalt in lid 9:

„Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onbeperkte rechtsmacht om een besluit waarbij de ordonnateur een in artikel 135, lid 2, bedoelde persoon of entiteit uitsluit en/of een ontvanger een financiële sanctie oplegt, te herzien, waarbij het ook de uitsluiting kan annuleren of de duur ervan verkorten of verlengen en/of de opgelegde financiële sanctie kan annuleren, verlagen of verhogen. Artikel 22, lid 1, van verordening (EG) nr. 58/2003 is niet van toepassing wanneer het besluit van de ordonnateur tot uitsluiting of oplegging van een financiële sanctie wordt genomen op basis van een aanbeveling van de instantie.”

Voorgeschiedenis van het geding

6. De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 2 tot en met 13 van het bestreden arrest. Ten behoeve van de onderhavige procedure kan deze als volgt worden samengevat.

7. Op 11 mei 2021 heeft EU-OSHA aanbesteding EUOSHA/2021/OP/F/SE/0144 gepubliceerd voor de levering van informatie- en communicatietechnologiediensten en internetdiensten. Deze opdracht bestond uit drie percelen.

8. Diezelfde dag heeft de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) (nationale commissie voor markten en mededinging, Spanje) in een besluit (hierna: „besluit van de CNMC”) vastgesteld dat VC tussen maart 2009 en mei 2017 samen met verschillende andere ondernemingen had deelgenomen aan een samenwerkingsnetwerk, waarbinnen de deelnemers gevoelige informatie hadden uitgewisseld en strategieën ten uitvoer hadden gelegd om in bepaalde aanbestedingen voor het verlenen van adviesdiensten aan Spaanse overheidsdiensten en andere openbare instanties de mededinging uit te schakelen. De CNMC was van mening dat deze praktijken één enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht opleverden en heeft VC derhalve een geldboete opgelegd alsook een verbod om met de Spaanse overheid aanbestedingscontracten aan te gaan.

9. Op 21 juni 2021 heeft VC een offerte ingediend voor het tweede perceel van de betrokken opdracht, betreffende de verlening van diensten van ondersteuning en advies op het gebied van projectmanagement.

10. Naar aanleiding van het verzoek van EU-OSHA om aan te geven waarom zij het besluit van de CNMC niet in haar verklaring op erewoord had vermeld en of zij corrigerende maatregelen had genomen om de vastgestelde inbreuk te verhelpen, heeft VC op 24 augustus 2021 laten weten dat zij het besluit van de CNMC niet had vermeld omdat dit besluit ten eerste niet definitief was, aangezien de Audiencia Nacional (nationaal gerechtshof, Spanje) noch een uitspraak had gedaan op het tegen dit besluit ingestelde beroep noch op het daarmee samenhangende verzoek in kort geding, en het ten tweede geen daadwerkelijk verbod inhield om deel te nemen aan overheidsopdrachten, aangezien de Spaanse minister van Economische Zaken en Financiën de reikwijdte van dat verbod nog niet had vastgesteld.

11. Op 10 februari 2022 heeft de bevoegde ordonnateur de krachtens artikel 143 van het Financieel Reglement bijeengeroepen instantie (hierna: „bevoegde instantie”) verzocht om een aanbeveling te formuleren met betrekking tot de uitsluiting van VC of de haar opgelegde financiële sanctie.

12. De Audiencia Nacional heeft op 11 april 2022 opschorting gelast van de tenuitvoerlegging van het besluit van de CNMC (hierna: „nationale opschortingsbeslissing”).

13. Op 13 juli 2022 heeft de bevoegde instantie VC in kennis gesteld van de voorlopige kwalificatie van haar gedrag in de zin van artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement.

14. Nadat VC haar opmerkingen over deze voorlopige kwalificatie kenbaar had gemaakt, heeft de bevoegde instantie op 8 december 2022 de aanbeveling aan EU-OSHA gedaan om VC uit te sluiten van deelname aan de betrokken aanbesteding en deze uitsluiting bekend te maken, omdat het gedrag van VC naar haar mening moest worden aangemerkt als een „ernstige beroepsfout”.

15. Op 17 januari 2023 heeft EU-OSHA de aanbeveling van de bevoegde instantie overgenomen en VC in kennis gesteld van het litigieuze besluit, waarvan de inhoud is weergegeven in punt 1 van deze conclusie.

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

16. Bij op 9 maart 2023 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft VC een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld, ter staving waarvan zij vijf middelen aanvoert. De twee eerste middelen, die als enige relevant zijn in het kader van de onderhavige conclusie, hadden betrekking op niet-naleving door EU-OSHA van de rechterlijke opschortingsbeslissing (eerste middel) en een beoordelingsfout in het kader van de door VC genomen corrigerende maatregelen (tweede middel).

17. Met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel, dat onder meer betrekking had op schending van artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement, heeft het Gerecht om te beginnen in de punten 25 en 26 van het bestreden arrest uit de bewoordingen van artikel 136, lid 1, onder c), ii), en lid 2, van dit reglement afgeleid, ten eerste, dat de bevoegde autoriteit van de Unie op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer een uitsluitingsmaatregel ter bescherming van de financiële belangen van de Unie kon vaststellen, ook al bestond er geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief besluit waarbij de onrechtmatigheid van dat gedrag was vastgesteld en, ten tweede, dat de Uniewetgever de bevoegde autoriteit van de Unie in staat heeft willen stellen om de handelingen van de betrokken ondernemer zelf te beoordelen zonder te hoeven wachten tot een rechterlijke instantie uitspraak heeft gedaan, omdat de doeltreffendheid van de uitsluitingsregeling vergt dat deze zo snel mogelijk wordt toegepast zonder dat op een definitieve uitspraak hoeft te worden gewacht. Het Gerecht heeft vervolgens in de punten 28 tot en met 33 van dat arrest geconstateerd dat EU-OSHA, dat een eigen beoordeling van het gedrag van VC diende te geven op basis van het besluit van de CNMC en de rechterlijke opschortingsbeslissing, terecht had geoordeeld dat laatstgenoemde beslissing er niet aan in de weg stond dat hetgeen in dat besluit van de CNMC was vastgesteld in aanmerking werd genomen om een ernstige beroepsfout van VC aan te tonen en een uitsluitingsmaatregel vast te stellen. Het Gerecht heeft in dit verband in punt 29 van dat arrest herinnerd aan het standpunt van EU-OSHA dat de rechterlijke opschortingsbeslissing, bij gebreke van een standpunt over het bestaan van fumus boni juris, geen twijfel deed rijzen omtrent de geldigheid en de rechtmatigheid van het besluit van de CNMC. In punt 31 van dat arrest heeft het voorts geoordeeld dat de aan VC verweten feiten niet louter op veronderstellingen of vermoedens berustten maar op gegevens die voortvloeiden uit een door de CNMC uitgevoerd onderzoek. In punt 32 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de rechterlijke opschortingsbeslissing, die was gebaseerd op overwegingen ontleend aan de gevolgen die de opgelegde geldboete en het contractverbod hadden voor de voortzetting van de activiteiten van VC, geen standpuntbepaling ten aanzien van de gegrondheid van het besluit van de CNMC voortvloeide. Het voegde hieraan toe dat VC erkende dat de nationale rechter het bestaan van fumus boni juris niet uitdrukkelijk had onderzocht. Tot slot heeft het Gerecht in punt 33 van dat arrest geoordeeld dat de opschorting van het verbod om in Spanje aanbestedingscontracten aan te gaan niet relevant was, omdat de daaraan ten grondslag liggende redenen losstonden van de vaststellingen in het besluit van de CNMC.

