1

Den 25. maj 2010 indgav Paola Vergamini, der er den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«), en EF-varemærkeansøgning til Harmoniseringskontoret i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 209/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).

2

Det varemærke, der søgtes registreret, var følgende figurtegn:

3

De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 5, 18, 25, 29, 30, 31, 32 og 43 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

4

EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 127/2010 af 13. juli 2010.

5

Den 13. oktober 2010 rejste Government of Malaysia indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke i dets helhed.

6

Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der er nævnt i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), og artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009.

7

Indsigelsen var baseret på det figurtegn, der er gengivet nedenfor, og som ifølge sagsøgeren i henhold til artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009 er vitterligt kendt som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 8, stk. 2, litra c), sammenholdt med artikel 6bis i Pariserkonventionen af 20. marts 1883 til beskyttelse af industriel ejendomsret, som revideret og ændret, og som er et ikke-registreret varemærke i Det Forenede Kongerige, på grundlag af hvilket sagsøgeren i henhold til forordningens artikel 8, stk. 4, har påberåbt brug for en række varer og tjenesteydelser, herunder fødevarer:

8

Den 16. december 2011 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed. Indsigelsesafdelingen fandt for det første, at det ældre tegns kvalificering som vitterligt kendt som omhandlet i artikel 8, stk. 2, litra c), i forordning nr. 207/2009 ikke er blevet godtgjort i nogen af Den Europæiske Unions medlemsstater. For det andet fandt indsigelsesafdelingen i forbindelse med vurderingen af kriterierne for anvendelse af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 4, at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige til, at det kunne konkluderes, at sagsøgerens ikke-registrerede varemærke på datoen for indgivelsen af varemærkeansøgningen havde opnået den »goodwill« (tiltrækningskraft på kunderne), der er nødvendig i Det Forenede Kongerige.

9

Den 14. februar 2012 indbragte sagsøgeren en klage for Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 med henblik på prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse.

10

Ved afgørelse af 27. juni 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afslag på klagen.

11

For så vidt angår begrundelsen for indsigelsen som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 fandt appelkammeret for det første, at det ikke var blevet godtgjort, at overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige kunne gøres gældende i forhold til tegn, der blev anvendt som mærke. Appelkammeret anførte imidlertid med hensyn til den benævnte »udvidede« form for foranstaltning på grund af uretmæssig brug, der er anerkendt i den nationale retspraksis, og som gør det muligt, at flere erhvervsdrivende har rettigheder over et tegn, der er velkendt på markedet, at den nævnte overtrædelse kunne påberåbes i forhold til en erhvervet »goodwill« vedrørende et tegn, der anvendes som mærke. Appelkammeret fandt dernæst, at de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ikke var tilstrækkelige til under omstændigheder som i den foreliggende sag – uden risiko for at begå en fejl – at fastslå, at markedsføringen havde skabt den nødvendige »goodwill« i den relevante kundekreds. Endelig konkluderede appelkammeret, at der i mangel af et bevis for at kunne fastslå en sådan »goodwill«, der er en af de kumulative betingelser for den nævnte overtrædelse, ikke kunne gives medhold i indsigelsen på grundlag af den nævnte bestemmelse.

12

For så vidt angår indsigelsesgrundene i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009 fandt appelkammeret i det væsentlige, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at det ældre tegn var vitterligt kendt i Unionen, og navnlig, at ingen af de fremlagte beviser i tilstrækkeligt omfang godtgjorde, at den relevante kundekreds på det relevante tidspunkt, dvs. den 25. maj 2010, genkendte dette tegn.

13

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

14

Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

15

Sagsøgeren har i replikken gjort gældende, at de nye argumenter, der er anført af Harmoniseringskontoret i svarskriftet, skal afvises i henhold til artikel 135, stk. 4, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 og retspraksis. Sagsøgeren har navnlig henvist til følgende argumenter:

16

Det bemærkes i den henseende, at formålet med den sag, der er indbragt for Retten, er at få efterprøvet lovligheden af afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre i henhold til artikel 65 i forordning nr. 207/2009. Desuden bestemmer artikel 135, stk. 4, i procesreglementet af 2. maj 1991, at der ikke i parternes processkrifter må foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret.

17

I den foreliggende sag begrænsede appelkammeret sig til i den anfægtede afgørelse at fastslå, at det ældre tegn ikke inden datoen for indgivelsen ansøgningen om et EF-varemærke havde opnået den »goodwill«, der kræves efter Det Forenede Kongeriges ret for så vidt angår et søgsmål vedrørende uretmæssig brug, og undersøgte ikke de øvrige betingelser, der er fastsat i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009. Henset til, at appelkammeret ikke foretog en materiel prøvelse af, om det ældre tegn var blevet anvendt erhvervsmæssigt i et omfang, der ikke kun har lokal betydning, tilkommer det ikke Retten at undersøge dette for første gang i forbindelse med dens legalitetskontrol af den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 14.12.2011, Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL), T-504/09, Sml., EU:T:2011:739, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at dette argument skal afvises.

18

For så vidt angår Harmoniseringskontorets andre argumenter vedrørende betingelserne for anlæggelse af et søgsmål vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige må det konstateres, at disse argumenter har til formål at supplere de spørgsmål, som appelkammeret undersøgte, og derfor skal antages til realitetsbehandling.

19

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet som eneste anbringende anført, at der er sket tilsidesættelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009. Dette anbringende er opdelt i to led.

