1.

Prawo Unii w sytuacji, w której niektórych zamówień publicznych należałoby udzielić na rzecz oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub zawierającej najniższą cenę, dopuszcza, by instytucja zamawiająca odrzuciła „rażąco niskie oferty”, które nie mają zadowalającego uzasadnienia.

2.

Niniejsze odesłanie prejudycjalne zawiera szereg pytań dotyczących zamówienia publicznego na zaprojektowanie systemu wydawania bułgarskich dokumentów tożsamości, utworzenie go i zarządzanie nim. Sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia:

–

na jakich warunkach i w jakim zakresie instytucja zamawiająca jest zobowiązana do dokonywania weryfikacji istnienia rażąco niskich ofert w rozumieniu dyrektywy 2009/81/WE ( 2 ) i dyrektywy 2014/24/UE ( 3 );

–

kiedy należy przeprowadzić sądową kontrolę oceny instytucji zamawiającej wykluczającej występowanie rażąco niskiej oferty i czy ta ocena musi być uzasadniona.

A.

Prawo Unii

1.

Dyrektywa 2014/24

3.

Motyw 90 stwierdza:

4.

Motyw 92 stanowi:

5.

Artykuł 56 („Zasady ogólne”) stanowi:

6.

Artykuł 69 („Rażąco niskie oferty”) stanowi:

2.

Dyrektywa 2009/81

7.

Zgodnie z motywem 15:

8.

Motyw 69 stanowi:

9.

Zgodnie z art. 38 („Weryfikacja predyspozycji kandydatów i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień”):

10.

Artykuł 49 („Rażąco niskie oferty”) wskazuje:

11.

Artykuł 55 („Zakres stosowania i dostępność procedur odwoławczych”) przewiduje w ust. 2:

B.

Prawo bułgarskie

12.

Artykuł 72 Zakon za obshtestvenite porachki (ustawy o zamówieniach publicznych), zatytułowany „Rażąco korzystne oferty”, stwierdza:

II.

Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

13.

Ministerstwo spraw wewnętrznych Republiki Bułgarii jako instytucja zamawiająca wszczęło postępowanie przetargowe, którego przedmiotem było „Zaprojektowanie systemu wydawania bułgarskich dokumentów tożsamości generacji 2019, utworzenie go i zarządzanie nim” ( 4 ).

14.

Po przeprowadzeniu wstępnej selekcji do przedstawienia ofert zostały zaproszone spółka Veridos GmbH (zwana dalej „Veridosem”) i konsorcjum Mühlbauer ID Services GmbH‑S&T (zwane dalej „Mühlbauerem”).

15.

Zamówienia udzielono ostatecznie Mühlbauerowi ( 5 ).

16.

Veridos złożył odwołanie od tego udzielenia do Komisia za zashtita na konkurentsiata (komisji ds. ochrony konkurencji, Bułgaria), podnosząc, że zwycięska oferta była rażąco korzystna ( 6 ).

17.

Komisja ds. ochrony konkurencji oddaliła odwołanie Veridosu decyzją z dnia 25 czerwca 2020 r. W jej ocenie art. 72 ustawy o zamówieniach publicznych nie miał zastosowania, gdyż z racji tego, że przedstawiono tylko dwie oferty, nie było możliwe obliczenie przewidzianej w tym przepisie wartości średniej w celu ustalenia, czy jedna z nich była rażąco korzystna.

18.

Veridos zaskarżył decyzję z dnia 25 czerwca 2020 r. do Varhoven administrativen sad (najwyższego sądu administracyjnego, Bułgaria), który zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

III.

Postępowanie przed Trybunałem

19.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 8 grudnia 2020 r.

20.

W dniu 1 lutego 2021 r. prezes Trybunału postanowił nie rozstrzygać wniosku o dalsze prowadzenie postępowania w trybie przyspieszonym.

21.

Uwagi zostały złożone przez Veridos, Mühlbauer, rządy austriacki, bułgarski, czeski i francuski, a także przez Komisję Europejską.

22.

Nie uznano za konieczne przeprowadzenia rozprawy.

IV.

Analiza

A.

Uwagi wstępne

23.

Ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o zamówienie publiczne na wydawanie dokumentów tożsamości, odpowiadające „dziedzinom obronności i bezpieczeństwa” ( 7 ), zastosowanie ma dyrektywa 2009/81. To właśnie zgodnie z tą dyrektywą, jak wskazano w postanowieniu odsyłającym, instytucja zamawiająca ogłosiła przetarg na pojedyncze zamówienie ( 8 ).