18. Wat betreft het tweede onderdeel van het eerste middel, betreffende schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en artikel 19, lid 1, VEU, heeft het Gerecht in punt 39 van het bestreden arrest geoordeeld dat de rechterlijke opschortingsbeslissing niet buiten beschouwing was gelaten en dat de rechterlijke bescherming van VC niet was aangetast. In punt 40 van dat arrest heeft het opgemerkt dat, aangezien deze opschortingsbeslissing geen standpuntbepaling bevatte met betrekking tot de gegrondheid van het besluit van de CNMC, EU‑OSHA zich terecht op het standpunt had gesteld dat het zich op de in dat besluit gedane vaststellingen kon baseren om uit te gaan van het bestaan van een ernstige beroepsfout en een uitsluitingsmaatregel vast te stellen. Het Gerecht heeft in punt 42 van dit arrest tevens geoordeeld dat de uitoefening door de autoriteit van de Unie van de bevoegdheid om een entiteit op basis van een voorlopige kwalificatie van het gedrag van die entiteit uit te sluiten van deelname aan de toekenningsprocedures, niet in strijd was met artikel 47 van het Handvest, aangezien die entiteit over een rechtsmiddel beschikte om die uitsluiting bij de Unierechter aan te vechten, omdat het Gerecht zowel bevoegd was om die uitsluiting nietig te verklaren als om die uitsluiting opnieuw te onderzoeken op grond van zijn volledige rechtsmacht als bedoeld in artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement. In punt 43 van dat arrest heeft het Gerecht dan ook geconcludeerd dat aan een rechterlijke opschortingsbeslissing niet dezelfde werking kan worden toegekend als aan definitieve besluiten of definitieve rechterlijke beslissingen die de autoriteiten van de Unie verplichten om de betrokken marktdeelnemer overeenkomstig artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement uit te sluiten. Volgens het Gerecht zou de uitsluitingsbevoegdheid haar nuttig effect verliezen indien zij zou worden geblokkeerd enkel en alleen omdat een beroep met opschortende werking wordt ingesteld tegen het aan de uitsluiting ten grondslag liggende bestuurlijke besluit.

19. Wat betreft het tweede middel, dat is ontleend aan de corrigerende maatregelen die VC krachtens artikel 136, leden 6 en 7, van het Financieel Reglement heeft genomen, heeft het Gerecht in punt 55 van het bestreden arrest met betrekking tot de aard van zijn bevoegdheid en de intensiteit van de toetsing die hij dient te verrichten geoordeeld dat het onderzoek van deze maatregelen een beoordeling inhield van het gedrag dat de sanctie wettigde en geen beoordeling van de sanctie zelf. Volgens het Gerecht komt de te verrichten beoordeling van de corrigerende maatregelen erop neer dat wordt nagegaan of er nog steeds sprake is van een ernstige beroepsfout, die in casu werd afgeleid uit de door de CNMC vastgestelde inbreuk, en of die fout zich kan herhalen, wat neerkomt op een beoordeling van het gedrag van de betrokken ondernemer. In punt 57 van dat arrest heeft het Gerecht dan ook geconcludeerd dat het zijn volledige rechtsmacht, zoals voorzien in artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement en uitgelegd in het licht van artikel 261 VWEU, niet kon uitoefenen in het kader van het onderzoek van de corrigerende maatregelen en dat het zich moest beperken tot een toetsing van de rechtmatigheid van de door EU-OSHA gemaakte beoordeling van die maatregelen. Het Gerecht heeft in dat verband in punt 59 van dat arrest gepreciseerd dat aan de instellingen een beoordelingsmarge moet worden voorbehouden om de corrigerende maatregelen te beoordelen, welke beoordeling integrerend deel uitmaakt van de beoordeling van het onrechtmatige gedrag.

Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

20. Tot staving van haar hogere voorziening voert VC drie middelen aan. Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting in het kader van de uitlegging van artikel 136, leden 1 en 2, van het Financieel Reglement, het tweede middel is ontleend aan schending van artikel 143, lid 9, van dit reglement voor wat betreft de volledige rechtsmacht van het Gerecht en het derde middel heeft betrekking op een onjuiste rechtsopvatting in het kader van de uitlegging van artikel 140 van dit reglement.

21. VC verzoekt het Hof om het eerste middel toe te wijzen en dus om het bestreden arrest en het litigieuze besluit in hun geheel te vernietigen, c.q. nietig te verklaren. Subsidiair verzoekt hij om het derde middel gegrond te verklaren en om het bestreden arrest en artikel 4 van het litigieuze besluit te vernietigen respectievelijk nietig te verklaren; meer subsidiair verzoekt hij om het tweede middel gegrond te verklaren, het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en, in elk geval, om EU-OSHA in de kosten te verwijzen.

22. EU-OSHA verzoekt het Hof om de hogere voorziening af te wijzen en VC in de kosten te verwijzen. In haar memorie van interventie ondersteunt de Commissie de conclusies van EU-OSHA.

Analyse

Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting in het kader van de uitlegging van artikel 136, leden 1 en 2, van het Financieel Reglement

23. Met haar eerste middel, dat betrekking heeft op de punten 24, 26, 27, 41 en 43 van het bestreden arrest, verzet VC zich in essentie tegen het oordeel van het Gerecht dat de rechterlijke beslissing tot opschorting van het besluit van de CNMC geen bindende werking had in het kader van de vaststelling van het uitsluitingsbesluit. Ten eerste zou het Gerecht een onjuiste uitlegging hebben gegeven aan de bepalingen van artikel 136, leden 1 en 2, van het Financieel Reglement, gelet op de bewoordingen, de totstandkomingsgeschiedenis, de context en het doel ervan, en ten tweede zou het artikel 325 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU, en artikel 47 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 1, VEU, hebben geschonden.(4)

24. Voordat ik inga op de verschillende argumenten die VC heeft aangevoerd, wil ik op voorhand verduidelijken dat het „systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting”, zoals dat bij het Financieel Reglement 2015/1929(5) is ingevoerd en nadien bij verordening 2018/1046 is versterkt en nader uitgewerkt, tot doel heeft om de financiële belangen van de Unie te beschermen en daarmee een goed financieel beheer van de begroting van de Unie te verzekeren(6) door onder meer de vroegtijdige opsporing te vergemakkelijken van marktdeelnemers die mogelijk een risico voor de financiële belangen van de Unie vormen.(7) Meer concreet beoogt dit systeem, ter preventie en ter afschrikking(8), minder betrouwbare marktdeelnemers door middel van een gecentraliseerd mechanisme van vervroegde opsporing te identificeren(9) teneinde hen (voor een beperkte tijdsduur) uit te sluiten van deelname aan procedures tot plaatsing van overheidsopdrachten en daarmee van toegang tot de middelen van de Unie.

25. Ik breng in dit verband ten eerste in herinnering dat volgens artikel 136, lid 1, onder c), ii), van het Financieel Reglement(10) de bevoegde ordonnateur een marktdeelnemer uitsluit van deelname aan toekenningsprocedures of van selectie voor de uitvoering van middelen van de Unie wanneer in een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief bestuurlijk besluit is vastgesteld dat die marktdeelnemer een ernstige beroepsfout heeft gemaakt doordat hij de toepasselijke wet- of regelgeving of de ethische normen van de beroepsgroep waartoe hij behoort, heeft overtreden of doordat hij onrechtmatig gedrag heeft vertoond dat zijn professionele geloofwaardigheid aantast wanneer dit gedrag blijk geeft van kwade trouw of grove nalatigheid, waaronder met name het sluiten van overeenkomsten met als doel de mededinging te vervalsen.