20

I henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 kan indehaveren af et tegn rejse indsigelse mod registrering af et EF-varemærke, såfremt det pågældende tegn opfylder fire betingelser. Det påberåbte tegn skal være anvendt erhvervsmæssigt, tegnets rækkevidde må ikke kun have lokal betydning, retten til tegnet skal være erhvervet i henhold til den medlemsstats lovgivning, hvor tegnet er blevet brugt, før tidspunktet for indgivelsen af den pågældende ansøgning om registrering som EF-varemærke, og endelig skal dette tegn give dets indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke. Disse fire betingelser begrænser antallet af andre tegn end varemærker, der kan påberåbes for at forhindre registrering af et EF-varemærke med retsvirkninger for hele Unionens område i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 24.3.2009, Moreira da Fonseca mod KHIM – General Óptica (GENERAL OPTICA), T-318/06 – T-321/06, Sml., EU:T:2009:77, præmis 32). Disse betingelser er kumulative, således at når et tegn ikke opfylder en af betingelserne, må den indsigelse, der er begrundet i et ikke-registreret varemærke eller andre erhvervsmæssigt anvendte tegn som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, forkastes (dom af 30.6.2009, Danjaq mod KHIM – Mission Productions (Dr. No), T-435/05, Sml., EU:T:2009:226, præmis 35).

21

De to første betingelser, dvs. dem, der vedrører anvendelse af det ældre tegn og en betydning, som ikke kun er lokal, fremgår af selve ordlyden af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 og skal derfor fortolkes i lyset af EU-retten. Forordning nr. 207/2009 fastlægger således ensartede standarder for tegns brug og betydning, der stemmer overens med de principper, der inspirerer den ordning, der er etableret ved denne forordning (dom GENERAL OPTICA, nævnt ovenfor i præmis 20, EU:T:2009:77, præmis 33).

22

Til gengæld følger det af sætningsleddet »hvis og i det omfang der i henhold til […] medlemsstatens lovgivning vedrørende det pågældende tegn«, at de to øvrige betingelser, der fremgår af artikel 8, stk. 4, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, er betingelser fastlagt ved forordningen, som til forskel fra de forrige betingelser skal vurderes i henhold til kriterier fastlagt i den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn. Denne henvisning til den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn, er fuldt ud berettiget, idet forordning nr. 207/2009 anerkender, at tegn, der ikke er omfattet af EF-varemærkeordningen, kan påberåbes over for et EF-varemærke. Det er derfor kun den lovgivning, der gælder for det påberåbte tegn, der giver mulighed for at fastslå, om tegnet er ældre end EF-varemærket, og om det kan berettige et forbud mod brugen af et yngre varemærke (dom GENERAL OPTICA, nævnt ovenfor i præmis 20, EU:T:2009:77, præmis 34).

23

Indsigeren skal godtgøre, at det pågældende tegn falder inden for anvendelsesområdet for den påberåbte medlemsstats lovgivning, og at denne gør det muligt at forbyde brugen af et yngre varemærke (jf. analogt dom af 12.6.2007, Budějovický Budvar mod KHIM – Anheuser-Busch (BUDWEISER), T-53/04 – T-56/04, T-58/04 og T-59/04, EU:T:2007:167, præmis 74).

24

Dette første led er opdelt i tre klagepunkter.

25

For så vidt angår det første klagepunkt, hvorefter appelkammeret fortolkede og anvendte betingelserne for, at der foreligger uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige, urigtigt ved ikke at anerkende, at det ældre varemærke var omfattet af den »klassiske« form af den nævnte overtrædelse, har sagsøgeren gjort gældende dels, at appelkammeret ikke medgav, at sagsøgeren havde godtgjort, at en sådan overtrædelse fandt anvendelse i forhold til tegn, der anvendes som mærker, dels, at appelkammeret vurderede indsigelsen i forhold til en hypotese om, at indsigelsen var begrundet i den nævnte overtrædelses »udvidede« form, hvilket havde negative følger for vurderingen af de foreliggende faktiske omstændigheder og beviser.

26

Endvidere har sagsøgeren præciseret, at i den »klassiske« form af overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige tilkommer det omhandlede varemærkes renommé og »goodwill« udelukkende ansøgeren. I forbindelse med den »udvidede« form af den nævnte overtrædelse tilkommer retten til det omhandlede varemærkes renommé og »goodwill« derimod ikke udelukkende ansøgeren, men deles mellem flere uafhængige erhvervsdrivende inden for en sektor, når hver og en af dem er berettiget til fuldt ud at gøre sine rettigheder gældende over for tredjemand.

27

Sagsøgeren har tilføjet, at indsigelsen var begrundet i den »klassiske« form af overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige, henset til, at de tre bestanddele, der udgør den nævnte overtrædelse i denne form, nemlig opnået »goodwill«, vildledende præsentation og tab af »goodwill«, foreligger. Der er endvidere ingen tvivl om, at en sådan overtrædelse finder anvendelse på mærker.

28

Harmoniseringskontoret har bestridt denne argumentation.

29

Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren i retsmødet har erklæret, at denne i mellemtiden har registreret og givet meddelelse om sit mærke i henhold til artikel 6c i Pariserkonventionen vedrørende beskyttelse af industriel ejendomsret.