24.

Sąd odsyłający kieruje jednak pytania dotyczące odpowiednich artykułów dyrektywy 2009/81 i dyrektywy 2014/24. Swoje podejście uzasadnia, powołując się na „identyczne brzmienie i analogiczną funkcję istotnych przepisów obydwu dyrektyw” ( 9 ). Nic nie stoi temu na przeszkodzie, gdyż przepisy obu dyrektyw, których wykładnia ma zostać dokonana, co do istoty są takie same, tak że odpowiedź Trybunału odnosi się jednakowo do wszystkich ( 10 ).

25.

W tym samym duchu orzecznictwo Trybunału w tej dziedzinie, nawet jeśli odnosi się do analogicznych przepisów dyrektyw o zamówieniach publicznych innych niż dwie przytoczone wyżej dyrektywy, może być, jak wyjaśnię poniżej, zastosowane w niniejszej sprawie.

26.

Pytania sądu odsyłającego można, ze względu na ich treść, podzielić na dwie grupy:

–

w pierwszych trzech pytaniach chodzi o ustalenie, czy instytucja zamawiająca ma obowiązek zbadania istnienia rażąco niskich ofert, a jeśli tak, to na jakich warunkach i w jakim zakresie;

–

pytania czwarte i piąte dotyczą uzasadnienia, jakie musi przedstawić instytucja zamawiająca w odniesieniu do braku wystąpienia rażąco niskiej oferty i sądowej kontroli tej oceny.

B.

Obowiązek zbadania istnienia rażąco niskich ofert (pytania prejudycjalne pierwsze, drugie i trzecie)

27.

Zdaniem sądu odsyłającego spór ogranicza się jedynie do uprawnienia, które ustawodawca krajowy wykonał, ustalając w art. 72 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych kryterium oceny rażąco niskich ofert ( 11 ).

28.

Jeśli dobrze rozumiem argumentację sądu odsyłającego, z jego wykładni przepisu krajowego wydaje się wynikać, że jedynym kryterium uznania oferty za „rażąco niską” jest to, by cena była niższa o 20% od średniej ceny ofert zaproponowanych przez pozostałych oferentów. W sytuacji gdy nie można zastosować tego kryterium ze względu na istnienie tylko dwóch ofert, instytucja zamawiająca nie może dokonać oceny nieprawidłowości którejkolwiek z nich ( 12 ).

29.

Zanim zajmę się tym, czy tak interpretowany przepis krajowy ( 13 ) jest zgodny z dyrektywami 2009/81 i 2014/24 (w szczególności z art. 49 pierwszej i z art. 69 drugiej), przypomnę, że:

–

art. 49 dyrektywy 2009/81 nakłada na instytucję zamawiającą obowiązek monitorowania i weryfikacji powagi ofert; jeżeli oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do świadczenia, instytucja ta zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne;

–

zgodnie z brzmieniem art. 69 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające „wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług”.

30.

Jak już wcześniej wskazałem, lektura tych przepisów musi odbywać się w świetle orzecznictwa Trybunału, ponieważ ustawodawca unijny nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej oferty ani nie przewidział szczególnej metody obliczania progu odchylenia ( 14 ). Stąd też nalegam na znaczenie wykładni orzeczniczej, która z biegiem czasu zachowała niezwykłą ciągłość ( 15 ).

31.

Trybunał orzekł:

–

w odniesieniu do dyrektywy 92/50, że „do państw członkowskich, a w szczególności do instytucji zamawiających należy określenie metody obliczania progu odchylenia stanowiącego »rażąco niską ofertę« […]” ( 16 );

–

w odniesieniu do dyrektywy 93/37, że instytucja zamawiająca nie może uchylać się od obowiązku „zidentyfikowani[a] podejrzanych ofert”, a w przypadku ich wystąpienia – zastosowania odpowiedniego (kontradyktoryjnego) postępowania sprawdzającego ( 17 );

–

w odniesieniu do dyrektywy 2004/18 ( 18 ), że „[…] zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne” ( 19 ).

32.