26. Ten tweede bepaalt artikel 136, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement dat, indien er geen definitieve rechterlijke beslissing of geen definitief bestuurlijk besluit voorhanden is in de in lid 1, onder c) tot en met h), van dit artikel bedoelde gevallen, de bevoegde ordonnateur een marktdeelnemer uitsluit op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van die marktdeelnemer, rekening houdend met vastgestelde feiten of andere bevindingen in de aanbeveling van de bevoegde instantie die op verzoek van deze bevoegde ordonnateur is bijeengeroepen(11). In de tweede alinea van deze bepaling wordt voorts gepreciseerd dat een dergelijke voorlopige kwalificatie de definitieve beoordeling van het gedrag van de marktdeelnemer door de bevoegde instanties van de lidstaten op grond van het nationale recht onverlet laat en dat de bevoegde ordonnateur onmiddellijk na de kennisgeving van deze definitieve beoordeling zijn uitsluitingsbesluit herziet. Volgens de derde alinea van deze bepaling maakt de bevoegde ordonnateur, indien uit die definitieve beoordeling naar voren komt dat de ondernemer zich niet schuldig heeft gemaakt aan het voorlopig juridisch gekwalificeerde gedrag op basis waarvan hij is uitgesloten, onverwijld een einde aan die uitsluiting. Tot slot bevat de vierde alinea van deze bepaling een lijst met feiten en bevindingen waarmee de bevoegde ordonnateur rekening moet houden, waaronder niet-definitieve administratieve besluiten [onder b)].

27. Uit de bewoordingen van deze twee leden, gelezen in samenhang met de overwegingen 67 en 69 van het Financieel Reglement, volgt dat zij twee verschillende situaties regelen, die elkaar wederzijds uitsluiten. Zoals het Gerecht namelijk terecht heeft geoordeeld in punt 24 van het bestreden arrest kan een marktdeelnemer van deelname aan een toekenningsprocedure worden uitgesloten, hetzij wanneer op grond van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief bestuurlijk besluit vaststaat dat hij een ernstige beroepsfout heeft begaan of onrechtmatig gedrag heeft vertoond als bedoeld in artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement, hetzij bij gebreke van een dergelijke rechterlijke beslissing of een dergelijk bestuurlijk besluit, op basis van een voorlopige juridische kwalificatie van zijn gedrag door de bevoegde ordonnateur als bedoeld in artikel 136, lid 2, van dit reglement. In het eerste geval moet de bevoegde ordonnateur de ondernemer uitsluiten van deelname aan de toekenningsprocedures, terwijl hij in het tweede geval zijn besluit dient te nemen op basis van de voorlopige juridische kwalificatie, rekening houdend met vastgestelde feiten of andere bevindingen in de aanbeveling van de bevoegde instantie.

28. Zoals blijkt uit de punten 17 en 18 van deze conclusie, heeft het Gerecht in casu geconcludeerd dat EU-OSHA geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door VC uit te sluiten van de procedures tot plaatsing van overheidsopdrachten. Ten eerste heeft het geoordeeld dat het uitsluitingsbesluit overeenkomstig artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement was vastgesteld, omdat aan de rechterlijke opschortingsbeslissing niet dezelfde werking kan worden toegekend als aan definitieve rechterlijke beslissingen of besluiten die de autoriteiten van de Unie verplichten om de betrokken ondernemer overeenkomstig artikel 136, lid 1, van dit reglement uit te sluiten, en ten tweede dat EU-OSHA terecht had geoordeeld dat de rechterlijke opschortingsbeslissing, bij gebreke onder meer van een uitdrukkelijk standpunt over het bestaan van fumus boni juris, er niet aan in de weg stond dat hetgeen in het besluit van de CNMC was vastgesteld in aanmerking werd genomen, in het kader van de in artikel 136, lid 2, van dat reglement bedoelde juridische kwalificatie, om een ernstige beroepsfout van VC aan te tonen.

29. Deze analyse van het Gerecht lijkt mij volledig te stroken met de uitlegging van artikel 136 van het Financieel Reglement, gelet op zowel de bewoordingen en de totstandkomingsgeschiedenis als de context en het doel ervan.

30. Wat in de eerste plaats de bewoordingen van artikel 136 van het Financieel Reglement betreft, doelt lid 2 van deze bepaling namelijk juist, zoals uit mijn analyse in de punten 25 tot en met 27 van deze conclusie blijkt, op situaties waarin er geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief bestuurlijk besluit voorhanden is, zoals bijvoorbeeld wanneer daartegen beroep is ingesteld of wanneer, zoals in casu, een bestuurlijk besluit is onderworpen aan een rechterlijke opschortingsbeslissing. Hoewel VC de toepassing van deze bepaling als zodanig niet betwist, stelt hij wel de omvang van de door de bevoegde ordonnateur te verrichten toetsing ter discussie door te stellen dat de ordonnateur is gebonden aan de rechterlijke opschortingsbeslissing. Uit de bewoordingen van artikel 136, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement volgt evenwel dat de bevoegde ordonnateur de betrokken uitsluitingssituatie aan een voorlopige kwalificatie onderwerpt, rekening houdend met vastgestelde feiten of andere bevindingen in de aanbeveling van de bevoegde instantie. In een situatie als die van het hoofdgeding, waarin een rechterlijke opschortingsbeslissing is gegeven met betrekking tot een bestuurlijk besluit dat als grondslag voor een uitsluitingsbesluit dient, houdt deze verplichting noodzakelijkerwijs in dat de bevoegde ordonnateur, in navolging van de bevoegde instantie, in het kader van deze kwalificatie rekening houdt met deze opschortingsbeslissing. Dit vindt bovendien steun in artikel 136, lid 2, vierde alinea, onder b), van dit reglement, waarin „niet-definitieve administratieve besluiten” uitdrukkelijk worden vermeld te midden van de feiten en andere bevindingen waarmee rekening moet worden gehouden.

31. De motivering van de opschortingsbeslissing kan in dit verband met name van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een uitsluitingssituatie. Indien de nationale rechter in het kader van een dergelijke beslissing bijvoorbeeld een standpunt ten aanzien van het bestaan van fumus boni juris inneemt(12), kan dit een relevante factor zijn in het kader van de beoordeling van de in geding zijnde situatie, zodat daaraan een aanzienlijke bewijskracht toekomt in het kader van de beoordeling van zowel de bevoegde instantie als de ordonnateur.(13) Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat een dergelijke beslissing automatisch bindend is voor de bevoegde ordonnateur, zoals VC beweert. Een opschortingsbeslissing, die van nature van voorlopige aard is en waarvan het voorwerp en de voorwaarden waaronder zij kan worden uitgesproken kunnen variëren naargelang van de nationale rechtsstelsels, kan er niet toe leiden dat de ordonnateur de hem bij artikel 136, lid 2, van dit reglement verleende bevoegdheid wordt ontnomen om de uitsluitingssituatie aan een eigen voorlopige kwalificatie te onderwerpen.

32. In de tweede plaats merk ik op dat de uit de bewoordingen van artikel 136 van het Financieel Reglement voortvloeiende uitlegging steun vindt in de context ervan. De door VC voorgestane uitlegging zou namelijk de tweede en de derde alinea van artikel 136, lid 2, van dit reglement, gelezen in het licht van overweging 69, van elk nuttig effect beroven, aangezien het vereiste dat de bevoegde ordonnateur een uitsluitingsbesluit onmiddellijk herziet na de kennisgeving van de definitieve rechterlijke beslissing of het definitieve bestuurlijke besluit waarin wordt vastgesteld dat de betrokken marktdeelnemer zich niet schuldig heeft gemaakt aan het voorlopig juridisch gekwalificeerde gedrag op basis waarvan hij was uitgesloten, daardoor volkomen zinledig zou worden.