30

I den henseende bemærkes dels, at da Harmoniseringskontoret ikke kan tage hensyn til omstændigheder, der ikke er blevet fremført for dette af parterne, kan lovligheden af dets afgørelser ikke anfægtes på grundlag af sådanne omstændigheder. Retten kan derfor heller ikke tage hensyn til beviser med henblik på at godtgøre sådanne omstændigheder (dom af 18.7.2006, Rossi mod KHIM, C-214/05 P, Sml., EU:C:2006:494, præmis 52). Dels bemærkes, at artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 ifølge dennes ordlyd alene kan finde anvendelse på en indsigelse fra indehaveren af et ikke-registreret varemærke eller af et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn, som ikke kun har lokal betydning.

31

I det foreliggende tilfælde er den medlemsstats lovgivning, der skal finde anvendelse på det ældre ikke-registrerede varemærke, Trade Marks Act 1994 (Det Forenede Kongeriges varemærkelov), hvis section 5(4), bestemmer:

»Et varemærke kan ikke registreres, hvis eller i det omfang der i Det Forenede Kongerige kan opstilles hindringer for dets brug:

32

Det følger af section 5(4) i Trade Marks Act 1994, sådan som den er blevet fortolket af de nationale retter, at sagsøgeren i overensstemmelse med den i Det Forenede Kongerige fastsatte retlige ordning vedrørende foranstaltninger på grund af utilbørlig udnyttelse skal bevise, at tre betingelser er opfyldt, nemlig at der er opnået »goodwill«, at der er tale om vildledende præsentation, og at der er sket et tab af »goodwill« (dom af 18.1.2012, Tilda Riceland Private mod KHIM – Siam Grains (BASmALI), T-304/09, Sml., EU:T:2012:13, præmis 19).

33

Det skal derfor i det foreliggende tilfælde først undersøges, om det ældre tegn, der af sagsøgeren er betegnet som et mærke, der adskiller de mærkede varer fra dem, der ikke er det, kan anvendes som grundlag for en foranstaltning på grund af uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige. Ifølge appelkammeret godtgjorde sagsøgeren ikke, som det påhvilede denne, at den nævnte uretmæssige brug i Det Forenede Kongerige finder anvendelse på tegn, der fungerer som mærker.

34

I den henseende har Retten allerede lagt til grund, at det følger af den nationale retspraksis, at et tegn, der anvendes til at betegne varer eller tjenesteydelser, kan have opnået et renommé på markedet i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse i forbindelse med foranstaltninger på grund af uretmæssig brug (dom af 11.6.2009, Last Minute Network mod KHIM – Last Minute Tour (LAST MINUTE TOUR), T-114/07 og T-115/07, Sml., EU:T:2009:196, præmis 84, og dom BASmALI, nævnt ovenfor i præmis 32, EU:T:2012:13, præmis 28).

35

Endvidere er det allerede blevet fastslået, at det af den nationale praksis fremgår, navnlig af den, der er nævnt i præmis 34 ovenfor, at et tegn, der anvendes til at betegne varer eller tjenesteydelser, kan have opnået et renommé på markedet i henhold til den lovgivning, der finder anvendelse i forbindelse med foranstaltninger på grund af uretmæssig brug, selv om tegnet er blevet anvendt af flere erhvervsdrivende. Det følger heraf, at disse erhvervsdrivende kan råde over deres rettigheder til et tegn, der har opnået et renommé på markedet, ifølge en »udvidet« form for foranstaltning, som er anerkendt i den nationale retspraksis (dom BASmALI, nævnt ovenfor i præmis 32, EU:T:2012:13, præmis 28).

36

Det må derfor i det foreliggende tilfælde lægges til grund, i det omfang det ældre tegn anvendes til at betegne varer eller tjenesteydelser, som er mærket med det, at det som mærke kan have opnået den »goodwill«, der kræves efter Det Forenede Kongeriges lovgivning for så vidt angår uretmæssig brug.

37

Det er herefter endnu spørgsmålet, om sagsøgeren i sin egenskab af bestyrer af en certificeringsordning bør være den eneste indehaver af den »goodwill«, der er knyttet til markedsføringen af de varer og tjenesteydelser, der bærer det omhandlede mærke.

38

Det er Rettens opfattelse, at offentlige organer ligeledes kan være beskyttet af foranstaltninger på grund af uretmæssig brug, for så vidt som deres aktiviteter kan skabe en goodwill. Hvis de nævnte organer nemlig gør brug af et bestemt tegn, som de har eneret til, kan de påberåbe sig den »goodwill«, der er knyttet til markedsføringen af de varer og tjenesteydelser, der bærer tegnet. Hvis disse organer ligeledes deler brugen af et tegn med andre erhvervsdrivende, kan »goodwill«’en påberåbes af de samme offentlige organer og af de berørte erhvervsdrivende. Under alle omstændigheder kan der i det foreliggende tilfælde være blevet skabt en »goodwill«.

39

I et tilfælde, hvor et ældre tegn anvendes af flere erhvervsdrivende, bør ejerskabet af en »goodwill« vurderes i lyset af sagens omstændigheder. Følgelig skal mærkets tiltrækningskraft på kunderne vurderes for at afgøre, om sagsøgeren er den eneste indehaver af »goodwill«.