W zakresie art. 69 dyrektywy 2014/24 Trybunał stwierdził, że:

–

w przypadku gdy oferta wydaje się rażąco niska, instytucje zamawiające wymagają od oferenta wyjaśnień odnośnie do ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, które to wyjaśnienia mogą w szczególności dotyczyć elementów, o których mowa w ust. 2 tego artykułu ( 20 );

–

instytucja zamawiająca powinna ocenić dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem i może ona odrzucić taką ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów ( 21 ).

33.

Innymi słowy, przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.

34.

W tym celu nie ma znaczenia, że nie jest możliwe „zastosowanie przyjętego w prawie krajowym kryterium oceny oferty z rażąco niską ceną” i że inne kryterium wybrane przez instytucję zamawiającą nie zostało wcześniej ujawnione. Instytucja zamawiająca, powtarzam, nie może odstąpić od weryfikacji, czy oferta (wszystkie oferty) jest podejrzana o brak powagi.

35.

Nie ma również znaczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzięło udział tylko dwóch kandydatów: każda z tych dwóch ofert musi zostać zbadana przez instytucję zamawiającą, która oceni jej ewentualnie podejrzany charakter.

36.

Jak już wyjaśniłem, co do zasady do państw członkowskich i instytucji zamawiających należy określenie progu odchylenia decydującego o „rażąco niskiej ofercie”. Prawo Unii zawiera w każdym razie wytyczne dotyczące określenia przedmiotu szczegółów wymaganych od składającego podejrzaną ofertę ( 22 ).

37.

Rząd bułgarski utrzymuje, że wykrycie rażąco niskich ofert może opierać się wyłącznie na obliczeniach arytmetycznych, takich jak przyjęte w przepisach krajowych. Jego zdaniem rozwiązanie to gwarantuje obiektywność, której nie można zapewnić, jeżeli identyfikacja podejrzanych ofert opiera się na subiektywnej ocenie instytucji zamawiającej ( 23 ).

38.

Nie podzielam tego argumentu. Instytucja zamawiająca musi zidentyfikować oferty widocznie podejrzane (podlegające z tego względu kontradyktoryjnemu postępowaniu sprawdzającemu) w świetle ogółu specyfikacji przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia. Porównanie z resztą złożonych ofert, mimo że w niektórych przypadkach przydatne do wykrycia odchylenia, nie może stać się jedynym kryterium stosowanym przez instytucję zamawiającą. Badanie wszystkich elementów oferty, jako takich, pozwoli na ustalenie, czy wbrew pozorom i dystansowi do cen pozostałych oferentów ( 24 ) podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.

39.

Ponadto Trybunał orzekł już, że zastosowanie czysto matematycznego kryterium może stać w sprzeczności z rozwojem skutecznej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych. Tak było w przypadku spraw rozstrzygniętych wyrokami Fratelli Costanzo i Lombardini i Mantovani:

–

w wyroku w pierwszej sprawie przepis włoski uznawał za nieprawidłowe i wykluczał z postępowania „oferty, które zawierały obniżenie ceny przekraczające o jeden procent średnią z procentów dopuszczonych ofert, powiększony o procent wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu”. Zgodnie z brzmieniem tego ostatniego automatycznie wykluczane były oferty, które nie przekraczały szacowanej wartości o co najmniej 9,48% ( 25 );

–

w wyroku w drugiej sprawie procent, od którego uzależniony był obowiązek poddania nieprawidłowej oferty postępowaniu sprawdzającemu przez instytucję zamawiającą, został ustalony na „miarę równą średniej arytmetycznej rozbieżności procentowych wszystkich dopuszczonych ofert, powiększoną o średnią arytmetyczną rozbieżności procentowych obniżeń cen, które przekraczają wskazaną wyżej średnią” ( 26 ).

40.

Trybunał orzekł, że „kryterium matematyczne, na podstawie którego uznaje się za rażąco niskie, a tym samym za wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia, oferty, które zawierają zwiększenie ceny niższe niż 10% średniego zwiększenia ceny wzrostu w stosunku do szacowanej wartości projektu wszystkich dopuszczonych ofert, pozbawia tych oferentów, którzy złożyli szczególnie niskie oferty, możliwości wykazania ich powagi, przez co stosowanie takiego kryterium jest sprzeczne z celem dyrektywy 71/305, jakim jest wspieranie rozwoju efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych” ( 27 ).

41.