33. In de derde plaats vindt deze uitlegging ook steun in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 136 van het Financieel Reglement. Historisch gezien had de hervorming van Financieel Reglement nr. 966/2012(14) namelijk onder meer tot doel om de doeltreffendheid van het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting te versterken door een besluitvormingsmechanisme in te voeren dat de bevoegde ordonnateur in staat stelt een uitsluitingsbesluit te nemen indien er geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief bestuurlijk besluit voorhanden is en ongeacht het bestaan van een eventuele opschortingsbeslissing. Dit vloeit voort uit Financieel Reglement 2015/1929, waarbij het mechanisme van de voorlopige kwalificatie is ingevoerd om de financiële belangen van de Unie beter te beschermen.(15)

34. In de vierde plaats vindt deze uitlegging vooral duidelijk steun in de doelstellingen van het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting dat, zoals uit de benaming ervan blijkt, ten eerste tot doel heeft om situaties die mogelijk een risico voor de financiële belangen van de Unie vormen zo snel mogelijk op te sporen, teneinde te voorkomen dat minder betrouwbare marktdeelnemers kunnen profiteren van Europese financiële middelen, en ten tweede om de afschrikkende werking van dit mechanisme te waarborgen.(16) Teneinde de snelheid, de doeltreffendheid en de afschrikkende werking van dit mechanisme te verzekeren heeft de Uniewetgever in artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement bepaald dat de bevoegde ordonnateur zo spoedig mogelijk een uitsluitingsbesluit kan vaststellen, ook als er nog geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief bestuurlijk besluit voorhanden is.(17) Erkennen dat de bevoegde ordonnateur automatisch gebonden is aan een rechterlijke opschortingsbeslissing zou tot gevolg hebben dat de draagwijdte van dit mechanisme aanzienlijk wordt beperkt. Een dergelijke uitlegging zou een minder betrouwbare marktdeelnemer namelijk in staat stellen om gedurende de nationale procedure te blijven deelnemen aan procedures tot plaatsing van door de Unie gefinancierde overheidsopdrachten en, in voorkomend geval, middelen of financiering van de Unie te verkrijgen, terwijl zijn gedrag wellicht zijn uitsluiting zou rechtvaardigen. In eerste instantie zou hij daardoor aan een uitsluitingsmaatregel kunnen ontkomen omdat tegen het bestuurlijke bestuursbesluit waarin de betrokken feiten zijn vastgesteld, beroep is ingesteld of omdat de tenuitvoerlegging van dat besluit voorlopig is opgeschort, en vervolgens zou hij zich in tweede instantie, zodra de definitieve rechterlijke beslissing is gewezen, op de sindsdien verstreken tijd kunnen beroepen teneinde de evenredigheid van die maatregel te betwisten. Een dergelijke situatie zou moeilijk te verenigen zijn met de door het uitsluitingssysteem beoogde doelstellingen van preventie en een snelle en doeltreffende opsporing. De door VC voorgestane uitlegging zou dan ook de doeltreffendheid van dit mechanisme ondermijnen en dus artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement van zijn nuttig effect beroven.

35. In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat de door het Gerecht gehanteerde uitleg strookt met zowel de bewoordingen en de context van artikel 136 van dit reglement als de totstandkomingsgeschiedenis en de doelstellingen ervan.

36. De verschillende door VC aangevoerde argumenten doen hieraan niet af. Ten eerste heeft het Gerecht namelijk terecht geweigerd om artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement op te vatten, zoals VC dat doet, als een „uitzondering op een algemene regel”, en deze bepaling beschouwd als een bepaling waarbij een specifieke procedure wordt ingesteld die van toepassing is in een van de twee situaties die zich kunnen voordoen wanneer een marktdeelnemer zich in een uitsluitingssituatie zoals die hier in geding is, bevindt.(18) Het door VC ingeroepen beginsel dat uitzonderingen op een algemene regel strikt moeten worden uitgelegd, is in casu dan ook niet van toepassing.

37. Ten tweede stelt VC ten onrechte dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de leden 1 en 2 van artikel 136 van het Financieel Reglement alternatief van toepassing zijn in die zin dat de „bevoegde ordonnateur vrijelijk kan kiezen welke weg hij bewandelt” door voor een van beide opties te kiezen. Het Gerecht heeft in punt 24 van het bestreden arrest namelijk volstaan met het onderscheiden van twee scenario’s, die elkaar wederzijds uitsluiten. De toepassing van het ene of het andere lid berust dus niet op een discretionaire keuze van de bevoegde ordonnateur, maar hangt af van het bestaan van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief bestuurlijk besluit.

38. Ten derde heeft het Gerecht, anders dan VC stelt, rechterlijke beslissingen van de nationale rechterlijke instanties niet „van elke juridische waarde beroofd”. Uit de punten 29 en 32 van het bestreden arrest blijkt juist dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de rechterlijke opschortingsbeslissing door vast te stellen dat EU-OSHA in het litigieuze besluit terecht had geoordeeld, ten eerste, dat de nationale opschortingsbeslissing bij gebreke van een standpunt over het bestaan van fumus boni juris geen twijfel deed rijzen omtrent de geldigheid en de rechtmatigheid van het besluit van de CNMC(19) en, ten tweede, dat de opschorting van het besluit van de CNMC er niet aan in de weg stond dat hetgeen in dat besluit was vastgesteld in aanmerking werd genomen om een ernstige beroepsfout van VC aan te tonen. In punt 31 van het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk opgemerkt dat deze vaststellingen niet louter op veronderstellingen of vermoedens berustten, maar waren vastgesteld op basis van gegevens die voortvloeiden uit een door de CNMC uitgevoerd onderzoek. Deze gehele analyse, die voldoet aan de onderzoekseisen die worden gesteld aan de voorlopige juridische kwalificatie als bedoeld in artikel 136, lid 2, van het Financieel Reglement, toont dan ook aan dat het Gerecht de rechterlijke opschortingsbeslissing niet „van elke juridische waarde heeft beroofd”.(20)

39. Ten vierde acht ik het argument van VC dat haar uitlegging steun vindt in het advies van de Europese Rekenkamer, die tijdens de wetgevingsprocedure zou hebben „geëist dat bestuurlijke besluiten bindend zijn, willen zij dit gevolg kunnen sorteren, ongeacht of zij al dan niet definitief zijn”, niet steekhoudend. Om te beginnen zijn adviezen van de Rekenkamer niet bindend en vormen zij als zodanig geen rechtsbron die de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling bekrachtigt wanneer de bewoordingen ervan zich daartegen duidelijk verzetten. Bovendien maakt dit advies hoe dan ook geen onderscheid tussen „bindende en niet-bindende” besluiten, maar wordt daarin enkel verzocht om het bestuurlijke besluit dat aanleiding kan geven tot het uitsluitingsmechanisme van artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement, qua gevolgen op één lijn te stellen met een definitieve rechterlijke beslissing, zodat het bindend is.(21)

40. Wat ten vijfde de gestelde schending van artikel 325 VWEU betreft, heeft het Gerecht tot slot een afweging gemaakt tussen het besluit van de CNMC en de rechterlijke opschortingsbeslissing, waarna het in punt 34 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat EU-OSHA niet kon worden verweten dat de motivering van het litigieuze besluit en die van de opschortingsbeslissing onderling tegenstrijdig waren en evenmin dat er sprake was van een gebrek aan coördinatie met de nationale autoriteiten, waardoor het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking zou worden geschonden en de in artikel 325 VWEU geregelde fraudebestrijding zou worden geschaad. Het Gerecht is op goede gronden tot deze conclusie gekomen. Zoals blijkt uit punt 38 van deze conclusie heeft immers noch EU-OSHA noch het Gerecht de rechterlijke opschortingsbeslissing verkeerd opgevat, aangezien in deze beslissing het besluit van de CNMC houdende vaststelling van de inbreuk op het mededingingsrecht niet ter discussie wordt gesteld.

41. Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 136, leden 1 en 2, van het Financieel Reglement geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ik stel dan ook voor het eerste middel ongegrond te verklaren.