40

I den henseende må det konstateres, at sagsøgeren detaljeret har forklaret, hvordan dennes certificeringsordning fungerer for så vidt angår overensstemmelsen af de berørte varer med sharia-lovgivningen, formålet om at undersøge de fremstillingsprocesser, der er udviklet af de parter, som ønsker at blive autoriserede brugere af sagsøgerens varemærke, og funktionen vedrørende overvågning af disse parters brug af varemærket med henblik på at sikre, at kvalitetsstandarderne for ordningen overholdes. Disse forklaringer bør ifølge sagsøgeren føre til den opfattelse, at autoriseringen af brugerne for så vidt angår anvendelsen af varemærket og certificeringsordningen fra et juridisk synspunkt svarer til en brugerlicens. Det er sagsøgerens opfattelse, at disse brugere alene er licenstagere og ikke erhverver hverken ejendomsrettigheder over varemærket eller rettigheder vedrørende det renommé eller den »goodwill«, der er forbundet med varemærket. Sagsøgeren har under retsmødet fastholdt, at der ikke foreligger en situation, hvor varemærkets »goodwill« eller renommé er delt.

41

Appelkammeret har derfor ifølge sagsøgeren begået en fejl, da dette fandt, at »goodwill«’en vedrørende det ældre varemærke var delt mellem sagsøgeren og de autoriserede brugere, og at indsigelsen skulle være begrundet i den »udvidede« form af overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug. Appelkammeret tog dermed fejl ved fastlæggelsen af, hvilken aktivitet der rettelig var berørt af »goodwill«’en.

42

Det er Rettens opfattelse, at det i det foreliggende tilfælde under hensyn til sagsøgerens certificeringsordning for så vidt angår overensstemmelsen af varerne med sharia-lovgivningen, formålet om at undersøge de fremstillingsprocesser, der er udviklet af de tredjeparter, som ønsker at blive autoriserede brugere af sagsøgerens mærke, og funktionen vedrørende overvågning af disse autoriserede brugeres anvendelse af mærket med henblik på at sikre, at de kvalitetsstandarder, som sagsøgeren har fastsat, overholdes, bør være sagsøgeren, der anses for at være indehaver af »goodwill«’en.

43

Forbrugerne af varerne og brugerne af tjenesteydelserne oplyses nemlig, når de ser sagsøgerens mærke, om de pågældende varers og tjenesteydelsers overensstemmelse med halal-ordningen i henhold til det i Malaysia sikrede kontrolsystem. Endvidere kan mærket indikere en offentlig profil af statslig myndighedsoprindelse, hvilket forbrugerne oplyses om, hvorved det understreges, at sagsøgeren har en eneret og ikke en ret, der er delt med andre erhvervsdrivende, herunder dem, der er autoriseret til at anvende mærket.

44

Det fremgår imidlertid af den anfægtede afgørelses punkt 41 og af appelkammerets vurdering, at den »goodwill«, der kræves i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning for så vidt angår overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug både i dens »udvidede« og dens »klassiske« form, ikke er blevet godtgjort.

45

Hvad angår halal-certificeringsordningen, der er påberåbt af sagsøgeren, bemærkes endvidere, at appelkammeret ikke rejste tvivl om dens eksistens.

46

Appelkammeret insisterede nemlig på det forhold, at der ikke forelå noget bevis, der i sig selv eller sammenholdt med andre beviser gjorde det muligt at drage sikre og direkte konklusioner angående de anførte forbrugeres opfattelse i Det Forenede Kongerige af sagsøgerens mærke og dermed vedrørende opnåelsen af den »goodwill«, der kræves hos den relevante kundekreds, som køber det mærkede slutprodukt.

47

Derimod har sagsøgeren understreget, at Harmoniseringskontoret havde medgivet, at de beviser, der var fremlagt for appelkammeret, bekræftede en sikker brug af tegnet, hvilket bekræfter, at der foreligger en vis »goodwill«.

48

Det må i den forbindelse konstateres, at sikker brug af et tegn, således som konstateret af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 41, ikke nødvendigvis godtgør, at der foreligger »goodwill«, dvs. at sikker brug af et bestemt tegn vedrører brugen og ikke, at denne brug udøver en tiltrækningskraft på de kunder, der i givet fald træffer deres valg på grundlag af det gode renommé, som sagsøgeren eventuelt har opnået. Følgelig har sagsøgeren ikke, uafhængigt af, om der i det foreliggende tilfælde foreligger en »klassisk« eller en »udvidet« form af overtrædelsen vedrørende uretmæssig brug, ført bevis for, at der foreligger »goodwill«, dvs. at mærket har en tiltrækningskraft på kunderne.

49

Ingen af de af sagsøgeren fremlagte beviser har godtgjort, at forbrugerne virkelig kendte sagsøgerens mærke i et omfang, der indebar, at disse prioriterede mærket over de andre tegn på de varer, hvor mærket var påført.

50

Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at mærket har »goodwill«, som udgør en af de kumulative betingelser for, at der foreligger en overtrædelse vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige. Følgelig kan appelkammerets eventuelle fejl, der består i anvendelsen af den »udvidede« form i stedet for den »klassiske« form af overtrædelsen, under alle omstændigheder ikke medføre ugyldighed af den anfægtede afgørelse.

51

Det følger heraf, at det første klagepunkt må forkastes.

52

I forbindelse med det andet klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret med urette krævede, at der forelå en minimal »goodwill«, som »kræves« eller er »nødvendig« for at opfylde den første betingelse for, at der foreligger en overtrædelse vedrørende uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige.

53

For så vidt angår vurderingen af, om det ældre ikke-registrerede varemærke har opnået »goodwill«, og af, om den er tilstrækkelig, har sagsøgeren understreget, at det tilkommer Retten at bedømme dens udstrækning. Såfremt denne udstrækning anses for at være begrænset, kan det blive vanskeligere for en sagsøger, der har nedlagt påstand om, at det fastslås, at der foreligger uretmæssig brug, at fremlægge bevis for, at de andre betingelser vedrørende uretmæssig brug er opfyldt.