Na podstawie tych przesłanek można wyciągnąć wniosek, że nie jest zgodny z prawem Unii przepis krajowy, zgodnie z którym jedynym kryterium oceny, czy oferta jest rażąco niska, jest to, że wskazana w niej cena jest o 20% niższa niż średnia cen wskazanych w ofertach złożonych przez innych oferentów.

42.

Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych ( 28 ).

43.

Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako „rażąco niska”, czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.

C.

Uzasadnienie i sądowa kontrola oceny instytucji zamawiającej odnośnie do ewentualnego występowania rażąco niskiej oferty (pytania prejudycjalne czwarte i piąte)

44.

Artykuł 55 ust. 2 dyrektywy 2009/81 ustanawia prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej ( 29 ). Przepis ten jest zgodny z systemem dyrektywy 89/665/EWG ( 30 ) i, jak podkreśla Komisja, gwarantuje poszanowanie praw określonych w art. 47 karty ( 31 ).

45.

Ogólnie rzecz biorąc i zgodnie z art. 55 ust. 4 dyrektywy 2009/81, państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić „dostępność procedur odwoławczych […] przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.

46.

W odniesieniu do rażąco niskich ofert odpowiedź na tę drugą grupę pytań musi zostać udzielona z podwójnej perspektywy:

–

po pierwsze, w zależności od wyraźnego lub dorozumianego charakteru decyzji instytucji zamawiającej dotyczącej wagi którejkolwiek z konkurujących ofert;

–

po drugie, w zależności od sądowej kontroli oceny instytucji zamawiającej.

1.

Charakter (i ewentualne uzasadnienie) decyzji instytucji zamawiającej

47.

Odnosząc się do rażąco niskich ofert, art. 49 dyrektywy 2009/81 nie nakłada na instytucję zamawiającą bezwzględnego obowiązku wypowiedzenia się w sposób wyraźny odnośnie do tej cechy danej oferty.

48.

Z kolei obowiązek ten został przewidziany, gdy „w przypadku danego zamówienia” instytucja zamawiająca uzna, że „oferty” wydają się „rażąco niskie w stosunku do świadczenia”.

49.

Jak już wskazałem powyżej, obowiązkiem, który ciąży na „instytucj[i] zamawiającej […], [jest], po pierwsze, zidentyfikowa[nie] podejrzan[ych] ofert[…]” ( 32 ) w świetle wszystkich specyfikacji przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia oraz, w stosownych przypadkach, w świetle związku istniejącego pomiędzy daną specyfikacją a pozostałymi.

50.

Jeśli instytucja zamawiająca uzna, że żadna z tak ocenionych ofert nie jest rażąco niska, nie jest ona zobowiązana do wydania w tym zakresie orzeczenia ad hoc. Zgadzam się w tej kwestii z Mühlbauerem i z rządem francuskim: samo przyjęcie oferty przez instytucję zamawiającą domyślnie świadczy o jej przekonaniu, że oferta nie jest rażąco niska.

51.

Orzeczenie ad hoc jest niezbędne tylko wtedy, gdy instytucja zamawiająca poinformowana o możliwości, że dana oferta jest rażąco niska, dała składającemu tę ofertę (zgodnie z art. 49 ust. 1 dyrektywy 2009/81) możliwość wykazania jej powagi, zwracając się o podanie szczegółów, które uważa za istotne.

52.

Po zakończeniu tego postępowania kontradyktoryjnego zgodnie z orzecznictwem Trybunału instytucja zamawiająca musi rozstrzygnąć co do „znaczenia dostarczonych przez zainteresowane podmioty wyjaśnień” w celu wydania „decyzji o przyjęciu bądź odrzuceniu […] ofert” początkowo podejrzanych ( 33 ). Decyzja ta, logicznie, musi być wystarczająco uzasadniona.

53.

W związku z tym po nabraniu podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru oferty i po przeprowadzeniu odpowiedniego kontradyktoryjnego postępowania sprawdzającego instytucja zamawiająca musi rozstrzygnąć, czy przyjmie, czy odrzuci ofertę. Działając w ten sposób, w celu poszanowania praw zainteresowanego podmiotu, instytucja zamawiająca musi odzwierciedlić swoje rozstrzygnięcie w uzasadnionej decyzji ( 34 ).

54.

Wynika to z art. 35 dyrektywy 2009/81, na mocy którego instytucja zamawiająca musi informować „[t]ak szybko jak to możliwe […] kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących udzielenia zamówienia”.

55.