Tweede middel: schending van artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement

42. Met haar tweede middel, dat is gericht tegen de punten 55 tot en met 59 van het bestreden arrest, verwijt VC het Gerecht in wezen dat het artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement heeft geschonden door te weigeren zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen in het kader van de beoordeling van de krachtens artikel 136, lid 7, van dit reglement genomen corrigerende maatregelen. Meer concreet betoogt VC dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 55 van het bestreden arrest te oordelen dat het onderzoek van de corrigerende maatregelen deel uitmaakte van de beoordeling van het gedrag van de betrokken ondernemer, omdat het Gerecht had moeten nagaan of er nog steeds sprake was van een ernstige beroepsfout en of die fout zich kon herhalen. Volgens haar heeft het Gerecht daarmee het in artikel 49 van het Handvest gewaarborgde legaliteitsbeginsel geschonden doordat het door middel van dit arrest een nieuwe inbreuk heeft gecreëerd waar niet in is voorzien in de toepasselijke regelgeving. Het Gerecht had dus de volledige rechtsmacht moeten uitoefenen die de Uniewetgever het uitdrukkelijk heeft toegekend, ondanks de complexe aard van de beoordeling van de omstandigheden en de aan EU-OSHA en de bevoegde instantie voorbehouden beoordelingsmarge.

43. Op voorhand wijs ik erop dat het Hof van Justitie van de Europese Unie krachtens artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement volledige rechtsmacht geniet om een besluit waarbij de ordonnateur een marktdeelnemer uitsluit en/of een financiële sanctie oplegt, te herzien, waarbij het de uitsluiting tevens nietig kan verklaren of de duur ervan kan verkorten of verlengen en/of de opgelegde financiële sanctie nietig kan verklaren, dan wel het bedrag ervan kan verlagen of verhogen. Deze bepaling moet worden gelezen in het licht van artikel 261 VWEU, op grond waarvan aan het Hof van Justitie van de Europese Unie volledige rechtsmacht kan worden verleend wat betreft de sancties die in bepaalde verordeningen zijn opgenomen.

44. In casu heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 19 van deze conclusie, om te beginnen in punt 54 van het bestreden arrest geoordeeld dat de omvang van de in artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement bedoelde volledige rechtsmacht strikt beperkt was tot de vaststelling van de sanctie, zodat de bepalende kenmerken van het gedrag dat deze sanctie rechtvaardigde niet mochten worden gewijzigd. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 55 van dat arrest op grond van de bewoordingen van artikel 136, lid 6, onder a), van dit reglement geoordeeld dat het onderzoek van de corrigerende maatregelen deel uitmaakte van de beoordeling van een dergelijk gedrag en dat het op basis van deze bepaling niet mogelijk was om een ondernemer die corrigerende maatregelen had getroffen die zijn betrouwbaarheid aantoonden, uit te sluiten van opdrachten. De te verrichten beoordeling van de corrigerende maatregelen kwam er in dergelijke omstandigheden op neer dat werd nagegaan of er nog steeds sprake was van een ernstige beroepsfout en of die fout zich kon herhalen, hetgeen een beoordeling was van het gedrag van de betrokken ondernemer en van de daarmee rechtstreeks verband houdende feitelijke omstandigheden, en geen beoordeling van de hem opgelegde sanctie. Tot slot heeft het Gerecht hier in de punten 56 en 57 van voornoemd arrest aan toegevoegd dat het gedrag, dat ter vaststelling van het bereik van de volledige rechtsmacht moet worden onderscheiden van de sanctie, op het gebied van overheidsopdrachten niet beperkt is tot de door een nationale autoriteit vastgestelde inbreuk en de bestanddelen daarvan, maar ook andere elementen omvat, die in voorkomend geval dateren van na die inbreuk en waaruit de bevoegde ordonnateur mogelijk kan afleiden dat de betrokken ondernemer ondanks die inbreuk betrouwbaar is. Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat het zijn volledige rechtsmacht niet kon uitoefenen om de door VC genomen corrigerende maatregelen te beoordelen, waarbij het zijn eigen beoordeling van die maatregelen in de plaats zou stellen van die van EU-OSHA, en dat het zich had te beperken tot een toetsing van de rechtmatigheid van die beoordeling.

45. Wat om te beginnen de omvang van de krachtens artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement uit te oefenen volledige rechtsmacht betreft, ben ik van mening dat deze rechtsmacht niet kan worden beperkt tot de vaststelling van de sanctie. Het is inderdaad zo dat artikel 261 VWEU aan het Hof van Justitie van de Europese Unie volledige rechtsmacht verleent „wat betreft de sancties welke in die verordeningen zijn opgenomen”(22). Ik meen echter dat het begrip „sanctie” moet worden verstaan in het licht van de bijzondere kenmerken van de in geding zijnde regelgeving en dat het in het kader van de toepassing van het Financieel Reglement niet kan worden beperkt tot uitsluitend de besluiten waarbij krachtens artikel 138 van dit reglement „financiële sancties” worden opgelegd. Een dergelijke uitlegging zou namelijk indruisen tegen de bewoordingen zelf van artikel 143, lid 9, van dit reglement, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de volledige rechtsmacht wordt uitgeoefend om „een besluit waarbij de ordonnateur een [marktdeelnemer] [...] uitsluit [...], te herzien, waarbij het ook de uitsluiting kan annuleren of de duur ervan [kan] verkorten of verlengen”(23). Verder wil ik nog opmerken dat aan het begrip „sanctie” een bijzondere betekenis toekomt in het kader van de toepassing van voornoemd reglement. Artikel 138 van het Financieel Reglement bepaalt namelijk dat financiële sancties kunnen worden opgelegd als alternatief voor een besluit tot uitsluiting, indien die uitsluiting onevenredig zou zijn op basis van de criteria van artikel 136, lid 3, van dit reglement. Afhankelijk van de omstandigheden kan dus zowel alternatief als cumulatief tot uitsluiting en oplegging van een financiële sanctie worden besloten.(24)

46. Ik merk bovendien op dat hoewel bij een uitsluitingsbesluit strikt genomen geen geldboete wordt opgelegd, zoals het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest erkent, dit besluit niettemin aanzienlijke gevolgen kan hebben voor de uitgesloten marktdeelnemer, aangezien hem gedurende een bepaalde periode de mogelijkheid wordt ontnomen om deel te nemen aan toekenningsprocedures en daarmee toegang te krijgen tot bepaalde Uniefinanciering. Ondanks hun preventieve doelstelling en hun doelstelling om de financiële belangen van de Unie te beschermen hebben uitsluitingsmaatregelen dus, gelet op de gevolgen ervan voor de betrokken marktdeelnemers, tevens een afschrikkende werking.(25)

47. Tot slot acht ik het zinvol om erop te wijzen dat de rechtspraak van het Hof bevestigt dat het uitsluitingsbesluit wordt aangemerkt als een bestuursrechtelijke maatregel met een bestraffend karakter. In het arrest Vialto heeft het Hof namelijk niet alleen herhaaldelijk de term „uitsluitingssanctie” in plaats van „uitsluitingsbesluit” gebezigd, maar heeft het ook gespecificeerd dat deze „uitsluitingssanctie” „hoofdzakelijk punitief” is.(26) Deze kwalificatie toont derhalve aan dat uitsluiting niet kan worden opgevat als een maatregel van louter preventieve aard of een maatregel die uitsluitend tot doel heeft om de financiële belangen van de Unie te beschermen.

48. Gelet op deze overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht, dat in het bestreden arrest zelf de uitsluiting bovendien herhaaldelijk als „sanctie” heeft aangemerkt(27), blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 54 van dat arrest te stellen dat de volledige rechtsmacht „strikt beperkt is tot de vaststelling van de sanctie”, waardoor uitsluitingsbesluiten impliciet buiten de werkingssfeer daarvan worden geplaatst.

49. Nu ik heb vastgesteld dat de volledige rechtsmacht zich ook uitstrekt tot de herziening van uitsluitingsbesluiten, „waarbij [het Hof] ook de uitsluiting kan annuleren of de duur ervan [kan] verkorten of verlengen”, moet in de tweede plaats worden bepaald of deze rechtsmacht ook geldt ten aanzien van het toezicht op de door VC voorgestelde corrigerende maatregelen. In tegenstelling tot zaken die onder het mededingingsrecht vallen, waarin de volledige rechtsmacht uitsluitend geldt voor het bepalen van de hoogte van de geldboete en slechts ziet op de beoordeling van de door de Commissie opgelegde boete, zodat de bepalende kenmerken van de inbreuk die door de Commissie op rechtmatige wijze is geconstateerd, niet mogen worden gewijzigd(28), impliceert de uitoefening van de volledige rechtsmacht in het kader van het Financieel Reglement noodzakelijkerwijs dat rekening wordt gehouden met elk element dat de gegrondheid van het uitsluitingsbesluit of de duur ervan kan beïnvloeden. Dit geldt onder meer voor de feiten en bevindingen die de bevoegde instantie in aanmerking heeft genomen bij het formuleren van de aanbeveling of die de bevoegde ordonnateur in aanmerking heeft genomen bij zijn voorlopige kwalificatie. In tegenstelling dus tot wat het Gerecht in wezen in de punten 54 en 56 van het bestreden arrest heeft overwogen, stelt de uitoefening van de volledige rechtsmacht hem ook in staat om elementen te „herzien” die de beoordeling van het gedrag dat de uitsluiting rechtvaardigt kunnen wijzigen. Corrigerende maatregelen zijn, zoals het Gerecht in punt 55 van dat arrest heeft onderstreept, een van de bestanddelen van het gedrag dat de uitsluiting rechtvaardigt en maken daarvan integrerend deel uit, aangezien het volgens artikel 136, lid 6, onder a), van het Financieel Reglement niet mogelijk is om een ondernemer die bepaalde corrigerende maatregelen heeft genomen waarmee hij zijn betrouwbaarheid heeft aangetoond, van opdrachten uit te sluiten, omdat er geen reden is om een ondernemer die een fout heeft begaan en die opnieuw betrouwbaar is geworden, uit te sluiten. Zoals het Gerecht bovendien terecht heeft opgemerkt in punt 56 van dat arrest, beperkt het gedrag zich niet tot de door een nationale autoriteit vastgestelde inbreuk en de bestanddelen ervan, maar omvat het ook andere elementen, die in voorkomend geval dateren van na die inbreuk en die de autoriteit van de Unie ertoe kunnen brengen daaruit af te leiden dat de betrokken ondernemer ondanks die inbreuk betrouwbaar is, zoals het feit dat er corrigerende maatregelen zijn genomen. Hieruit volgt dat het Gerecht in beginsel zijn volledige rechtsmacht had kunnen uitoefenen in het kader van het onderzoek van het tweede middel, dat betrekking heeft op de door VC genomen corrigerende maatregelen.

50. In deze omstandigheden ben ik van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 57 van het bestreden arrest te concluderen dat de hem bij artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement verleende volledige rechtsmacht zich niet uitstrekt tot de corrigerende maatregelen die krachtens artikel 136, lid 6, onder a), van dit reglement worden genomen.

51. In de derde en laatste plaats wil ik niettemin in herinnering brengen dat wanneer uit de motivering van een beslissing van het Gerecht blijkt dat het Unierecht is geschonden, maar het dictum van die beslissing op andere rechtsgronden gegrond lijkt, een dergelijke schending niet tot nietigverklaring van die beslissing leidt en tot vervanging van de motivering moet worden overgegaan.

52. Ik constateer in dit verband dat VC in het geding bij het Gerecht twee categorieën bewijsstukken heeft overgelegd: ten eerste bewijsstukken in verband met corrigerende maatregelen die na het uitsluitingsbesluit zijn genomen, die niet zijn overgelegd tijdens de bestuurlijke procedure bij EU-OSHA, en ten tweede bewijsstukken in verband met corrigerende maatregelen die vóór het uitsluitingsbesluit zijn genomen, namelijk ten overstaan van de CNMC of tijdens de bestuurlijke procedure, die alle door EU-OSHA zijn onderzocht.

53. Wat om te beginnen de bewijsstukken in verband met het eerste type corrigerende maatregelen betreft, op basis waarvan VC het Gerecht in wezen heeft verzocht om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, rijst de vraag of deze bewijsstukken, die van na het uitsluitingsbesluit dateren en die niet zijn overgelegd tijdens de bestuurlijke procedure bij EU-OSHA, in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van de uitoefening van deze rechtsmacht. Ik herinner in dit verband aan de vaste rechtspraak van het Hof dat de rechter die volledige rechtsmacht heeft rekening moet houden met de juridische en feitelijke situatie zoals die bestaat op de datum waarop hij oordeelt dat het gerechtvaardigd is om zijn bevoegdheid tot herziening uit te oefenen.(29) Dit betekent dat hij niet alleen rekening kan houden met eerdere feiten die niet in de bestreden handelingen zijn opgenomen, maar in voorkomend geval en bij wijze van uitzondering, ook met feiten die van na de vaststelling van het besluit dateren. Volgens het Hof is de Unierechter namelijk bevoegd om ter voltooiing van zijn rechtmatigheidstoetsing rekening te houden met alle feiten en omstandigheden die hij relevant acht, ongeacht of die dateren van voor of na het vastgestelde besluit.(30) Om echter door een rechter met volledige rechtsmacht in aanmerking te kunnen worden genomen moet een later feitelijk element niet alleen relevant zijn voor de door deze rechter te verrichten concrete beoordeling, maar dient het ook objectief gerechtvaardigd te worden, onder meer voor wat betreft de redenen waarom het niet tijdens de bestuurlijke procedure kon worden aangevoerd.

54. In casu heeft het Gerecht in punt 65 van het bestreden arrest in het kader van zijn rechtmatigheidstoetsing geoordeeld dat het zich niet kon uitspreken over corrigerende maatregelen die niet aan EU-OSHA waren voorgelegd. Immers, door te bepalen dat een marktdeelnemer niet wordt uitgesloten indien hij voldoende corrigerende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, legt artikel 136, lid 6, onder a), van het Financieel Reglement aan die marktdeelnemer de verplichting op om aan te tonen dat de genomen corrigerende maatregelen van dien aard zijn dat hij niet moet worden uitgesloten. De door deze bepaling opgelegde bewijslast zou worden uitgehold indien wordt aanvaard dat de betrokken ondernemer met het oog op de nietigverklaring van het uitsluitingsbesluit bewijsstukken aan het Gerecht overlegt die niet eerder, in de loop van de uitsluitingsprocedure, zijn overgelegd. Zoals het Gerecht namelijk in de punten 66 en 67 van dat arrest heeft uiteengezet, regelt artikel 136, lid 8, van het Financieel Reglement de situatie waarin corrigerende maatregelen of bewijselementen na het uitsluitingsbesluit zijn overgelegd, door uitdrukkelijk te bepalen dat dit besluit in dat geval onverwijld door de bevoegde ordonnateur moet worden herzien. Het Gerecht heeft terecht opgemerkt dat het de goede rechtsbedeling en het institutionele evenwicht zou aantasten indien het zich zou uitspreken over nieuwe corrigerende maatregelen of nieuwe bewijsstukken die in voorkomend geval gelijktijdig aan de ordonnateur zijn voorgelegd en die deze laatste ertoe zouden kunnen brengen om het bestreden besluit in de loop van het geding te herzien.(31) Daarnaast heeft het Gerecht in de punten 67 en 68 van dat arrest rechtens genoegzaam vastgesteld dat VC niet kon stellen dat zij in de loop van de procedure bij EU-OSHA niet in staat zou zijn gesteld om alle gegevens over te leggen die zij wenste aan te voeren om aan te tonen dat de door haar genomen corrigerende maatregelen blijk gaven van haar betrouwbaarheid.

55. Deze redenering geldt mijns inziens ook zonder meer voor de toetsing met volledige rechtsmacht, niettegenstaande de omstandigheid dat de inaanmerkingneming van bewijsstukken die van na het uitsluitingsbesluit dateren, in beginsel niet is uitgesloten. Indien zou worden erkend dat een uitsluitingsbesluit of de duur ervan in het kader van de uitoefening van volledige rechtsmacht kan worden betwist op basis van bewijsstukken die niet tijdens de bestuurlijke fase zijn overgelegd, zou dit er immers – behoudens objectieve onmogelijkheid – op neerkomen dat de uitdrukkelijk in artikel 136, lid 8, van het Financieel Reglement vastgelegde procedure wordt omzeild. Dit zou bovendien de goede rechtsbedeling en het institutionele evenwicht kunnen aantasten.

56. Ik ben derhalve van mening dat de bewijsstukken in verband met na het uitsluitingsbesluit genomen corrigerende maatregelen, die niet tijdens de bestuurlijke procedure bij EU-OSHA zijn overgelegd, niet door de Unierechter in aanmerking mogen worden genomen wanneer hij zijn volledige rechtsmacht uitoefent.

57. Wat vervolgens de bewijsstukken met betrekking tot corrigerende maatregelen betreft die tijdens de bestuurlijke procedure bij EU-OSHA zijn overgelegd en waarvan sommige vóór het besluit van de CNMC zijn genomen(32), blijkt uit de punten 72 en 73 van het bestreden arrest dat EU-OSHA deze maatregelen autonoom heeft beoordeeld. Na afloop van zijn rechtmatigheidstoetsing heeft het Gerecht in de punten 70 tot en met 112 van het bestreden arrest geconcludeerd dat EU-OSHA geen kennelijke fout had gemaakt bij zijn beoordeling van de door VC genomen corrigerende maatregelen, of deze nu afzonderlijk, gezamenlijk dan wel op chronologische volgorde werden bezien, aangezien van geen van die maatregelen afdoende was bewezen dat zij waren uitgevoerd en doeltreffend waren geweest. Daarnaast heeft het Gerecht geoordeeld dat aan deze conclusie niet werd afgedaan door het feit dat VC sinds het besluit van de CNMC niet meer was bestraft, waaruit volgens haar zou blijken dat zij sinds die datum wél betrouwbaar was, aangezien het feit dat een mededingingsautoriteit geen sanctie heeft opgelegd niet impliceert dat de genomen corrigerende maatregelen doeltreffend zijn geweest. Aangezien het Gerecht heeft vastgesteld dat EU-OSHA geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, betwijfel ik of deze corrigerende maatregelen een „herziening” van het uitsluitingsbesluit in het kader van de uitoefening van volledige rechtsmacht hadden kunnen rechtvaardigen, al was het maar om de draagwijdte van dat besluit te wijzigen. Gelet op de bijzondere omstandigheden vloeit namelijk uit de door VC in deze hogere voorziening aangevoerde argumenten niet voort dat, op de datum waarop het Gerecht uitspraak deed, het bij zijn heronderzoek van het uitsluitingsbesluit zijn volledige rechtsmacht en zijn bevoegdheid tot herziening had moeten uitoefenen.

58. Dus ook al zou het Gerecht ten onrechte hebben geoordeeld dat het de hem bij artikel 143, lid 9, van het Financieel Reglement verleende volledige rechtsmacht niet kon uitoefenen om de corrigerende maatregelen te toetsen, laat dit onverlet dat deze – in punt 50 van deze conclusie vastgestelde – onjuiste rechtsopvatting niet van invloed is op de beoordeling van de door VC genomen corrigerende maatregelen en daarmee ook niet op het dictum van het bestreden arrest. De gronden waarop het Gerecht zijn oordeel in het kader van zijn rechtmatigheidstoetsing heeft gebaseerd, gelden namelijk ook in het kader van de toetsing met volledige rechtsmacht, waardoor het mogelijk is dat het geding dezelfde uitkomst zou hebben.

59. Gelet op het voorgaande moet worden geconstateerd dat het Gerecht weliswaar blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de omvang van zijn volledige rechtsmacht, maar dat dit niet betekent dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, gelet op de vervanging van de motivering ervan in de punten 53 tot en met 57 van deze conclusie.

Conclusie

60. Gelet op de voorgaande overwegingen en zonder vooruit te lopen op de gegrondheid van het derde middel van de hogere voorziening stel ik het Hof voor om het eerste en het tweede middel ongegrond te verklaren.

1 Oorspronkelijke taal: Frans.

2 Verordening van de Raad van 26 november 2018 inzake het financieel reglement van toepassing op het 11e Europees Ontwikkelingsfonds, en tot intrekking van verordening (EU) 2015/323 (PB 2018, L 307, blz. 1).

3 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1).

4 Meer concreet stelt VC dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 24 van het bestreden arrest te oordelen dat EU-OSHA zowel voor de procedure van artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement als voor die van lid 2 van die bepaling kon kiezen. Volgens VC behelst lid 1 van dit artikel een algemene regel, die van toepassing is wanneer er sprake is van een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief bestuurlijk besluit, terwijl lid 2 voorziet in een uitzondering, die van toepassing is wanneer een dergelijke beslissing of een dergelijk besluit ontbreekt, welke uitzondering, zoals elke uitzondering, strikt moet worden uitgelegd. Hieruit zou volgen dat de bevoegde ordonnateur in het kader van lid 2 bij de voorlopige juridische kwalificatie van het gedrag van VC had moeten volstaan met inachtneming van de rechterlijke opschortingsbeslissing, zonder zelf een onderzoek in te stellen naar of een beoordeling te maken van dit gedrag, zulks in tegenstelling tot hetgeen het Gerecht in de punten 26 en 27 van het bestreden arrest heeft geoordeeld. VC voegt hieraan toe dat alleen deze uitlegging van artikel 136 verenigbaar is met de beginselen van gecoördineerde fraudebestrijding (artikel 325 VWEU), loyale samenwerking tussen de autoriteiten (artikel 4, lid 3, VEU), het recht op effectieve rechterlijke bescherming (artikel 47 van het Handvest) en de rechtsstaat (artikel 19, lid 1, VEU).

5 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 2015 tot wijziging van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (PB 2015, L 286, blz.1; hierna: „Financieel Reglement 2015/1929”).

6 Zie in die zin arrest van 16 februari 2022, Hongarije/Parlement en Raad (C‑156/21, EU:C:2022:97, punten 264 en 265).

7 Zie artikel 135, lid 1, onder a), en overweging 64 van het Financieel Reglement, die overeenkomt met overweging 8 van het Financieel Reglement 2015/1929.

8 Zie overweging 79 van het Financieel Reglement, die overeenkomt met overweging 21 van het Financieel Reglement 2015/1929, en punt 47 van deze conclusie.

9 Een dergelijk gebrek aan betrouwbaarheid volgt uit verschillende, als „uitsluitingssituaties” gekwalificeerde situaties die in artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement staan opgesomd.

10 Evenals artikel 106 van het Financieel Reglement 2015/1929, dat van kracht was ten tijde van de inbreuk die ten grondslag ligt aan de in geding zijnde uitsluiting.

11 Zie artikel 143 en de overwegingen 67 en 68 van het Financieel Reglement. Deze instantie, die is samengesteld uit een vaste voorzitter, twee permanente vertegenwoordigers van de Commissie en een vertegenwoordiger van de verzoekende ordonnateur, fungeert als een waarborg voor de ondernemer die dreigt te worden uitgesloten, door voor een coherente werking van het uitsluitingssysteem te zorgen wanneer er nog geen definitieve rechterlijke beslissing of definitief bestuurlijk besluit omtrent de uitsluiting is gewezen, c.q. genomen.