54

Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at appelkammeret burde have vurderet udstrækningen af det ældre ikke-registrerede varemærkes renommé og »goodwill« med henblik på at fastslå, om den første betingelse for at fastslå uretmæssig brug var opfyldt, og at appelkammeret dernæst burde have vurderet, om de øvrige betingelser for at fastslå uretmæssig brug i Det Forenede Kongerige var opfyldt.

55

Harmoniseringskontoret har bestridt denne argumentation.

56

For så vidt angår kravet om en minimal »goodwill« må det konstateres, at domstolene i Det Forenede Kongerige er meget tilbageholdende med at fastslå, at en virksomhed kan have kunder, men ingen »goodwill« (dom af 9.12.2010, Tresplain Investments mod KHIM – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T-303/08, Sml., EU:T:2010:505, præmis 110-115).

57

Det skal endvidere tages i betragtning, at appelkammeret i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, ikke stillede krav om, at sagsøgerens mærke skulle have en minimal »goodwill«, da det uafhængigt af en sådan minimumsgrænse fastslog, at distribueringen af varer med dette mærke var begrænset og ikke var hensigtsmæssig.

58

Appelkammeret koncentrerede sig nemlig om den omstændighed, at de fremlagte beviser ikke gjorde det muligt at konkludere – uden risiko for at begå en fejl – at sagsøgerens markedsføring havde skabt den krævede »goodwill« hos den relevante kundekreds. I øvrigt må det antages, at da appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 henviste til en vis grad af »goodwill« eller en »tilstrækkelig goodwill«, alene ville referere til det nødvendige i, at sagsøgerens tegn havde opnået »goodwill« hos kunderne, for at der ville kunne gives sagsøgeren medhold i et søgsmål om uretmæssig brug.

59

Det må endvidere konstateres, at Harmoniseringskontoret under retsmødet erklærede, at det ikke fandt, at de minimis-reglen var relevant, og dermed fulgte den samme argumentation som appelkammeret, der i den anfægtede afgørelses punkt 33 havde anført »uafhængigt af en eventuel minimumsgrænse«. Appelkammeret fandt derfor helt enkelt, at udstrækningen af den »goodwill«, der var ført bevis for, nærmest var begrænset og ikke hensigtsmæssig – uafhængigt af en eventuel minimumsgrænse – med henblik på under omstændighederne i den foreliggende sag at gøre det muligt uden risiko for at begå en fejl at konkludere, at markedsføringen havde skabt den nødvendige »goodwill« hos den relevante kundekreds.

60

Det fremgår af det ovenstående, at appelkammeret i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke på noget tidspunkt stillede krav om, at sagsøgeren skulle godtgøre, at dennes mærke havde opnået en »goodwill« over minimumsgrænsen. Appelkammeret havde nemlig kun stillet krav om bevis for, at der forelå en »goodwill« som en første betingelse for at kunne fastslå uretmæssig brug, idet en manglende opfyldelse af denne betingelse ifølge Det Forenede Kongeriges domstole fritog fra en undersøgelse af de øvrige betingelser for at kunne fastslå den nævnte overtrædelse og uden videre indebar, at påstanden om uretmæssig brug kunne forkastes (sag Assos of Switzerland Roger Maier v Asos Asos.com (2013) EWHC 2831 (ch)).

61

Følgelig må det andet klagepunkt forkastes.

62

For så vidt angår det tredje klagepunkt vedrørende den angiveligt fejlagtige definition af den relevante kundekreds har sagsøgeren anført, at der i forbindelse med et søgsmål om uretmæssig brug skal tages hensyn til det renommé og den »goodwill«, der er opnået hos alle kunderne, dvs. både de erhvervsdrivende og slutbrugerne. Appelkammeret havde imidlertid ikke taget hensyn til de berørte erhvervsdrivende kunder, som i nærværende sag omfattede detailhandlere, grossister og importører i Det Forenede Kongerige, når de havde købt varer, der var påført det ældre ikke-registrerede varemærke.

63

Sagsøgeren har gjort gældende, at markedsføring af og reklame for dennes certificeringsfremgangsmåde og detailhandleres og grossisters køb af varerne samt den import, der blev gennemført af virksomheder i Det Forenede Kongerige, var et bevis på, at sagsøgerens mærke havde opnået »goodwill«.

64

Harmoniseringskontoret har bestridt denne argumentation.

65

Det bemærkes, at det for så vidt angår den relevante kundekreds fremgår af den nationale retspraksis, at i tilfælde af uretmæssig brug skal den vildledende karakter af præsentationen af varer og tjenesteydelser, der gøres gældende over for sagsøgte i et søgsmål om uretmæssig brug, vurderes i forhold til kunderne hos den, der har indgivet nævnte søgsmål (dom LAST MINUTE TOUR, nævnt ovenfor i præmis 34, EU:T:2009:196, præmis 60).

66

Den ejendom, der er beskyttet ved et søgsmål på grund af uretmæssig brug, vedrører nemlig ikke et ord eller et navn, hvis brug er begrænset for tredjemand, men selve den kundekreds, som berøres negativt af den omtvistede brug, idet et varemærkes renommé er den tiltrækningskraft på kundekredsen og det kriterium, som gør det muligt at adskille en etableret virksomhed fra en ny virksomhed (dom LAST MINUTE TOUR, nævnt ovenfor i præmis 34, EU:T:2009:196, præmis 61).

67

I det foreliggende tilfælde refererede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 33 til »indsigerens kunder, der køber det mærkede produkt [som værende] halal«. Det skal bemærkes, at appelkammeret ikke på noget tidspunkt har fastslået, at den relevante kundekreds alene udgjordes af slutbrugere. Det må nemlig konstateres, at mellemmænd, dvs. detailhandlere, grossister og importører, købte varerne med sagsøgerens mærke og dermed udgjorde »indsigerens kunder« på samme måde som slutbrugerne, og at de derfor ikke var udelukket fra begrebet relevant kundekreds.

68

Desuden bemærker Retten, at appelkammeret undersøgte de af sagsøgeren fremlagte beviser, dvs. en liste over malaysiske eksportører og europæiske importører, toldangivelser vedrørende en forsendelse, en handelsfaktura vedrørende sidstnævnte og fakturaer rettet til detailhandlere. Det følger af det ovenstående, at appelkammeret i modsætning til det af sagsøgeren anførte også tog erhvervskunderne i betragtning.

69

Det tredje klagepunkt må derfor forkastes.

70

Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret i forbindelse med vurderingen af de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke tog hensyn hverken til den betydning, som de erhvervsdrivende forbrugere og slutbrugerne, uanset om de er muslimer eller ej, tillægger varemærket, eller til udstrækningen heraf i Det Forenede Kongerige, eller til sagsøgerens verdensomspændende og internationale virksomhed.

71

Ifølge sagsøgeren ignorerede appelkammeret med urette forbrugermålgruppen for varemærket og dets certificeringsprogram, nemlig de muslimske forbrugere, hvorfor den anfægtede afgørelse på intet tidspunkt behandlede den »goodwill«, som sagsøgerens mærke har hos disse forbrugere, for hvem en vares karakter af halal er den afgørende og fremmeste faktor for deres beslutning om at købe.

72

Appelkammeret havde i øvrigt identificeret adskillige reklamer i et tidsskrift, der alle er dateret før datoen for EF-varemærkeansøgningen, hvoraf størsteparten var rettet mod det malaysiske eksportmarked og var blevet offentliggjort og udbredt i Det Forenede Kongerige. Reklamerne i dette tidsskrift har dermed sikkert skabt en form for renommé og »goodwill« for det omhandlede mærke hos den relevante kundekreds og de erhvervsdrivende i Det Forenede Kongerige.

73

Harmoniseringskontoret har bestridt denne argumentation.

74

Det må konstateres, således som appelkammeret bemærkede i den anfægtede afgørelses punkt 29, at det i princippet er godtgjort, at der foreligger »goodwill«, når der fremlægges bevis for handels- og reklameaktiviteter, kundekonti osv. Et bevis for betydelige handelsaktiviteter, der fører til opnåelse af et renommé og udvikling af en kundekreds, er almindeligvis tilstrækkeligt til at fastslå, at der foreligger »goodwill«.

75

I den henseende finder Retten det for det første passende at undersøge, hvordan de erhvervsdrivende og slutbrugerne, muslimer og ikke-muslimer, opfatter sagsøgerens mærke. For det andet bør undersøgelsen af beviserne såsom publikationerne, begivenhederne og oplysningerne om sagsøgerens internationale aktivitet foretages med henblik på at godtgøre udstrækningen af varemærket i Det Forenede Kongerige.

76

For det første hvad angår de muslimske forbrugeres opfattelse af et hvilket som helst tegn, der identificerer visse varers overholdelse af sharia, må det antages, at en sådan type tegn vil tiltrække navnlig disse forbrugeres opmærksomhed. Imidlertid vil de nævnte forbrugere først være opmærksomme på varen som sådan og på identifikationsmærket og først derefter sikre sig, at varen overholder halal-ordningen, idet de ser efter det tegn, der bekræfter dette, dvs. enten det ældre ikke-registrerede varemærke eller et andet tilsvarende tegn. De samme forbrugere vil derfor bemærke sagsøgerens mærke, men efter at have opfattet de andre tegn, som er anbragt på varen eller tjenesteydelsen.

77

Det må derfor bemærkes, ligesom appelkammeret har gjort, at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke godtgør, at de muslimske forbrugere kender det omhandlede mærke, og at dette har kunnet have nogen indflydelse på deres beslutninger om at købe.

78

Under retsmødet har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at halal-markedet i Det Forenede Kongerige i 2010 repræsenterede en meget stor omsætning på grund af det muslimske samfunds betydelige omfang. Imidlertid er de malaysiske varer, der bærer sagsøgerens mærke, ikke de eneste halal-varer, der fremstilles i verden, og er heller ikke de eneste halal-varer, der markedsføres i Det Forenede Kongerige. Det er derfor nødvendigt, når det fastslås, at det nævnte mærke har opnået »goodwill«, at der foreligger et bevis for – herunder omsætningens omfang – at de muslimske forbrugere i Det Forenede Kongerige kender sagsøgerens specifikke mærke og aktivt søger det blandt halal-varerne.

79

Hvad angår de ikke-muslimske forbrugeres opfattelse af sagsøgerens mærke bemærkes, at sagsøgeren under retsmødet har erklæret, at på grund af den omstændighed, at Det Forenede Kongerige er et multikulturelt samfund, kender alle, herunder de nævnte forbrugere, betydningen af ordet »halal«.

80

Ifølge sagsøgeren opfatter de ikke-muslimske forbrugere sagsøgerens mærke som et kvalitetssymbol og ikke kun som et symbol for overensstemmelse med sharia. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til reklameslogans i et tidsskrift såsom »The mark of Quality, Hygiene & Safety«, »Peace of mind for non-Muslims too« og »Besides the Brand, There’s One Symbol You Can Trust«. Under retsmødet har sagsøgeren præciseret, at det nævnte tidsskrift er tilgængeligt overalt i verden i en papirversion og i en elektronisk version, og at det ikke kun er tilgængeligt for abonnenter, således som appelkammeret med urette havde anført i den anfægtede afgørelses punkt 38. Derfor havde appelkammeret urigtigt konkluderet, at det ældre varemærke blev ignoreret af de forbrugere, der ikke følger en halal-levevis, og at det derfor var vanskeligere at fastslå mærkets »goodwill«. Sagsøgeren har endvidere henvist til flere artikler, der er offentliggjort i dette tidsskrift og på flere internetsider. Endelig har sagsøgeren oplyst at have deltaget i to begivenheder i Det Forenede Kongerige, i forbindelse med hvilke sagsøgeren reklamerede for sit mærke.

81

I den henseende bemærkes, at artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 ifølge retspraksis ikke omhandler en »reel« brug af det tegn, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, og at intet i ordlyden af den nævnte forordnings artikel 42, stk. 2 og 3, indikerer, at kravet om bevis for reel brug finder anvendelse på et sådant tegn. Imidlertid skal det tegn, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, for at det kan være til hinder for registrering af et nyt tegn på grundlag af den ovennævnte artikel, faktisk anvendes erhvervsmæssigt på en tilstrækkeligt betydelig måde (dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, C-96/09 P, Sml., EU:C:2011:189, præmis 159).

82

For så vidt angår tidspunktet for, hvornår »goodwill«’en i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 skal være erhvervet, er den relevante dato den, hvor ansøgningen om det EF-varemærke, mod hvilket der er rejst indsigelse, blev indgivet (dom Golden Elephant Brand, nævnt ovenfor i præmis 56, EU:T:2010:505, præmis 99). Følgelig er den relevante dato i det foreliggende tilfælde den 25. maj 2010. Retten må imidlertid konstatere, at flere af de af sagsøgeren nævnte beviser ikke kan tages i betragtning for den relevante periode.

83

Det må under alle omstændigheder i det foreliggende tilfælde konstateres, at appelkammeret med rette fandt, at sagsøgeren ikke havde ført bevis for en betydelig anvendelse af det nævnte mærke. De af sagsøgeren fremlagte beviser er nemlig ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at sagsøgerens mærke havde en tiltrækningskraft på dennes kunder, og dermed heller ikke til at godtgøre, at mærket havde opnået »goodwill«. Sagsøgeren har ikke fremlagt noget bevis, der gør det muligt at forstå den berørte kundekreds’ opfattelse af mærket. Sagsøgeren har godtgjort at have sikret reklame og udbredelse af mærket, men har ikke fremlagt beviser vedrørende de muslimske og ikke-muslimske forbrugeres opfattelse af mærket.

84

Endelig må det i den henseende understreges, ligesom Harmoniseringskontoret har gjort, at kun én af alle de halal-organisationer, som sagsøgeren har kontaktet for at opnå en bekræftelse af, at de er opmærksomme på sagsøgerens mærke, har svaret, hvilket er klart utilstrækkeligt med henblik på at godtgøre det nævnte mærkes »goodwill«.

85

For det andet skal det afgøres, om appelkammeret korrekt undersøgte beviserne, der var fremlagt med henblik på at godtgøre udstrækningen af det ældre ikke-registrerede varemærke i Det Forenede Kongerige.

86

Det bemærkes for det første, at for så vidt angår omsætningen vedrørende »Global Halal food market« (det verdensomspændende marked for halal-fødevarer) har sagsøgeren fremlagt den faktiske omsætning for årene 2004, 2005 og 2009 og den forventede omsætning for 2010 i bl.a. Frankrig og Det Forenede Kongerige.

87

Disse tal har imidlertid kun en svag bevisværdi, hvilket appelkammeret understregede i den anfægtede afgørelses punkt 34, for så vidt som de ikke gør det muligt at vide, hvilken procentdel af salget der vedrører de varer, der bærer det ældre tegn i den relevante periode. Det pågældende dokument indikerer nemlig, at »de fleste af varerne« bærer det ældre varemærke, at antallet af virksomheder, der er certificeret som halal i Malaysia, »fortsat stiger hvert år […]«, og at potentialet for disse virksomheder, der eksporterer til hele verden, navnlig Europa, er »enormt«. Da sådanne vendinger er upræcise, er det ikke muligt at tage hensyn til dem, idet beviset for anvendelse af et ældre tegn i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 ikke kan føres ved hjælp af sandsynligheder og formodninger (jf. i denne retning dom af 23.10.2013, Dimian mod KHIM – Bayer Design Fritz Bayer (Baby Bambolina), T-581/11, EU:T:2013:553, præmis 29).

88

For det andet for så vidt angår listen over malaysiske eksportører og europæiske importører har sagsøgeren nævnt tre virksomheder i Det Forenede Kongerige. Sagsøgeren har ligeledes fremlagt en erklæring om eksport af 1892 fødevareemballager til en importør dateret den 10. maj 2008. Mærket ses på 1600 vareemballager. Sagsøgeren har endvidere fremlagt en handelsfaktura, der er udstedt til en anden importør, dateret den 5. maj 2010, vedrørende 14 forskellige slags varer, hvoraf en bar mærket på 85 af emballagerne.

89

Først for så vidt angår den handelsfaktura, der er udstedt til en importør den 5. maj 2010, fandt appelkammeret med rette i den anfægtede afgørelses punkt 35, at fakturaens dato rejser spørgsmålet, om de varer, som den vedrører, var til rådighed for forbrugerne i Det Forenede Kongerige inden den relevante periode, dvs. inden datoen for indgivelsen af ansøgningen om EF-varemærket. Under alle omstændigheder kan der alene tages hensyn til de 85 emballager med varer, hvorpå sagsøgerens mærke er anbragt, også selv om handelsfakturaen tages i betragtning. De 85 emballager svarer imidlertid til en åbenbart utilstrækkelig mængde med henblik på at føre bevis for den relevante kundekreds’ kendskab til det nævnte mærke.

90

Det samme gør sig gældende for de 1600 vareemballager, der er importeret af et andet selskab. Faktisk har sagsøgeren alene ført bevis for et salg i Det Forenede Kongerige i 2008 og 2010 på i alt 1685 varer med en emballage, der bærer sagsøgerens mærke – med en usikkerhed vedrørende datoen for salget af de 85 varer i 2010, således som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 35. Denne mængde er nemlig ubetydelig og derfor ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at den relevante kundekreds har kendskab til det nævnte mærke.

91

For det tredje hvad angår listen over detailhandlere skal bemærkes, at sagsøgeren har identificeret supermarkeder i Birmingham (Det Forenede Kongerige), Manchester (Det Forenede Kongerige), London (Det Forenede Kongerige), Croydon (Det Forenede Kongerige), Romford (Det Forenede Kongerige), Enfield (Det Forenede Kongerige), Surrey (Det Forenede Kongerige), stormagasiner i London, Birmingham og Manchester samt supermarkedskæder forskellige steder i Det Forenede Kongerige.

92

For så vidt angår stormagasinerne har sagsøgeren nævnt et reklamefremstød for det malaysiske køkken, som blev gennemført af agenturet for fremme af malaysisk handel fra den 11. til den 19. september 2010. I den forbindelse har sagsøgeren henvist til en artikel benævnt »Our food a hit at Selfridges« (succes for vores madvarer hos Selfridges), der blev trykt i et tidsskrift den 15. september 2010, og som udtrykkeligt nævner, at det nævnte reklamefremstød var begyndt lørdag, dvs. den 11. september 2010. Det må fastslås, at denne artikel, således som appelkammeret understregede i den anfægtede afgørelses punkt 36, ikke beviser omfanget af eventuelle salg inden den periode, der er relevant i det foreliggende tilfælde. Endog såfremt artiklen henviste til 16 selskabers reklamefremstød vedrørende 22000 fødevarer, ville dette ikke gøre det muligt at fastslå, om disse var blevet markedsført før eller efter den relevante periode.

93

Hvad endvidere angår en supermarkedskæde har sagsøgeren anført en uge med salgsarrangementer i 2007 vedrørende en reklamekampagne for salg af rejser til Malaysia. Det må imidlertid konstateres, således som appelkammeret med rette understregede i den anfægtede afgørelses punkt 36, at sagsøgeren ikke har fremlagt beviser, hverken vedrørende de varer, der blev reklameret for, eller vedrørende spørgsmålet, om disse varer bar sagsøgtes mærke, hvilket ikke gør det muligt at fastslå, om salget af dem faktisk fandt sted.

94

Det må ligeledes bemærkes, at listen over detailhandlere og billederne af visse varer, der blev solgt af disse, og som bar sagsøgerens mærke, ikke gør det muligt at blive bekendt med den reelle rækkevidde af markedsføringen af mærket og den relevante kundekreds’ kendskab til det. Desuden gør listen det heller ikke muligt at kende datoen for markedsføringen af de nævnte varer.

95

For det fjerde bemærkes, at for så vidt angår de to begivenheder, der er nævnt ovenfor i præmis 80, og som sagsøgeren deltog i, har denne alene fremlagt to billeder af dels en reklamefolder med overskriften »Malaysia – Your Reliable Trading Partner« (Malaysia – din pålidelige handelspartner), dels sagsøgerens stand i 2007. Som appelkammeret understregede i den anfægtede afgørelses punkt 37, gør disse billeder det ikke muligt at kende den effekt, som sagsøgerens deltagelse i de nævnte begivenheder havde på de erhvervsdrivende og slutbrugerne i Det Forenede Kongerige.

96

Sagsøgerens argumenter i forbindelse med det eneste anbringendes andet led med henblik på at godtgøre, at appelkammeret vurderede de beviser fejlagtigt, der var blevet fremlagt for at bevise det ældre ikke-registrerede varemærkes renommé og »goodwill« i Det Forenede Kongerige, kan derfor ikke tiltrædes.

97

På baggrund af det ovenstående må det konstateres, at appelkammeret med rette fandt, at der i det foreliggende tilfælde ikke er ført bevis for, at det ældre ikke-registrerede varemærke havde opnået »goodwill« i Det Forenede Kongerige. Harmoniseringskontoret skal derfor frifindes i det hele.

98

Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale de omkostninger, der er afholdt af Harmoniseringskontoret, i overensstemmelse med dettes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Fjerde Afdeling):