Z drugiej strony, jeśli instytucja zamawiająca nie uzna prima facie, że którakolwiek z ofert może być rażąco niska, kontradyktoryjne postępowanie sprawdzające nie zostanie przeprowadzone ani nie zostanie wydana wyraźna decyzja w tym zakresie.

56.

W takiej sytuacji decyzja kończąca postępowanie o udzielenie zamówienia będzie w sposób dorozumiany zawierać decyzję o nieuznaniu żadnej z przedstawionych ofert za rażąco niską. Uzasadnieniem tej ostatniej decyzji jest nic innego, jak brak wskazówek, które czyniłyby koniecznym przeprowadzenie w danym konkretnym przypadku oceny podejrzanej oferty.

2.

Sądowa kontrola decyzji o rażąco niskim charakterze oferty

57.

W celu wskazania, w jaki sposób dokonywana jest bezwzględna sądowa kontrola decyzji instytucji zamawiającej, należy odróżnić dwa wyżej wskazane przypadki: albo instytucja zamawiająca wyraźnie orzekła co do podejrzeń, które wzbudziła dana oferta, albo zrobiła to domyślnie, rozstrzygając ostatecznie postępowanie o udzielenie zamówienia bez wyrażania jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do powagi jednej z ofert.

58.

Pomimo że dyrektywa 2009/81 ma bezpośrednie zastosowanie, będę się odnosić do orzecznictwa Trybunału dotyczącego dyrektywy 89/665 ( 35 ), ponieważ, jak już wskazałem, dyrektywa ta w zakresie składania odwołań zawiera system podobny do owej dyrektywy.

59.

Kontrola, do której odnosi się przepis ogólny zawarty w art. 1 ust. 1 akapit ostatni dyrektywy 89/665, obejmuje wszystkie decyzje instytucji zamawiającej stosującej prawo Unii w tej dziedzinie ( 36 ).

60.

Takie decyzje instytucji zamawiającej, które mogą być przedmiotem kontroli, obejmują, logicznie rzecz biorąc, decyzje o udzieleniu zamówienia poprzez wybór jednej z ofert, lecz również inne decyzje o odmiennym charakterze, mające wpływ na sytuację prawną osób, których one dotyczą ( 37 ).

61.

Dyrektywa 89/665 „formalnie nie określa chwili, od której przysługuje środek odwoławczy, o którym mowa w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” ( 38 ). Trybunał opowiada się za tym, aby zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania się od decyzji instytucji zamawiających ( 39 ).

62.

Prawodawca Unii powierzył państwom członkowskim zadanie ustanowienia „szczegółowych przepisów” dotyczących procedur odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających (art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665) ( 40 ).

63.

Państwa członkowskie mogą zatem co do zasady uregulować środki odwoławcze od decyzji instytucji zamawiającej, przewidując, że mogą one być wnoszone zarówno w sposób łączny, jak i odrębny (od głównego środka zaskarżenia). Dyrektywa 89/665 nie narzuca ani nie wyklucza żadnego z tych dwóch mechanizmów.

64.

Jeżeli państwa członkowskie, korzystając ze swej autonomii proceduralnej, zdecydują się na środek zaskarżenia o charakterze łączonym, będą musiały ustanowić go, nie naruszając celów dyrektywy 89/665 w zakresie niezbędnej skuteczności i szybkości. Ponadto muszą one wziąć pod uwagę, że:

–

dyrektywa „nie upoważnia państw członkowskich do uzależnienia skorzystania z tego prawa od formalnego osiągnięcia przez dane postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego określonego etapu” ( 41 );

–

w zależności od swoich cech przepisy krajowe, które „wymagają w każdym wypadku, by oferent zaczekał na decyzję o udzieleniu spornego zamówienia, zanim będzie mógł wnieść środek odwoławczy na dopuszczenie innego oferenta, naruszają przepisy dyrektywy 89/665” ( 42 ).

65.

Nie należy jednak zapominać, że zasada ochrony pewności prawa „byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie postępowania przetargowego, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń” ( 43 ).

66.

Doktryna wynikająca z tego ostatniego wyroku jest powiązana z orzecznictwem Trybunału w kontekście przewidzianej w art. 263 TFUE skargi o stwierdzenie nieważności.

67.

Jak wskazał rząd francuski, jedynymi aktami lub decyzjami, które mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, są środki wywołujące wiążące skutki prawne naruszające interesy skarżącego poprzez istotną zmianę ich sytuacji prawnej ( 44 ).