12 Uit een vergelijking van de nationale stelsels blijkt overigens dat de beoordeling of er sprake is van fumus boni juris van het beroep, geen uniforme voorwaarde is voor de toekenning van een voorlopige maatregel. Zo is een dergelijke toetsing, zonder dat ik hierbij een uitputtend overzicht wil maken – in sommige rechtsstelsels een voorwaarde voor de toekenning van voorlopige bescherming (bijvoorbeeld in België, Griekenland, Frankrijk en Italië), terwijl deze in andere rechtsstelsels slechts in bepaalde situaties wordt toegepast (bijvoorbeeld in Duitsland of Nederland). Wat Spanje betreft, lijken er weliswaar voorstellen te zijn gedaan om fumus boni juris geleidelijk als een voorwaarde voor de toekenning van voorlopige maatregelen op te nemen, maar lijken de rechterlijke instanties zich in de regel nog steeds op de oude rechtstoestand te baseren en dit criterium slechts in specifieke gevallen te hanteren (zie in dat verband „Provisional Court Protection in Administrative Disputes in Europe: The Constitutional Status of Interim Measures Deriving from the Right to Effective Court Protection. A Comparative Approach”, European Law Journal, deel 10, nr. 1, 2004, blz. 57, voetnoten 58 en 59).

13 De voorlopige juridische beoordeling beoogt niet de gegrondheid te herzien van het besluit waarin is vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige beroepsfout” of „onrechtmatig gedrag”. A fortiori heeft zij evenmin tot doel om te bepalen of de marktdeelnemer zich in casu schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk op de mededingingsregels. De bevoegde ordonnateur is immers geen beroepsinstantie of een instantie die nationale besluiten herziet. Het is daarentegen zijn taak om te beoordelen of het de ondernemer betreffende nationale bestuurlijke besluit onder een van de uitsluitingssituaties van artikel 136, lid 1, van het Financieel Reglement valt en om in voorkomend geval tot een kwalificatie in het licht van die bepaling te komen en, na ontvangst van de aanbeveling van de bevoegde instantie, tot uitsluiting over te gaan. In dit kader moet hij onder meer nagaan of het evenredigheidsbeginsel in acht is genomen, rekening houdend met de in artikel 136, lid 3, en overweging 71 van het Financieel Reglement indicatief vermelde elementen, zoals de ernst van de situatie, de tijd die is verstreken sinds de vaststelling van het betrokken gedrag, de duur van het gedrag, de opzettelijke aard ervan en de vertoonde mate van nalatigheid.

14 Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB 2012, L 298, blz. 1).

15 Zie in dit verband overweging 9 van het Financieel Reglement 2015/1929.

16 Zie punt 24 van deze conclusie.

17 Zie in die zin arrest van 9 februari 2022, Elevolution – Engenharia/Commissie (T‑652/19, EU:T:2022:63, punt 77).

18 Als de bevoegde ordonnateur inderdaad, zoals VC betoogt, gebonden zou zijn aan een rechterlijke opschortingsbeslissing, zou artikel 136 van het Financieel Reglement drie gevallen moeten onderscheiden waarvoor een verschillende regeling geldt, afhankelijk van het bestaan van i) een definitieve rechterlijke beslissing of een definitief bestuurlijk besluit; ii) een rechterlijke beslissing die of een bestuurlijk besluit dat nog niet definitief is omdat daartegen een beroep met schorsende werking is ingesteld, en iii) een rechterlijke beslissing of een bestuurlijk besluit waartegen beroep is ingesteld, terwijl er nog geen uitspraak is gedaan op het verzoek om aan het beroep schorsende werking toe te kennen. Het Financieel Reglement voorziet echter niet in dit tweede geval.

19 In punt 32 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers in wezen opgemerkt dat de rechterlijke opschortingsbeslissing, die uitsluitend was gebaseerd op de gevolgen die de opgelegde geldboete en het contractverbod zouden hebben voor de voortzetting van de activiteiten van VC, niet afdeed aan de vaststellingen van de CNMC met betrekking tot de schending van het mededingingsrecht, en dat de impliciete overwegingen die VC aan de toekenning van deze voorlopige maatregel ontleende voor wat betreft de plausibiliteit van zijn aantijgingen, niet konden volstaan om de uitdrukkelijke vaststellingen en overwegingen in het besluit van de CNMC ter discussie te stellen.

20 Het lijkt mij in dit verband onjuist om te stellen, zoals VC doet, dat de rechterlijke opschortingsbeslissing het besluit van de CNMC „van elke bindende werking in het Spaanse recht” heeft beroofd. Deze beslissing heeft de uitvoerbaarheid van de sanctie opgeschort, maar zonder daarmee afbreuk te doen aan de geldigheid of de declaratoire werking van het besluit van de CNMC voor wat betreft de constatering dat VC het mededingingsrecht had geschonden. Zolang het besluit van de CNMC dus niet bij een definitieve rechterlijke beslissing is nietig verklaard, blijft dat besluit het vermoeden van rechtmatigheid genieten dat het nationale recht aan bestuurshandelingen verbindt.

21 Zie advies nr. 1/2015 over een voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad houdende wijziging van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (2015/C 52/01, punt 23).

22 Cursivering van mij.

23 Cursivering van mij. Zie ook overweging 84 van het Financieel Reglement.

24 Zie in die zin overweging 74 van het Financieel Reglement en de conclusie van advocaat-generaal Spielmann in de zaak Commissie/TP (C‑170/25 P, EU:C:2026:571, punt 76).

25 Zie ook artikel 140 van het Financieel Reglement, dat voorziet in de bekendmaking van informatie betreffende de uitsluiting en de financiële sanctie „[o]m, indien nodig, het afschrikkend effect van de uitsluiting [...] te versterken”, welke bekendmaking volgens overweging 79 van dit reglement „er mede voor [moet] zorgen dat hetzelfde gedrag niet wordt herhaald” (cursivering van mij). Zie in die zin arrest van 30 mei 2024, Vialto Consulting/Commissie (C‑130/23 P, EU:C:2024:439, punt 31; hierna: „arrest Vialto”).

26 Zie het arrest Vialto (punt 31) en de conclusie van advocaat-generaal Spielmann in de zaak Commissie/TP (C‑170/25 P, EU:C:2026:571, punten 75‑85).

27 Zie in dit verband de punten 40, 55 en 149 van het bestreden arrest. Zie ook punt 42 van dat arrest, waarin het Gerecht uitdrukkelijk erkent dat het „in casu bevoegd [is] om zowel het bestreden besluit nietig te verklaren als dit besluit opnieuw te onderzoeken op grond van zijn volledige rechtsmacht”.

28 Zie arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punten 76 en 77).

29 Zie in dit verband mijn conclusie in de zaak Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie (C‑70/23 P, EU:C:2024:105, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30 Zie beschikking van 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie (C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punten 35‑45 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit geldt a fortiori wanneer in het kader van het mededingingsrecht de volledige rechtsmacht wordt uitgeoefend ter toetsing van het vermogen van de onderneming om een geldboete te betalen, omdat de Unierechter dit vermogen alleen kan beoordelen door de feitelijke situatie in aanmerking te nemen zoals die op de datum van zijn uitspraak bestaat.

31 Het Gerecht heeft opgemerkt dat dit risico in casu overigens reëel is, aangezien VC op 21 november 2023 in de loop van het aanhangige geding een verzoek tot herziening krachtens artikel 136, lid 8, van het Financieel Reglement bij EU-OSHA heeft ingediend, waarbij zij elementen heeft overgelegd die opgenomen waren in de bijlage bij het verzoekschrift en de repliek en die niet eerder aan EU-OSHA waren overgelegd.

32 Te weten: een intern onderzoek; de personen die betrokken waren bij dat gedrag hebben hun functie neergelegd; een nalevingsprogramma; het toezicht op en de actualisering van het nalevingsprogramma; de verbetering van de doeltreffendheid van het meldingskanaal; het bestaan van comités voor risicobeheer en risicopreventie; de vaststelling van ethische procedures en gedragslijnen, en de opleiding van werknemers.