68.

W przypadku aktów lub decyzji, których opracowanie ma miejsce na różnych etapach, zaskarżalne są środki, które określają w sposób definitywny stanowisko organu wydającego decyzję „po zakończeniu postępowania administracyjnego i które zmierzają do wywołania wiążących skutków prawnych […], z wyłączeniem aktów tymczasowych służących przygotowaniu wydania ostatecznej decyzji […]” ( 45 ).

69.

Zdaniem Trybunału pojęcie „decyzji podjętych przez instytucje zamawiające” w rozumieniu art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 należy interpretować szeroko, ponieważ brzmienie tego przepisu – które „odnosi się […] ogólnie do decyzji instytucji zamawiającej, bez ich rozróżnienia ze względu na treść lub chwilę przyjęcia, i nie przewiduje żadnych ograniczeń co do charakteru i treści decyzji, których dotyczy” – „powoduje […], że […] każda decyzja instytucji zamawiającej, która podlega przepisom Unii w dziedzinie zamówień publicznych i która może je naruszyć, podlega kontroli sądowej” ( 46 ).

70.

Taka wykładnia decyzji podlegających zaskarżeniu skłoniła Trybunał do uznania za zaskarżalną decyzję o dopuszczeniu wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( 47 ).

71.

Niemniej jednak szeroki zakres tej wykładni ( 48 ) został w każdym razie ograniczony do rozstrzygnięć pozytywnych, faktycznie podjętych przez instytucję zamawiającą. To znaczy do decyzji wiążących się z aktem woli instytucji zamawiającej, w którym zajmuje ona stanowisko, w przypadku gdy z przepisu wynika obowiązek podjęcia decyzji.

72.

Jak już wskazałem, należy dokonać rozróżnienia pomiędzy:

–

decyzjami, w których instytucja zamawiająca wyraźnie orzeka w przedmiocie podejrzeń, które wzbudziła określona oferta, kończąc kontradyktoryjne postępowanie sprawdzające w celu ustalenia, czy jest (lub nie jest) ona rażąco niska; moim zdaniem decyzja ta, bez względu na kierunek rozstrzygnięcia, wpływa na interesy oferentów, a w szczególności na interesy tego oferenta, którego oferta została odrzucona ze względu na jej rażąco niski charakter; zmiana sytuacji oferentów w postępowaniu oraz autonomia trybu postępowania, w którym orzekła instytucja zamawiająca, przemawiają za uznaniem tego orzeczenia za decyzję ostateczną i podlegającą kontroli sądowej od momentu jej wydania;

–

dorozumianymi decyzjami instytucji zamawiającej, które w przypadku braku wątpliwości co do powagi ofert stanowią część umowy o udzielenie zamówienia; zaskarżenie ich w drodze sądowej musi zostać dokonane w drodze złożenia stosownego środka zaskarżenia przeciwko owej ostatecznej umowie.

73.

Jeśli chodzi o niniejsze postępowanie, z dostępnych informacji wynika, że instytucja zamawiająca nie miała wątpliwości, które skłoniłyby ją do nabrania podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru którejkolwiek z ofert. W związku z tym instytucja zamawiająca nie uznała się za zobowiązaną do wszczęcia odpowiedniego postępowania sprawdzającego.

74.

W ten sposób instytucja zamawiająca nie wydała żadnej decyzji, w stosunku do której dyrektywa 2009/81 przewiduje możliwość wniesienia odwołania w odrębny sposób i w odrębnym momencie. Artykuł 49 tej dyrektywy, podkreślam, zobowiązywał instytucję zamawiającą nie tyle do wyraźnego rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiego charakteru wszystkich ofert, ile jedynie do przeprowadzenia określonego postępowania przed odrzuceniem tej oferty, którą owa instytucja „uznałaby” za rażąco niską.

75.

Z owego artykułu oraz równolegle z art. 69 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 47 karty wynika tylko, jak twierdzi rząd francuski, że w przypadku złożenia odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia przegrany oferent może powołać się na rażąco niski charakter wybranej oferty ( 49 ).

V.

Wnioski

76.

W świetle powyższych uwag proponuję Trybunałowi, by odpowiedział Varhoven administrativen sad (naczelnemu sądowi administracyjnemu, Bułgaria) w następujący sposób: